Grundlagen in 3 Thesen

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1 Grundlagen in 3 Thesen (1) Im Unterschied zum GWB schützt das UWG, nicht das Ob von Wettbewerb, sondern das Wie, setzt also Spielregeln innerhalb des bestehenden Wettbewerbs. (2) Diese Spielregeln sind auf eine Ordnung des Marktes gerichtet. Das UWG ist deshalb ein Marktordnungsrecht und verfolgt grundsätzlich ein Allgemeininteresse. Privatpersonen benötigen daher nach 8 Abs. 3 UWG eine Aktivlegitimationen, um den Marktordnungsgedanken durchzusetzen. (3) Ziel des Marktordnungsgedankens ist es, dass sich auf dem Markt das effizienteste Angebot durchsetzt. Deshalb zielt der UWG-Schutz auf zwei Ebenen: a) Die Verbraucher sind durch ihre Entscheidung Schiedsrichter über die Effizienz von Angeboten. Sie dürfen nicht durch andere Marktteilnehmer an einer informierten Entscheidung über die Qualität der Leistungen gehindert werden ( 3 Abs. 2 S. 1 UWG). b) Unternehmer dürfen nicht durch ihre Konkurrenten daran gehindert werden, ein effizientes Angebot überhaupt zu unterbreiten (= Behinderungswettbewerb; 4 Nr. 4 UWG. 1

2 Richtlinien der EU (1) Die doppelte Schutzrichtung des Marktordnungsgedankens (Ermöglichung einer informierten Entscheidung und Verhinderung von Behinderungswettbewerb) spiegelt sich in zwei Richtlinien der EU: 1. Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP- Richtlinie) Zentrale Norm: Art. 5 Abs. 2 UGP-RL mit zwei Aussagen: a) Ermöglichung einer informierten Verbraucherentscheidung b) Nur eine wesentliche Beeinträchtigung der informierten Verbraucherentscheidung ist relevant. Beachte: Die UGP-RL wirkt nach Art. 3 Abs. 1 und 5 UGP-RL vollharmonisierend, d.h. der nationale Gesetzgeber darf weder mildere noch schärfere Regelungen treffen als die UGP-RL. 2. Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (Werberichtlinie). Zielt auf Bekämpfung von Behinderungswettbewerb: a) Mindestschutz der Gewerbetreibenden vor irreführender Werbung (Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 1 RL). b) Vollharmonisierung der vergleichenden Werbung: Schaffung verlässlicher Verhaltensregeln für alle Unternehmer im Binnenmarkt (Art. 8 Abs. 1 Unterabs. 2 RL). 2

3 Richtlinien der EU (2) Neben diese beiden zentralen Richtlinien treten andere Richtlinien: 1. Richtlinie 1998/6/EG über Preisangaben: Gewährleistung von Preistransparenz 2. Datenschutzrichtlinie für die elektronische Kommunikation 2002/58/EG; Grundlage von 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG. Soll abgelöst werden durch eine Datenschutzverordnung der EU. 3. Richtlinien aus dem Bereich des Apotheken- oder Gesundheistrechts können im Einzelfall die Anwendung des 3a UWG beeinflussen. 3

4 Umsetzung in das deutsche Recht (1) 1. Ausgangspunkt 3 Abs. 1 UWG: Generalklausel, aufgrund derer neue Fallgruppen gebildet werden können, die sowohl in den Anwendungsbereich der UGP-RL fallen als auch in den Anwendungsbereich der Werbe-RL (Mögliche Lücken im neuen UWG im Bereich der Ausbeutung von Emotionen: Schockwerbung, Spieltrieb, Mitleid). 2. Der Schutz der informierten Verbraucherentscheidung (UGP-RL) 3 Abs. 2 ivm 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG: Grundtatbestand; konkretisiert durch (a) Abs. 3: Verweis auf die Per-Se-Verbote der Schwarzen Liste Beruhen auf Art. 5 Abs. 5 UGP-Richtlinie ivm. Anhang I! Per-se-Verbote, die keiner weiteren Wertung bedürfen!! Wohl keine Möglichkeit der analogen Anwendung (Art. 5 Abs. 5 Satz 2 UGP-RL). (b) 3a UWG: Vorsprung im Wettbewerb durch Verletzung eines Verbraucherschutzgesetzes, das eine informierte Verbraucherentscheidung ermöglichen soll. 4

