Kommanditgesellschaften für kollektive Immobilienkapitalanlagen (Immobilien-KGK) nach Schweizer Recht

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1 Kommanditgesellschaften für kollektive Immobilienkapitalanlagen (Immobilien-KGK) nach Schweizer Recht Stellungnahme von COPTIS zur Revision des KKG und der KKV I. Einleitung Die Revision des Bundesgesetzes über die kollektiven Kapitalanlagen (KAG) und der Kollektivanlagenverordnung (KKV), die am 1. März 2013 in Kraft getreten ist, kann bedeutsame Auswirkungen auf die Entwicklung der Schweizer Kommanditgesellschaften für kollektive Immobilienkapitalanlagen (Immobilien-KGK) haben. Die Immobilien-KGK sind das wichtigste Anlagevehikel nach Schweizer Recht, das in der ersten Phase des Wertschöpfungsprozesses bei Immobilienverbriefungen eingesetzt werden kann. Sie stellen die einzige Form der kollektiven Kapitalanlage dar, die ein atypisches Risikoprofil bieten kann, das während der Analyse- und Evaluationsphase von Immobilienprojekten auftritt. Als Verband, der für die Interessen der Schweizer Akteure der Immobilienverbriefung einsteht, muss COPTIS zu dieser Revision und deren möglichen Auswirkungen Stellung nehmen. II. Zulässigkeit des direkten Grundbesitzes Nachdem mehrere KGK mit direktem Grundbesitz bewilligt wurden, bei denen Bauprojekte realisiert werden mussten, hat die FINMA ab 2010 ihre Bewilligungspraktik eingeschränkt und erklärt, dass die Entwicklung von direkten Immobilienprojekten eher einer unternehmerischen Aktivität gleichkommt als der puren Kapitalanlage, und dass deshalb nur der direkte Grundbesitz «bewilligungsfähig» sei. 1

2 Für COPTIS wird die Frage der «Bewilligungsfähigkeit» einer KGK mit direktem Grundbesitz von nun an in den ersten beiden Absätzen des neuen Artikels 117 Ziff. 1 und 2 geregelt. Dieser Artikel sieht folgende Regelung vor (Änderungen fett gedruckt): «Die Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen darf ausschliesslich ihr Vermögen verwalten. Namentlich ist es ihr verboten, Dienstleistungen im Sinne von Artikel 29 des Gesetzes für Dritte zu erbringen oder unternehmerische Aktivitäten zur Verfolgung kommerzieller Zwecke aufzunehmen. Sie investiert in Risikokapital von Unternehmen und Projekten und kann deren strategische Ausrichtung bestimmen. Sie kann auch in Anlagen gemäss Artikel 121 investieren». Dagegen sieht diese Bestimmung vor, dass die KGK unternehmerische Aktivitäten ausüben können, solange sie keine kommerziellen Zwecke verfolgen. Wenn also der direkte Grundbesitz vorher ein Hindernis bezüglich der unternehmerischen Aktivität darstellen konnte (was in der Industrie und der Doktrin stark umstritten war), so dürfte dies ab dem 1. März 2013 nicht mehr der Fall sein. Es handelt sich hier also um eine willkommene Änderung, da die obligatorische Zwischenschaltung einer Struktur zwischen der KGK und dem Terrain ein starker steuerlicher sowie operativer Nachteil war, wenn die Betriebskosten für diese Zwischenstruktur keinem entsprechenden Mehrwehrt entsprachen. Hingegen müssen die Vertriebsträger der KGK darauf achten, nicht in den Geltungsbereich des neuen Artikels 121, Absatz 3 KKV zu gelangen, der bestimmt, dass nur Bau-, Immobilien- und Infrastrukturprojekte von Personen zulässig sind, die weder direkt noch indirekt verbunden sind mit : (i) dem Komplementär, (ii) den für die Verwaltung und Geschäftsführung verantwortlichen Personen, oder (iii) den Anlegerinnen und Anlegern. Der Gesetzgeber wollte den Baufirmen mit dieser Bestimmung zu Recht verbieten, die Analyseund Evaluationsphase eines Immobilienprojekts zulasten einer KGK abzuwickeln und sich die Gewinne dann im Erfolgsfall zu sichern. Unseres Erachtens stellt diese Bestimmung die Möglichkeit der Immobilien-KGK, ihre eigenen direkten Immobilienprojekte durch die Beauftragung von Generalunternehmen realisieren zu lassen, nicht in Frage. Das Projekt darf jedoch nicht von diesem Unternehmen initiiert sein und Personen, die mit diesem Unternehmen in Verbindung stehen, dürfen weder 2

