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1 Allgemeine Hamburger Arbeitgebervereinigung e.v. An alle Mitgliedsfirmen der Allgemeinen Hamburger Arbeitgebervereinigung e. V. Kapstadtring 10, Hamburg Telefon: 040 / Telefax: 040 / Hamburger Bank Konto-Nr (BLZ ) Telefon: Telefax: Sachbearbeiter: Herr Schwenke Durchwahl: Dezember 2010 Unser Zeichen: AHA Sch/be Rechtsprechungsübersicht Nr. 24/10 1. Information über Kontenstand von Arbeitszeitkonten und Ausschlussfrist 2. Berücksichtigung von Erziehungsurlaubszeiten in der betrieblichen Altersversorgung 3. Annahmeverzug - Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz Sehr geehrte Damen und Herren, 1. Information über Kontenstand von Arbeitszeitkonten und Ausschlussfrist BAG Urteil vom 28. Juli AZR 521/09 I. Sachverhalt Auf das Arbeitsverhältnis fand ein allgemeinverbindlicher Tarifvertrag Anwendung, der für die Geltendmachung der beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis eine Ausschlussfrist von zwei Monaten nach Fälligkeit vorsah. Der Arbeitgeber hatte den Arbeitnehmer zunächst über ein Zusatzblatt zur Lohnabrechnung über den Stand seines individuellen Arbeitszeitguthabens informiert. Am 1. Oktober 2006 belief sich das Guthaben auf 90 Stunden. Mit der Abrechnung für Oktober 2006 stellte der Arbeitgeber den Nachweis um. Das seitdem als Arbeitszeit-/Geldkonto bezeichnete Ausgleichskonto wies in der Abrechnung Oktober 2006 lediglich noch ein Guthaben von 1,26 Stunden aus. Im August 2008 erhob der Arbeitnehmer Klage auf Vergütung von 90 Stunden aus seinem Arbeitszeitguthaben. Der Arbeitgeber wandte ein, der Anspruch sei aufgrund der tariflichen Ausschlussfrist verfallen. 1/5

2 II. Entscheidungsgründe Dieser Auffassung folgte das BAG nicht. Der Anspruch auf eine Zeitgutschrift hätte keiner Geltendmachung bedurft, da der Arbeitgeber die Guthabenstunden im Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers bis zum 1. Oktober 2006 vorbehaltlos ausgewiesen habe. Damit sei wie bei der Ausweisung einer Vergütungsforderung in einer Lohnabrechnung der Zweck der Geltendmachung erreicht. Das BAG nahm Bezug auf seine ständige Rechtsprechung, wonach eine einmal in einer schriftlichen Lohnabrechnung des Arbeitgebers ausgewiesene Lohnforderung streitlos gestellt sei und nicht noch einmal schriftlich geltend gemacht werden müsse. Die Obliegenheit zur Geltendmachung lebe für den Arbeitnehmer nicht wieder auf, wenn der Arbeitgeber eine zunächst ausgewiesene Lohnforderung später bestreite. Es gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Lohnabrechnung. Diese Grundsätze seien auf die Ausweisung von Guthabenstunden in einem vom Arbeitgeber für den einzelnen Arbeitnehmer geführten Arbeitszeitkonto, das einen Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers nur in anderer Form ausdrücke, zu übertragen. III. Folgen der Entscheidung Nach diesem Urteil stellt die vorbehaltlose Mitteilung eines Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über den Stand seines Arbeitszeitkontos dessen Saldo ebenso streitlos wie eine Lohn- oder Gehaltsmitteilung einer Geldforderung. Einer weiteren Geltendmachung bedarf es nicht mehr. 2. Berücksichtigung von Erziehungsurlaubszeiten in der betrieblichen Altersversorgung BAG-Urteil vom 20. April AZR 370/08 Das BAG gesteht dem Arbeitgeber das Recht zu, bei einem Arbeitsverhältnis, welches als Ganzes ruht (wie bei Elternzeit der Fall), seine Aufwendungen für die betriebliche Altersversorgung ebenfalls ruhen zu lassen. Dies folge aus dem sowohl auf nationaler als auch auf gemeinschaftsrechtlicher Ebene anerkannten Charakter der betrieblichen Altersversorgung als Vergütung für erbrachte Betriebszugehörigkeit. Das BAG verneint sowohl eine unzulässige mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts als auch einen Verstoß gegen Artikel 6 des Grundgesetzes. Der Umstand, dass Zeiten des Grundwehr- oder Ersatzdienstes aufgrund von 14 a Abs. 1 bis 3 Arbeitsplatzschutzgesetz bzw. 78 ZDG als umlagepflichtige Zeiten zu einer Steigerung des Besitzstandsbetrages führen könnten, obgleich das Arbeitsverhältnis während dieser Zeiten ebenfalls ruhe, gebiete keine abweichende Beurteilung. Anders als bei der Elternzeit könne der private Arbeitgeber auf die Zeit des Wehr- oder Zivildienstes entfallende Beiträge bei staatlichen Stellen zur Erstattung anmelden. Dies erlaube eine Differenzierung auch im Arbeitsverhältnis. Die Entscheidung des BAG sorgt für Rechtsklarheit. Betriebliche Versorgungswerke können auch weiterhin Zeiten des Erziehungsurlaubs bei der Anwartschaftsberechnung unberücksichtigt lassen. 2/5

