Resale-Verpflichtungen von Mobilfunknetzbetreibern

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1 Schriftenreihe Energie- und Infrastrukturrecht 10 Resale-Verpflichtungen von Mobilfunknetzbetreibern von Dr. Alexandra Brandenberg 1. Auflage Resale-Verpflichtungen von Mobilfunknetzbetreibern Brandenberg schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Energierecht Verlag C.H. Beck München 2008 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Geleitwort Vorwort der Autorin Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis apitel 1 Einführung V VII XIX XXI A. Gegenstand der Untersuchung B. Gang der Untersuchung apitel 2 Grundlagen zu Resale im Mobilfunk A. Das Mobilfunksystem I. Mobilfunk II. Mobilfunknetze Netzarchitektur der Mobilfunknetze a) Vermittlungsstationen b) Basisstationen c) Betriebs- und Wartungssysteme d) Teilnehmer-Endgeräte Technische Besonderheiten der Mobilfunknetze a) Handover b) Roaming c) Sprachkodierung d) Mobility Management e) Authentisierung f) Datenverschlüsselung B. Entwicklung der Mobilfunknetze I. Erste Generation (1G) A-Netz B-Netz C-Netz II. Zweite Generation (2G) Digitales Mobilfunknetz und GSM-Standard Digitalisierung der Mobilfunknetze und Liberalisierung der deutschen Telekommunikationsmärkte Netzstrukturen a) D-Netze (aa) D1-Netz (bb) D2-Netz b) E-Netze (aa) E1-Netz (bb) E2-Netz III. 2,5 Generation (2,5G)

3 XII 1. GPRS-Standard Paketorientierte Übertragung von Daten IV. Dritte Generation (3G) UMTS-Standard UMTS als Standard für Datenkommunikation Frequenzbereichsbelegung für UMTS-Standard UMTS-Vergabe V. Vierte Generation (4G) C. Mobilfunkdienste I. GSM-/GPRS-Dienste II. UMTS-Dienste D. Das Resale-Geschäftsmodell im Mobilfunk I. Begriff Resale II. Geschäftsmodelle von Resale Geschäftsmodell des Reinen Resale Geschäftsmodell des Value Added-Resale Geschäftsmodell des MVNO apitel 3 Gegenstand der Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Resale als Regulierungsinstrument I. Resale und Regulierungssystematik im Telekommunikationsrecht Begriff der Regulierung Regulierungssystematik im Telekommunikationsrecht Regulatorische Einordnung von Resale II. Wettbewerbsökonomische Bedeutung von Resale Resale im Hinblick auf Dienste- und Infrastrukturwettbewerb Resale im Spannungsverhältnis zwischen Dienste- und Infrastrukturwettbewerb Resale als ausgewogenes Regulierungsinstrument zwischen Dienste- und Infrastrukturwettbewerb B. Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk I. Resale-Verpflichtungen vor Erlass des TG Formale Rahmenbedingungen nach Maßgabe des 2 FAG Anspruchsinhalt der Resale-Verpflichtungen der D1-, D2- und E1-Lizenzen a) Zugangsverpflichtung b) Inhaltliche Ausgestaltung der Zugangsverpflichtung II. Resale-Verpflichtungen nach dem TG Formale Rahmenbedingungen nach Maßgabe des 4 TV. 56 a) Bedeutung des 4 TV für die E2-Lizenz b) Bedeutung des 4 TV für die UMTS-Lizenzen c) Bedeutung des 4 TV für die D1-, D2- und E1-Lizenz Anspruchsinhalt des 4 TV III. Resale-Verpflichtungen nach dem TG Einführung des 21 Abs. 2 Nr. 3 TG Übergangsregelung des 150 Abs. 4 TG C. Schlussfolgerung