3 als Komplementäre der KGK, noch als für die Verwaltung und Geschäftsführung verantwortliche Personen agieren. III. Zulässigkeit der Infrastrukturprojekte In Artikel 121 der KKV steht, dass die KGK nicht nur in Bau- und Immobilienprojekte, sondern neu auch in Infrastrukturprojekte investieren können. Die Regelung definiert nicht, was unter Infrastrukturprojekten zu verstehen ist, und wie genau sich diese von den Bau- und Immobilienprojekten unterscheiden. Sie ebnet aber den Weg für die Entwicklung von öffentlich-privaten Partnerschaften mittels KGK, um beispielsweise Bahnlinien, Pflegeheime, soziale Einrichtungen oder Hotelkomplexe usw. zu schaffen. Für COPTIS kann ein Infrastrukturprojekt ausser den konkreten Bau einer Infrastruktur auch folgendes enthalten: (i) die frühen Planungs- und Konzeptphasen und die Phasen für die Regelung von juristischen und finanziellen Aspekten des Projekts sowie (ii) die Inbetriebnahme der Infrastruktur. Der Infrastrukturbetrieb selbst fällt jedoch nicht in den zulässigen Rahmen einer KGK, da die unternehmerische Aktivität hier im Vordergrund steht und das Risiko der Analyse- und Evaluationsphase nicht getragen wird, was dieses Vehikel der Kollektivanlage zwingend ausmacht. IV. Risiko der Gleichsetzung von Komplementären mit bewilligungspflichtigen Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen Durch die Revision des KAG müssen neu alle schweizerischen und ausländischen Vermögensverwalter eine Bewilligung beantragen (Art. 13, Abs. 1, Bst. f KAG), die nicht bereits eine Bewilligung als Bank, als Effektenhändler oder als Versicherungseinrichtung oder Fondsleitung (Art. 8, Abs. 1 KKV) erhalten haben, oder welche sich die de minimis -Regel nicht zu Nutze machen können (Art. 2 Abs. 2 Bst. h KAG). 3

4 Der neue Artikel 18a, Abs. 1 KAG sieht vor, dass der Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen die Portfolioverwaltung und das Riskmanagement sicherstellt. Diese Regelung setzt die AIFM-Richtlinie um. Dadurch wird die Idee konkretisiert, dass ein (originärer) Verwalter nicht befugt sein soll, eine Portfolioverwaltung unabhängig vom Risikomanagement anzubieten. Der originäre Verwalter hat jedoch die Möglichkeit, die eine oder andere Dienstleistung an einen anderen Dienstleister zu delegieren. Handelt es sich dabei um Dienstleistungen der Portfolioverwaltung oder des Risikomanagements, muss der Verwalter, an den diese Dienstleistungen delegiert wurden, gemäss der AIFM-Regelung selbst auch eine Bewilligung beantragen. Dasselbe gilt für den Fall einer weiteren Delegation (oder sekundären Delegation) vom Zweitverwalter an einen Dritten. Der Artikel 18b KAG übernimmt hier nicht die genau gleiche Regelung, die in der AIFM-Richtlinie vorgesehen ist, da der Gesetzgeber festlegt, dass nur derjenige Vermögensverwalter, an den Anlageentscheide delegiert wurden, einer anerkannten Aufsicht unterstehen muss. Der Artikel 18b KAG sieht keine obligatorische Aufsicht für Vermögensverwalter vor, an die nur die Risikoverwaltung delegiert wurde. COPTIS ist der Meinung, dass die durch die Revision des KAG und der KKV neu eingeführten Regelungen für die Vermögensverwalter von Kollektivanlagen kein zusätzliches Bewilligungsregime für die (originäre) Verwaltung von schweizerischen Kollektivanlagen darstellt, wie das der Fall von Komplementären der KGK ist. Im Fall der kollektiven Schweizer Anlagen regelt der Artikel 18b KAG unseres Erachtens lediglich die Frage der Unterdelegation (oder sekundären Delegation). So wird die (primäre) Delegation der Verwaltungsaufgaben einer schweizerischen kollektiven Anlage eines (originären) Verwalters auch weiterhin ausschliesslich in den Artikeln 31 KAG (für Fondsleitungsgesellschaften und den Verwaltungsrat der SICAV gemäss Verweis in Artikel 36 Abs. 3 KAG) und 119 KKV (für Komplementäre einer KGK) geregelt. Gemäss den Bestimmungen können Letztere also weiterhin Anlageentscheide und/oder Risikoverwaltungsaufgaben an Dritte delegieren, ohne dass diese zwingend bewilligt sein müssen (Art. 119 Abs. 2 KKV). 4