5 Umsetzung in das deutsche Recht (2) (c) 4a UWG: aggressive Werbung (d) Irreführungsverbote ( 5 und 5a UWG) (e) 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG: Sonderfall der aggressiven Werbung, spezieller als 4a UWG 3. Schutz der Wettbewerber untereinander (Werbe-RL) a) Kleine Generalklausel: 4 Nr. 10 UWG b) 3a: Vorsprung durch Rechtsbruch bei Verletzung von Normen, die die Wettbewerber schützen c) 4 Nr. 2 bis 4 UWG: Spezialtatbestände d) Vergleichende Werbung ( 6 UWG). 4. Sonstiges a) 7 Abs. 1 TMG: Rein deutsche Norm, die Belästigungen ohne notwendigen Einfluss auf die informierte Verbraucherentscheidung verhindern soll. b) 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 TMG: Umsetzung der Datenschutzrichtlinie; Schutzzweck: Integrität der Daten informationelle Selbstbestimmung. 5

6 Lehre vom Leistungswettbewerb (historisch) Bis 2004 und galt unter der alten Generalklausel des 1 UWG af. die Lehre vom Leistungswettbewerb (Hans Carl Nipperdey). Beachte: Diese Lehre ist in der UGP-RL nicht erwähnt und deshalb wegen des Prinzips der Vollharmonisierung in der UGP- RL nicht unbesehen anwendbar. Sie kann heute höchstens hilfsweise herangezogen werden. Sie erklärt jedoch besonders bildlich, worum es beim Lauterkeitsrecht geht. Leistungswettbewerb: Die Konkurrenten machen einander nur mit ihren eigenen Leistungen Wettbewerb (Qualität und Preis). Gegenteil: Behinderungswettbewerb = Wettbewerb nicht durch eigene Leistung, sondern gezielte Bekämpfung des Konkurrenten. Nichtleistungswettbewerb = Wettbewerb mit Parametern, die gerade nichts mit den Leistungsmerkmalen des Angebots zu tun haben (Gefühle, Ausnutzung von Süchten (Spieltrieb) usw.). 6

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8 Verhältnis zum Kartellrecht Tendenz: Das Kartellrecht schützt das Ob des Wettbewerbs, das UWG das Wie. Beachte im Einzelnen: a) Verstöße gegen das GWB führen nicht zu einem Anspruch aus 8 Abs. 1, 3a UWG, weil die kartellrechtliche Aktivlegitimation in 33 GWB abschließend geregelt ist. b) Vorfeldthese von Peter Ulmer: Das UWG schützt auch das Ob des Wettbewerbs im Vorfeld des GWB (sehr umstritten) c) Überschneidungsbereiche aa) Verkauf unter Einstandspreis kann unter 4 Nr. 4 UWG (Behinderung) fallen; vgl. auch 20 Abs. 3 GWB. bb) Verdrängungswettbewerb durch kostenloses Verteilen von Originalware unter 4 Nr. 4 UWG (Behinderung). 8

9 Aufbau eines Unterlassungsanspruchs aus 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 1. Aktivlegitimation des Anspruchstellers nach 8 Abs. 3 UWG 2. Vorliegen einer geschäftlichen Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. 3. Unlauterkeit der geschäftlichen Handlung nach 3 oder 7 UWG (vgl. den Wortlaut des 8 Abs. 1 Satz 1 UWG) a) 3 Abs. 1 UWG aa) Konkretisiert durch Spezialtatbestände der 3a bis 6 UWG und 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG bb) Konkretisiert durch Schwarzes Liste ( 3 Abs. 3 ivm. Anhang). b) 7 UWG aa) Unzumutbare Belästigung (Abs. 1) bb) Tatbestände, die auf die Datenschutzrichtlinie zurückgehen (Abs. 2 Nr. 2 bis 4) 4. Wiederholungsgefahr bzw. drohende Wiederholungsgefahr ( 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 UWG) und 5. Fehlende Verjährung nach 11 UWG. Die Durchsetzung des Anspruchs richtet sich nach den 12 ff. UWG (dazu später). 9