4 XIII apitel 4 Fortbestand der Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Fortbestand der Resale-Verpflichtungen nach 150 Abs. 4 TG.. 66 I. 150 Abs. 4 TG und EU-Vorgaben Genehmigungsrichtlinie (2002/20/EG) Zugangsrichtlinie (2002/19/EG) II. Vereinbarkeit des 150 Abs. 4 TG mit EU-Vorgaben Vergabe von Frequenznutzungs- und Lizenzrechten a) Vergabe von Frequenznutzungsrechten nach bisherigem nationalen Telekommunikationsrecht b) Vergabe von Frequenznutzungsrechten nach aktuellem Telekommunikationsrecht c) Vereinbarkeit der Frequenznutzungs- und Lizenzrechte in 150 Abs. 4 Satz 1 TG mit der Genehmigungsrichtlinie (aa) Bedeutung der Frequenznutzungsrechte in der Genehmigungsrichtlinie (bb) Auslegung der Frequenznutzungsrechte in der Genehmigungsrichtlinie (1) Grammatikalische Auslegung (2) Systematische Auslegung (3) Teleologische Auslegung Durchführung eines Auswahlverfahren a) Gegenstand eines Auswahlverfahrens b) Vergabe der Mobilfunklizenzen im Rahmen eines Auswahlverfahrens (aa) Auswahlverfahren bei Vergabe der GSM- und UMTS- Lizenzen (bb) Besonderheit bei Vergabe der D1-Lizenz Fortgeltung eingegangener Verpflichtungen a) Bedeutung von geltenden Verpflichtungen (aa) Gesetzgeberische Verwendung von geltenden Verpflichtungen in 150 Abs. 4 Satz 2 TG (bb) Geltende Verpflichtungen und EU-Vorgaben b) Eingegangene Verpflichtungen (aa) Grammatikalische Auslegung (bb) Systematische und teleologische Auslegung (cc) Historische Auslegung c) Resale-Verpflichtungen der Mobilfunknetzbetreiber als eingegangene Verpflichtungen (aa) D2- und E1-Lizenz (bb) D1-Lizenz (cc) UMTS-Lizenzen (dd) E2-Lizenz B. Verwaltungsrechtlicher Bestandsschutz I. Bestandsschutz der Lizenzen als Verwaltungsakte Formelle Bestandskraft Materielle Bestandskraft

5 XIV II. Bestandsschutz der Lizenz als öffentlich-rechtlicher Vertrag.. 96 C. Schlussfolgerung apitel 5 Neuauferlegung von Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im Rahmen des Marktregulierungsverfahrens I. Resale im Mobilfunk und Markt Nr. 15 der Märkteempfehlung II. Potenzielle Regulierungsbedürftigkeit III. onkrete Regulierungsbedürftigkeit B. Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im Rahmen des Vergabeverfahrens von Mobilfunkfrequenzen I. Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen Sachstand Rechtsstand II. Resale und Neuvergabe von Mobilfunkfrequenzen Resale-Verpflichtungen als Nebenbestimmung Resale-Verpflichtungen und störungsfreie, effizienten Frequenznutzung a) Störungsfreie und effizienten Frequenznutzung (aa) Auslegungsgegenstand (bb) Störungsfreie Frequenznutzung (cc) Effiziente Frequenznutzung (1) Grammatikalische Auslegung (2) Systematische Auslegung (3) Teleologische Auslegung b) Auferlegung von Resale-Verpflichtungen zur Sicherung der effizienten Frequenznutzung (aa) Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (1) Begriffsbestimmung (2) Resale-Verpflichtungen und Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte (bb) Sicherstellung chancengleichen Wettbewerbs Verhältnismäßigkeit der Auferlegung von Resale-Verpflichtungen im Rahmen der Frequenzzuteilung a) Legitimer Zweck b) Geeignetheit c) Erforderlichkeit d) Angemessenheit (aa) Maßstab der Angemessenheitsprüfung (bb) Grundrechtlich geschützte Interessen der Mobilfunknetzbetreiber (1) Art. 14 GG (a) Schutzbereich (b) Betroffene Vermögensposition (c) Eingriffsqualität (2) Art. 12 GG (a) Schutzbereich