3 3. Annahmeverzug - Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz BAG-Urteil vom 19. Mai AZR 162/09 I. Sachverhalt Ein als gewerblicher Mitarbeiter eingestellter Arbeitnehmer war nach seinem Arbeitsvertrag verpflichtet, auf Anweisung auch andere zumutbare Tätigkeiten zu verrichten. Ferner hatte sich der Arbeitgeber vorbehalten, ihn jederzeit an einen anderen Einsatzort oder Dienststelle einzusetzen. Aufgrund einer Drogenabhängigkeit war er nicht mehr in der Lage, die ihm von Beginn an zugewiesene Tätigkeit einer Sicherungsaufsichtskraft auszuüben. Zuletzt war er, von wenigen Tagen abgesehen, ca. eineinhalb Jahre arbeitsunfähig krankgeschrieben. Der Arbeitnehmer verklagte den Arbeitgeber auf Zahlung der Vergütung wegen Annahmeverzugs und Schadenersatz. Eine Untersuchung durch einen Arzt habe ergeben, dass er für Vegetationsarbeiten tauglich sei. Mehrere dieser Arbeitsplätze habe der Arbeitgeber in der Vergangenheit mit Neueinstellungen besetzt. II. Entscheidungsgründe Das BAG stellte fest, dass die im Arbeitsvertrag als gewerbliche Tätigkeit nur rahmenmäßig umschriebene Arbeitsaufgabe des Arbeitnehmers durch Zuweisung der Tätigkeit als Sicherungsaufsichtskraft nach 306 Satz 1 GewO durch den Arbeitgeber näher bestimmt worden sei. Diese Tätigkeit könne der Arbeitnehmer nicht mehr verrichten. Insofern sei sein Arbeitsangebot zu Vegetationsarbeiten nicht geeignet gewesen, den Arbeitgeber in Annahmeverzug zu versetzen. Mit der Ausübung des Direktionsrechts werde die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und sei ab diesem Zeitpunkt bis zur wirksamen Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung. Verlange der Arbeitgeber eine solche Leistung in rechtlich einwandfreier Art und Weise, komme er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbiete. Das Angebot, eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende leidensgerechte Arbeit zu verrichten, sei ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der konkret geschuldeten Arbeitsleistung bestimmt habe. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das aber widerspräche der gesetzlichen Wertung. In Betracht komme aber ein Schadenersatzanspruch wegen entgangener Vergütung. Insoweit greift das Gericht eine neuere Entscheidung auf, nach der der Arbeitgeber sich schadenersatzpflichtig macht, wenn er schuldhaft seine Rücksichtnahmepflicht aus 241 Abs. 2 BGB dadurch verletzt, dass er dem Arbeitnehmer nicht durch Neuausübung des Direktionsrechts einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies (vgl. ChemieNord aktuell - Recht 18/2010 vom 30. August 2010). Aus der Rücksichtnahmepflicht könne der Arbeitgeber verpflichtet sein, gegenüber einem leistungsgeminderten Arbeitnehmer von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch zu machen und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derartig zu konkretisieren, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich werde. 3/5