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11 Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (1) Normzwecke: 1. Abgrenzung des UWG ggü. 823 ff. BGB => Liegt eine geschäftliche Handlung vor, ist die Lehre vom eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nicht anwendbar (keine Regelungslücke). 2. Ausnahme von grundrechtlich geschützten Bereichen (Meinungs-, Pressefreiheit usw.). Beachte auch die Vorgabe in Art. 2 lit. d UGP-RL: Geschäftspraktik ; vom deutschen Gesetzgeber nicht im UWG verwendet, da der Begriff im Deutschen angeblich eine negative Tendenz hat. Voraussetzungen: a) Verhalten eines Trägers b) zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens Unternehmensbezug: Nicht Handeln von Verbrauchern oder hoheitliches Handeln. Unternehmensbegriff vglb. 1 HGB: jede dauernde, erlaubte, selbständige, nach außen gerichtete und auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit. c) vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss Nicht nur das eigentliche Marktverhalten (Werbung um Kunden, Kampf mit Konkurrenten) wird erfasst, sondern auch das Verhalten nach Vertragsschluss (Erfüllung usw.) 11

12 Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (2) d) Verhalten, das mit der Förderung des Absatzes oder Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder dem Abschluss bzw. der Durchführung eines Vertrages über Waren objektiv zusammenhängt aa) Marktbezug = Verhalten muss auf die Marktgegenseite, die Wettbewerber oder sonstige Marktbeteiligte einwirken. Beispiel: Bank erteilt ihren Kunden Kontoauszüge, die über den Kontostand in die Irre führen, weil noch ausstehende Wertstellungen nicht angezeigt werden. Marktbezug? Bejaht von BGH GRUR 2007, 805 Irreführender Kontoauszug, Rn. 16: Die mit der Praktizierung dieses Verfahrens verbundene Kostenersparnis kann Wettbewerber, die sich um einen differenzierteren Ausweis bemühen, benachteiligen => Bezug zum Markt für Zahlungsdienstleitungen. bb) Keine unternehmensinterne Handlungen (innerhalb des Konzerns, Unternehmensmitteilungen, auch verbandsinterne Mitteilungen); hier ist der Marktordnungsgedanke nicht berührt. 12

13 Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG (3) cc) Bezug zum Absatz von Waren oder Dienstleistungen: Nicht: rein journalistische Tätigkeit, Äußerung von politischen Meinungen, wissenschaftliche Tätigkeit. Beachte aber: Der wertsetzenden Bedeutung des Art. 5 I 2 GG kann auch bei der Konkretisierung des 3 Abs. 2 UWG Rechnung getragen werden.! Eine Presseäußerung, die den Mindestanforderungen an die journalistische Sorgfaltspflicht nicht entspricht und die Marktverhältnisse beeinflusst, ist eine geschäftliche Handlung.! Zielt die Äußerung des Journalisten auch objektiv auf die Beeinflussung der Marktverhältnisse (sog. werblicher Überschuss), liegt insoweit auch eine geschäftliche Handlung vor. dd) Objektiver Bezug zum Warenabsatz Es kommt nicht auf die subjektive Absicht des Handelnden an, sondern auf die objektive Förderung bzw. Behinderung des eigenen Absatzes oder des Absatzes Dritter. 13