5 V. Beschränkungen von Transaktionen mit nahestehenden Personen Der neue Artikel 121 Absatz 4 KKV verbietet jegliche Immobilientransaktion (Akquisition/Abtretung) zwischen einer KGK und (i) den Komplementären, (ii) den für die Verwaltung und Geschäftsführung verantwortlichen Personen und den ihnen nahestehenden natürlichen und juristischen Personen sowie (iii) den Anlegerinnen und Anlegern. Bei dieser Regelung handelt es sich um einen Anwendungsfall der Treuepflicht nach Artikel 20 KAG, um Interessenskonflikte in Bezug auf die Bewertungsschwierigkeiten von Immobilien aufgrund des in Artikel 63 Absätze 2 und 3 KAG für offene Immobilienfonds festgelegten Modells zu verhindern. Die Regelung weist hingegen die Besonderheit auf, dass sie das Verbot auf die Anleger ausweitet. Diese Ausweitung bewirkt, dass es für die Kommanditäre im Prinzip unmöglich ist, das einmal fertiggestellte Projekt zu erwerben und erstickt die Möglichkeit im Keim, öffentlichprivate Partnerschaften zu bilden, wie dies die Erhebung von Infrastrukturprojekten zu zulässigen Objekten in Aussicht stellte. Für COPTIS ist die rechtliche Grundlage (Art. 103 KAG), auf die sich der Bundesrat gestützt hat, um das Verbot von Transaktionen mit nahestehenden Personen auf die Anleger auszuweiten, nicht ausreichend. Ausserdem ist ein Anleger gegenüber andern Anlegern nicht an die Treuepflicht gebunden. Da das Transaktionsverbot mit nahestehenden Personen eben gerade auf der Treuepflicht beruht, gibt es keine Rechtfertigung, dieses auf die Anleger auszuweiten. Schliesslich war diese Ausweitung nicht für die anderen Formen der kollektiven Anlagen vorgesehen, so dass eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung zum Nachteil der KGK entsteht. COPTIS wird versuchen den Artikel 121 Abs. 4 KKV bei einer zukünftigen Revision der KKV ändern zu lassen, um die Anleger aus dem Geltungsbereich auszuschliessen. Im Rahmen seiner Möglichkeiten könnte er auch die direkt betroffenen Mitglieder, die die Verfassungsmässigkeit dieser Regelung beanstanden möchten, vor den Rechtsinstanzen unterstützen. 5

6 VI. Status Quo im Bereich der Zulässigkeit der KGK für die anderen Formen der kollektiven Anlagen Die Revision des KAG und der KKV hat das Feld der zulässigen indirekten Anlagen für Immobilienfonds, die für Kommanditäre von Immobilien-KGK offen sind, nicht ausgeweitet. Somit können die vertraglichen Immobilienfonds und die Immobilien-SICAV diese nicht erwerben, selbst wenn die Kommanditeinlagen der KGK in übertragbare Anteile verbrieft würden und ein regulierter Markt dieser Anteile durch eine Bank oder einen Effektenhändler gesichert wäre. Erneut führt die neue Reglementierung hier zu einer Ungleichbehandlung zum Nachteil der Immobilien-KGK, nicht nur im Vergleich zu den Schweizer börsenkotierten Immobiliengesellschaften, sondern auch im Vergleich zu ausländischen REITs. Der Erwerb von Anteilen der Immobilien-KGK durch offene, für qualifizierte Anleger vorbehaltene Kollektivanlagen bleibt jedoch aufgrund von Ausnahmebewilligungen) denkbar. Die Revision des KAG und der KKV hat auch keine Änderungen in Bezug auf die zulässigen Anlagen für die bewilligungspflichtigen Immobilien-SICAF gebracht. VII. Änderungen des BewG Anlässlich der Revision des KAG hat der Gesetzgeber auch das Bundesgesetz über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewG) geändert. Diese Änderung ermöglicht die Gleichstellung der vertraglichen Immobilienanlagefonds mit den Immobilien- SICAV, was erfreulich ist. Die Reglementierung bezüglich der KGK und der SICAF wurde hingegen nicht geändert. Somit dürfen sie weiterhin keine ausländischen Anleger aufnehmen, wenn sie in Schweizer Wohnimmobilien investieren möchten. Wieder schafft der Gesetzgeber hier eine ungerechtfertigte Benachteiligung unter den 6