6 XV (b) Eingriffsqualität (cc) Grundrechtlich geschützte Interessen der Wettbewer- ber (dd) Gemeinwohlinteressen (ee) Abwägung der widerstreitenden Interessen (1) Berücksichtigung der Interessen der Wettbewerber (3) Berücksichtigung des Gemeinwohlinteresses (4) Ganzheitliche Betrachtung der betroffenen Grundrechtspositionen (5) Zusammenfassung Vereinbarkeit mit der Regulierungssystematik im Telekommunikationsrecht a) Regulierung knapper Frequenzen b) Vorgaben der Regulierungssystematik (aa) EU-Vorgaben (1) Ausnahmeregelung im Hinblick auf knappe Frequenzen (2) Bedeutung für Vergabe knapper Frequenzen (bb) Umsetzung im nationalen Recht (1) Beachtung von Verfassungsgrundsätzen (2) Beachtung des Gesetzesvorbehaltes in der Ausformung der Wesentlichkeitstheorie (3) Eingriff von wesentlicher Grundrechtsrelevanz. 147 (4) Erfordernis einer formal-gesetzlichen Regelung. 148 C. Schlussfolgerung apitel 6 Reichweite von Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Das Diskriminierungsverbot im Mobilfunk B. Fragestellungen zur Reichweite des Diskriminierungsverbotes I. Vorleistungskonditionen der Diensteanbieter II. Vorkonfigurierte SIM-arten III. Einführung neuer Resale-Geschäftsmodelle C. Zeitliche Diskriminierung von Diensteanbietern bezüglich der Einführung neue diensteorientierter Geschäftsmodelle I. Neue diensteorientierte Geschäftsmodelle im Mobilfunk Entwicklung neuer Geschäftsmodelle Die No-Frills -Geschäftsmodelle a) Billig-Discounter b) Branded Retailer c) Lifestyle- & Marktnischen-Anbieter II. Rechtsprechungsübersicht im Zusammenhang mit der Einführung neuer diensteorientierter Geschäftsmodelle Simyo -Verfahren Online Flat -Verfahren Aldi Talk -Verfahren III. Streitstand im Hinblick auf die Einführung neuer diensteorientierter Geschäftsmodelle Auslegung des Begriffs Diskriminieren

7 XVI a) Grammatikalische Auslegung (aa) Wortsinn bei GSM-Lizenzvergabe (bb) Wortsinn nach dem TG b) Systematische Auslegung (aa) Ziff Satz 3 der GSM-Lizenzen (bb) Ziff der GSM-Lizenzen c) Teleologische Auslegung Sachliche Rechtfertigung der zeitlichen Ungleichbehandlung 170 a) Gegenstand der zeitlichen Ungleichbehandlung b) Vorstoßender Wettbewerb als sachlicher Rechtfertigungsgrund (aa) Begriff und Bedeutung des vorstoßenden Wettbewerbs (bb) Vorstoßender Wettbewerb als Bestandteil des Diskriminierungsverbotes im Mobilfunk (1) Diskriminierungsverbot und Wettbewerbförderung (2) Förderung von Wettbewerb durch Innovation c) Umfang des vorstoßenden Wettbewerbs als sachlicher Rechtfertigungsgrund (aa) Innovativer Resale-Mobilfunkdienst (1) Begriff Innovation (2) Prüfungsgegenstand einer Innovation (3) Prüfungsmaßstab einer Innovation (a) Einzelbetrachtung (b) Gesamtbetrachtung (bb) Zeitlich gerechtfertigter Wettbewerbsvorsprung D. Schlussfolgerung apitel 7 Durchsetzung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit Resale-Verpflichtungen im Mobilfunk A. Verwaltungsrechtliches Verfahren I. Verwaltungsbehördliches Verfahren Eingriffsbefugnis nach 133 Abs. 1 TG a) Regelungsgegenstand des 133 Abs. 1 TG b) Durchsetzung der Resale-Verpflichtungen vor Einführung des Streitbeilegungsverfahrens nach 133 TG c) Streitgegenstand des 133 Abs. 1 TG im Hinblick auf die Resale-Verpflichtungen d) Voraussetzungen des 133 Abs. 1 TG im Hinblick auf die Resale-Verpflichtungen (aa) Verpflichtung aus dem oder aufgrund des TG (1) Gesetzgeberische larstellung in 150 Abs. 4a TG (2) Diskussionsstand (3) Eigene Stellungnahme (a) Intention des Gesetzgebers (b) EU-Vorgaben