14 Aktivlegitimation aus 8 Abs. 3 UWG Zweck der Regelung: Das UWG stellt ein Marktordnungsrecht dar, beinhaltet also Regelungen im öffentlichen Ordnungsinteresse und nicht subjektive Rechte der Betroffenen. Deshalb kann sich auf UWG- Normen nur derjenige berufen, dem nach 8 UWG die Befugnis dazu verliehen ist (Aktivlegitimation). (1) 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG: Mitbewerber. I.d.R., aber nicht notwendig Konkurrent des Schuldners. Beachte den Wortlaut des 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG ( der mit einem Unternehmer... ). Es genügt, dass Schuldner mit Dritten in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Arg. e 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG folgt aber: Stets eigenes Intressen des Gläubigers an der Geltendmachung = keine Popularansprüche. (2) 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG: Wirtschafts- und Berufsverbände; Grund: Sie setzen kollektiv die Interessen von Mitbewerbern wie unter Nr. 1 durch: Voraussetzung: (1) Mindestzahl an Mitgliedern, (2) seriöse Ausstattung, die Gefahr einer rein an Erwerbszwecken orientierten Abmahnpraxis entgegensteht und (3) Interesse der Mitglieder (3) 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG: Verbraucherschutzverbände, sofern sie qualifizierte Einrichtungen nach 4 Unterlassungsklagengesetz sind (4) 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG: Industrie- und Handelskammern. Wichtig: Verbraucher sind nicht aktivlegitimiert. 14

15 Wettbewerbszentrale ( 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs e.v. (Sitz: Bad Homburg, Registergericht: Frankfurt) " 1912 gegründet durch Privatunternehmen zum Zweck der Selbstkontrolle der Wirtschaft im Hinblick auf die Einhaltung des Wettbewerbsrechts. " Mehrere 1000 Mitglieder und setzt das UWG durch eigenständiges Vorgehen gegen Verletzer durch. " Aktivlegitimiert nach 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, nicht nach Nr. 3! 15

16 Unlauteres Verhalten - Überblick Das unlautere Verhalten beruht auf der Verletzung einer Norm des Wettbewerbsrechts. Wie alle übrigen Normen verfolgen auch diese jeweils einen sachlichen und einen persönlichen Schutzzweck (Lehre vom Schutzzweck der Norm). Ausgehend von diesem Schutzzweck lassen sich die vielfältigen Rechtsnormen in folgende Regelungskomplexe unterteilen: 1. Normen, die eine unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers bzw. der Marktgegenseite verhindern wollen (zb. Irreführungsverbot 5 f. UWG): Einflussbereich UGP-RL 2. Normen, die eine Behinderung des Konkurrenten verhindern wollen (zb. Abwerbung der Arbeitnehmer des Konkurrenten durch Verleitung zum Vertragsbruch): Einflussbereich Werbe-RL. 3. Die Ausbeutung der Leistung des Konkurrenten (zb. durch Nachahmung seiner Leistungen): Einflussbereich Werbe-RL. 4. Die Verletzung von Marktverhaltensregeln ( 3a UWG), die dem Rechtsbrecher einen Vorsprung im Wettbewerb verschaffen: Einflussbereich UGP- und Werbe-RL. 5. Belästigung und Sonstiges ( 7 UWG) 16

17 Erste Normgruppe: Unsachliche Verbraucherbeeinflussung (1) I. Irreführung 1. Generalklausel: 5 f. UWG 2. Getarnte Werbung ( 5a Abs. 6 UWG) 3. Täuschung darüber, einem Verhaltenskodex beigetreten zu sein (SL Nr. 1) 4. Täuschung über Billigung eines Verhaltenskodex durch öffentliche Stelle (SL Nr. 3) 5. Täuschung über eine öffentliche Billigung oder Genehmigung der eigenen Tätigkeit (SL Nr. 4) 6. Lockvogelangebote, bei denen nur geringe Warenmengen gehalten werden = Täuschung über Günstigkeit des Gesamtangebots (SL Nr. 5) 7. Erfüllung mit anderer als beworbener Ware (SL Nr. 6) 8. Täuschung über Verkehrsfähigkeit der Ware (SL Nr. 9) 9. Täuschung darüber, dass gesetzlich bestehende Rechte auf einem besonderen Entgegenkommen des Unternehmers beruhen (SL Nr. 10) 10. Verstoß gegen das Prinzip der Trennung von Werbung und redaktionellem Inhalt (SL Nr. 11) 11. Täuschung über eine Gefahr und ihre Behebung durch die Sache (SL Nr. 12) 12. Herkunftstäuschung (SL Nr. 13) 13. Täuschung über Geschäftsaufgabe (SL Nr. 15) 17