7 verschiedenen Kollektivanlagen nach Schweizer Recht. Diese Benachteiligung ist umso bedauernswerter, als die KGK dasjenige Vehikel sind, das sich am besten für das Anwerben ausländischen Kapitals auf den Schweizer Märkten für Wohnimmobilien eignet, ohne den Inhabern eine gleichwertige Einflussnahme auf Schweizer Boden zu gewähren. COPTIS wird versuchen das BewG bei einer zukünftigen Revision der KKV ändern zu lassen, damit die Immobilien-KGK gleich behandelt werden wie offene Immobilienfonds. Da diese Benachteiligung in einem Bundesgesetz festgeschrieben ist, informiert COPTIS seine Mitglieder darüber, dass eine aussichtsreiche Beanstandung der Verfassungsmässigkeit vor Gericht nicht möglich ist. VIII. Schlussfolgerungen Die vor Kurzem erfolgte Revision des KAG und der KKV eröffnet unserer Meinung nach interessante Perspektiven für Immobilien-KGK auf dem Infrastrukturmarkt und regelt die Frage der Zulässigkeit von Direktanlagen in den Projekten. Hier handelt es sich um willkommene Verbesserungen, die begrüsst werden müssen. Diese Revision enthält hingegen neue Beschränkungen, die das Fortbestehen von Immobilien- KGK gefährden, insbesondere in Bezug auf die Ausweitung des Transaktionsverbots mit nahestehenden Personen auf die Kommanditäre und das Unterstellungsrisiko der Komplementäre unter die bewilligungspflichtigen Vermögensverwalter von kollektiven Anlagen. In Bezug auf die Lex Kohler und die Zulässigkeit von Kommanditanteilen für andere Kollektivanlageformen hat die Revision des KAG und der KKV keine Lockerung gebracht. Alles in Allem fällt die Revision für die Immobilien-KGK enttäuschend aus. Sie trägt auf jeden Fall überhaupt nicht dazu bei, die Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz in Bezug auf die Immobilienverbriefung zu stärken, bei der die KGK das erste Glied in der Wertschöpfungskette sind. Zum Vergleich zählte man in Luxemburg Ende 2012 um die 40 Risikokapitalgesellschaften, die sich auf die internationalen Immobilienmärkte 7

8 konzentrierten, und mehr als 200 spezialisierte Immobilienfonds, gegenüber weniger als 10 Immobilien-KGK in der Schweiz. Was noch besorgniserregender ist: 20 % der Vertriebsträger von luxemburgischen Risikokapitalgesellschaften stammen aus der Schweiz! Im Moment wählen die Vertriebsträger die Schweiz nur aufgrund der Lex Kohler für die Schaffung von Kollektivanlagen auf dem Wohnimmobilienmarkt. Anders gesagt ist die Schweizer Reglementierung nicht wettbewerbsfähig und der Markt hält nur dank einer protektionistischen Regelung stand. Um für die Schweizer Akteure der Immobilienverbriefung wettbewerbsfähige Rahmenbedingungen auf internationalem Niveau zu schaffen, wird COPTIS seine Mittel auf juristischer und politischer Ebene einsetzen. Hauptsächlich wird er versuchen: - das Kaufverbot von realisierten Bauprojekten für Kommanditäre aufzulösen, insbesondere um zu verhindern, dass zukünftig von der CSSF eine Bewilligung eingeholt werden muss, um mittels einer KGK eine öffentlich-private Partnerschaft für die Umsetzung von Infrastrukturprojekten zu realisieren; - die Auswahlbestimmungen der Kommanditanteile für die offenen Immobilienanlagefonds zu lockern, um ihnen eine Alternative zu den börsenkotierten Immobiliengesellschaften oder ausländischen REITs zu bieten; - ausländischen Anlegern zu ermöglichen, Kommanditanteile von Schweizer KGK zu erwerben, die auf dem Wohnimmobilienmarkt aktiv sind, um die Finanzierungsmöglichkeiten für den Wohnungsbau in der Schweiz auszuweiten, da die Nachfrage hierfür von der Immigration stark abhängig ist. Der Vorstand 8