8 XVII (bb) Streitigkeit zwischen Unternehmen (cc) Streitigkeit zwischen Unternehmen (1) Persönlicher Anwendungsbereich (2) Subjektive Betroffenheit (dd) Zusammenhang zwischen Streitigkeit und Verpflichtung (ee) Verfahrenssubsidiarität (1) 126 und 133 TG jeweils als Generalklauseln (2) Unterschiedliche Verfahrensarten des 126 und 133 TG (3) Bezugnahme in 133 Abs. 3 TG auf 126 TG (4) Unterschiedlicher Regelungsgehalt des 126 und 133 im Verhältnis zu 132 TG Eingriffsbefugnis nach 126 Abs. 1, 2 TG a) Verhältnis 126 zu 133 TG b) Voraussetzungen des 126 Abs. 1, 2 TG (aa) Drittschutz des 126 TG (bb) Anspruch auf Einschreiten nach 126 TG Eingriffsbefugnis nach 63 Abs. 2 Satz 1 Ziff. 2 TG Sonderfall: Durchsetzbarkeit des D2-Lizenz als öffentlichrechtlicher Vertrag im verwaltungsbehördlichen Verfahren. 214 a) Problemdarstellung hinsichtlich der Durchsetzbarkeit der D2-Lizenz im Verwaltungsverfahren b) Bedeutung der Durchsetzbarkeit der D2-Lizenz im Verwaltungsverfahren (aa) Vorteile eines Verwaltungsverfahrens (bb) Vorteile des Verfahrens nach 133 TG (1) Zeitliche Vorteile des Verfahrens nach 133 TG (2) Prozessuale Vorteile des Verfahrens nach 133 TG c) Rechtliche Würdigung der Durchsetzbarkeit der D2-Lizenz (aa) Grundsatz des Verbotes der Durchsetzbarkeit von verwaltungsvertraglichen Pflichten durch Verwaltungsakt (bb) Ausnahme vom Verbot der Durchsetzbarkeit von verwaltungsvertraglichen Pflichten durch Verwaltungsakt bei Vorliegen einer gesetzlichen Ermächtigung (cc) 126 und 133 TG als gesetzliche Ermächtigung zur Durchsetzung von verwaltungsvertraglichen Verpflichtungen durch Verwaltungsakt (1) 126 und 133 TG als gesetzliche Ermächtigungsgrundlagen (2) Beachtung der 126 und 133 TG gegenüber der vorrangig erlassenen D2-Lizenz

9 XVIII (3) Beachtung sonstiger Verfahrensgrundsätze Vorläufige Maßnahmen II. Verwaltungsgerichtliches Verfahren Verwaltungsrechtsweg Zuständiges Gericht Statthafte lage- und Antragsart a) Statthafte lageart im Hauptsacheverfahren b) Statthafte Antragsart im einstweiligen Rechtsschutz lage- und Antragsbefugnis Vorverfahren a) Ausschluss des Vorverfahrens im Fall des Verfahrens nach 133 TG gemäß 137 Abs. 2 TG b) Statthaftigkeit des Vorverfahrens im Fall des Verfahrens nach 126 TG c) Statthaftigkeit des Vorverfahrens im Fall des einstweiligen Rechtschutzes lage- und Antragsfrist Richtiger lage- und Antragsgegner B. Zivilgerichtliches Verfahren I. Parallelität von verwaltungsrechtlichen und zivilrechtlichen Verfahren Allgemeine Erwägungen zur Parallelität von Rechtswegzuständigkeiten Parallelität der Rechtswegzuständigkeiten im Hinblick auf die Durchsetzung von Resale-Verpflichtungen der Mobilfunknetzbetreiber a) Nebeneinander von verwaltungsgerichtlichem und zivilgerichtlichem Verfahren b) Nebeneinander von verwaltungsbehördlichen und zivilgerichtlichem Verfahren II. Anforderungen an das zivilgerichtliche Verfahren Vorliegen einer bürgerlichen Rechtsstreitigkeit Gerichtsstand a) Gerichtsstand des Erfüllungsortes b) Prorogationsvereinbarung Verfahrensgegenstand a) lagegrund b) lageansprüche (aa) Vertraglicher Anspruch (bb) Anspruch aus dem TG (cc) Anspruch aus dem UWG C. Schlussfolgerung Sachverzeichnis