18 Erste Normgruppe: Unsachliche Verbraucherbeeinflussung (2) I. Irreführung (Fortsetzung) 14. Täuschung über die Beeinflussungsmöglichkeit eines Glückspiels (SL Nr. 16) 15. Täuschung über das Gewinnen eines Preises (SL Nr. 17) 16. Täuschung über die Eignung einer Ware, Krankheiten zu heilen (SL Nr. 18) 17. Täuschung über den Marktpreis bzw. die Marktbedingungen (SL Nr. 19) 18. Veranstaltung eines Preisausschreibens, bei dem die Preise nicht vergeben werden (SL Nr. 20) 19. Täuschung über die Unentgeltlichkeit der Warenabgabe (SL Nr. 21) 20. Täuschung über einen vermeintlichen Vertragsschluss, der tatsächlich noch nicht stattgefunden hat (SL Nr. 22) 21. Täuschung des Unternehmers, Verbraucher zu sein (SL Nr. 23) 22. Täuschung über die Existenz eines Kundendienstes in einem anderen Mitgliedstaat als dem Verkaufsort (SL Nr. 24) 23. Erweckung des Eindrucks, der Verbraucher könne eine Räumlichkeit nur bei Abschluss eines Vertrages verlassen (SL Nr. 25) 18

19 Erste Normgruppe: Unsachliche Verbraucherbeeinflussung (3) II. Agressive Werbung 1. Grundtatbestand: 4a UWG. 2. Sonderfall für Kommunikationsmittel: 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. 3. Zeitdruck auf Verbraucher (SL Nr. 7) 4. Sprachbarrieren gegen Verbraucherrechte (SL Nr. 8) 5. Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne eine Räumlichkeit nur bei Abschluss eines Vertrages verlassen (SL Nr. 25) 6. Maßnahmen, durch die der Verbraucher davon abgehalten wird, seine Rechte aus einem Versicherungsverhältnis geltend zu machen (SL Nr. 27) 7. Vertrieb nicht bestellter Ware (SL Nr. 29) 8. Drohung mit der Gefährdung des Arbeitsplatzes, wenn Ware nicht abgenommen wird (SL Nr. 30) III. Ausbeutung von Schwächen des Verbrauchers 1. Generalklausel 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ivm Satz 3 UWG 2. Unmittelbare Aufforderungen an Kinder, Waren zu erwerben oder ihre Eltern zum Erwerb zu veranlassen (SL Nr. 28) 3. Ansonsten bleibt nur die Generalklausel: 3 Abs. 1 UWG (Ausbeutung von Gefühlen: Schamgefühle, Zorn, Mitleid). 19

20 Zweite Normengruppe: Schutz vor Behinderung des Konkurrenten Beachte: Hier trifft die UGP-Richtlinie keine abschließende Regelung (vgl. Erwägungsgrund 6), sondern hier ist die Werberichtlinie anwendbar. 1. Generalklausel: gezielte Behinderung des Mitbewerbers ( 4 Nr. 4 UWG); darunter auch Verleitung zum Vertragsbruch. 2. Verunglimpfung von Kennzeichen, Waren usw. eines Mitbewerbers ( 4 Nr. 1 UWG) 3. Falsche Tatsachenangaben über die Angebote des Mitbewerbers ( 4 Nr. 2 UWG) 4. Herabsetzende vergleichende Werbung ( 6 Abs. 2 Nr. 3 u. 5 UWG) 5. Herkunftstäuschung bei Ware a) SL Nr. 13 (Sonderfall der absichtsvollen Täuschung; Vorsatz) b) 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG (B2B) d) 5 Abs. 2 UWG (B2C) d) 4 Nr. 9 a UWG (Auffangtatbestand) 20

21 Dritte Normengruppe: Schutz des Konkurrenten vor Ausbeutung seiner Leistungen 1. Grundtatbestand ( 4 Nr. 3 UWG). Beachte indes: Das Markenrecht ist nach der Rechtsprechung abschließend und spezieller. 2. Vergleichende Werbung mit anlehnendem Charakter ( 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG). 3. Zeichenverwendung ohne Genehmigung des Inhabers (SL Nr. 3). Vierte Normengruppe: Marktverhaltensregeln Verletzung von Marktverhaltensregeln ( 3a UWG) Fünfte Normengruppe: Belästigung und Sonstiges 1. Generalklausel ( 7 Abs. 1 UWG): 2. Tatbestände der 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG 3. Beim Haustürbesuch: Nichtbeachtung der Aufforderung, das Haus zu verlassen (SL Nr. 26) 21