4 Dies setze allerdings voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt habe, wie er sich eine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstelle. Dem Verlangen des Arbeitnehmers müsse der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich sei. Zumutbar sei dem Arbeitgeber die Zuweisung einer anderen Tätigkeit, wenn dem keine betrieblichen Gründe, zu denen auch wirtschaftliche Erwägungen zählen können, oder die Rücksichtnahmepflicht gegenüber anderen Arbeitnehmern entgegenstünden. Solche betrieblichen Gründe lägen in der Regel nicht vor, wenn ein entsprechender Arbeitsplatz frei sei und der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit habe. Sei ein entsprechender Arbeitsplatz nicht frei, könne also die Zuweisung einer anderen Tätigkeit nur durch den Austausch mit anderen Arbeitnehmern erfolgen, sei weiter zu prüfen, ob einer Umsetzung neben betrieblichen Gründen die dem Arbeitgeber gegenüber allen Arbeitnehmern obliegende Rücksichtnahmepflicht aus 241 Abs. 2 BGB entgegenstehe. Das sei anzunehmen, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer, der den anderweitigen Arbeitsplatz inne hat, nicht im Wege des Direktionsrechts eine andere Tätigkeit zuweisen könne oder die Neuausübung des Direktionsrechts diesem Arbeitnehmer gegenüber nicht billigem Ermessen entsprechen würde. Unzumutbar sei ein Austausch ferner dann, wenn der auszutauschende Arbeitnehmer einem Arbeitsplatzwechsel seine Zustimmung verweigere und der Arbeitgeber Gefahr liefe, bei Ausübung seines Direktionsrechts einem Prozess über die Wirksamkeit der Maßnahme ausgesetzt zu sein. Das Risiko, dass ein zwangweise ausgetauschter Arbeitnehmer die Wirksamkeit der (Neu-)Ausübung des Direktionsrechts gerichtlich überprüfen lasse, brauche der Arbeitgeber nicht einzugehen. Weiterhin könne die Rücksichtnahmepflicht den Arbeitgeber nicht verpflichten, sich betriebsverfassungswidrig zu verhalten. Stimme der Betriebsrat der mit einem Austausch von Arbeitnehmern verbundenen Versetzung nicht nach 99 BetrVG zu, sei der Arbeitgeber nicht verpflichtet, dem seine bisherige Tätigkeit nicht mehr verrichten könnenden Arbeitnehmer eine andere Tätigkeit zuzuweisen. Ebenso wenig verlange die Rücksichtnahmepflicht vom Arbeitgeber, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen. III. Folgen der Entscheidung Das BAG konkretisiert mit diesem Urteil die Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers gegenüber einem leistungsgeminderten Arbeitnehmer, zeigt aber auch deren Grenzen deutlich auf. Ist ein Arbeitnehmer nicht mehr in der Lage, die ihm in Ausübung des Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit auszuüben, muss der Arbeitgeber prüfen, ob diesem Arbeitnehmer im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen eine gleichwertige Tätigkeit zugewiesen werden kann. Hierzu räumt das Gericht dem Arbeitnehmer eine gewisse Zeit zur Prüfung ein. Steht ein solcher freier Arbeitsplatz zur Verfügung und hat der Arbeitgeber Bedarf für die Tätigkeit, ist er verpflichtet, zur Vermeidung von Schadenersatzansprüchen sein Direktionsrecht erneut auszuüben. 4/5

5 Steht ein Arbeitsplatz nicht zur Verfügung, hat sich der Arbeitgeber zu erkundigen, inwieweit für einen Austausch in Betracht kommende Mitarbeiter zu einem Arbeitsplatzwechsel bereit sind. Ist dieses der Fall, hat er ferner den Betriebsrat um Zustimmung zu den Versetzungen zu bitten. Das Risiko eines Gerichtsverfahrens mit einem zum Austausch nicht bereiten Arbeitnehmer bzw. eines Beschlussverfahrens nach vom Betriebsrat verweigerter Zustimmung braucht der Arbeitgeber hingegen nicht auf sich zu nehmen. Interessant ist schließlich eine abschließende Feststellung des BAG, dass von den Instanzgerichten auch aufzuklären ist, ob dem Arbeitnehmer bei der Entstehung des Schadens ein Mitverschulden vorzuwerfen sei. Dies könne der Fall sein, wenn ihn an dem Unvermögen, die bisherige Tätigkeit auszuüben, ein Verschulden treffe. Mit freundlichen Grüßen ALLGEMEINE HAMBURGER ARBEITGEBERVEREINIGUNG E. V. Schwenke 5/5

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