22 Marktverhaltensregel ( 3a UWG) Rechtsgedanke: Ein Konkurrent erlangt auf dem Markt einen Vorsprung durch Rechtsbruch, wenn er sich nicht an Normen hält, die das Marktverhalten aller Wettbewerber regeln. Deshalb haben die anderen Wettbewerber ein Kontrollrecht nach 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG. 1. Verhaltensbezogene Regelung Beachte: Liegt nicht vor, wenn es nicht um das Verhalten auf dem Markt, sondern den Zugang zu diesem geht, etwa Produktsicherheitsrecht. 2. Marktbezug Die Norm muss Bezug zum Markt und seinen Teilnehmern haben (Marktbezug). Fehlt etwa bei Hinterziehung von Einkommensteuer, nicht aber, wenn es darum geht die Umsatzsteuer in Netto-, Bruttobetrag und Steuersatz bei einem Warenangebot auszuweisen. 3. Spürbarkeit Erfasst sind (Beispiele): a) Sämtliche Verbraucherschutznormen (Widerrufsbelehrung) b) Impressumspflicht nach 5 TMG c) Preisangabepflichten 22

23 Prüfung eines Verstoßes gegen 3a UWG 1. Regelt die Norm (auch) das Marktverhalten? Der Begriff Marktverhalten bezeichnet das Verhalten von Unternehmern, das auf das Marktgeschehen einwirkt. a) Worin liegt der unmittelbare Zweck der Regelung? b) Regelt sie auch das Verhalten der unternehmerisch organisierten Anbieter und Nachfrage auf dem Markt? Nicht, wenn es um den Zugang zum Markt geht (Produktionsvorschriften) oder um allgemeine Pflichten ohne Marktbezug (Steuerrecht). 2. Erfolgt die Regelung auch im Interesse der Marktbeteiligten nach 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG (auch Verbraucher) 3. Ist die Norm selbst verletzt worden? 4. Ist die Normverletzung unter 3 im Einzelfall spürbar isd. 3a UWG: Wegen negativen Einflusses auf die Ausübung des Widerrufsrechts durch die Verbraucher zu bejahen. 23

24 Rechtsanwaltswerbung 43b BRAO: Werbung ist dem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Bedeutend: BVerfG WRP 2008, 492 Versteigerung anwaltlicher Leistungen 1. Werbung: Verhalten, das planvoll darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistungen des anbietenden Rechtsanwalts in Anspruch zu nehmen (BVerfG Rn. 16) 2. Sachlicher Bezug zur anwaltlichen Tätigkeit (BVerfG Rn 20) verletzt, wenn Kommunikationsform gewählt, die die Öffentlichkeit belästigt und sich dieser aufdrängt; auch müssen die sonstigen Wettbewerbsregeln (Irreführungsverbot) gewahrt bleiben. Beachte: Werbung in eigener Sache ist nie so sachlich wie journalistische Berichterstattung. 3. Keine Werbung um Erteilung eines Auftrages im Einzelfall: (BVerfG Rn. 15 ff.). Werbung zielt immer auf Gewinnung von Mandanten. Deshalb ist hier nur der Fall gemeint, dass der Rechtsanwalt den Beratungsbedarf einer Person genau kennt und diese für sich gewinnen will (Ambulance Chasing), nicht Gewinnung von Mandanten schlechthin. Vgl. die 6 ff. BORA. Diese sind Marktverhaltensregeln isd. 3a UWG 24

25 4a UWG: Aggressive Werbung Grundlage: Artt. 8 f. UGP-RL. Beeinflussung der informierten Entscheidung durch Druck und Gewalt Sondertatbestände: a) 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. b) SL Nr. 7, 8, 25, 27, 29, 30 Konkurrenzverhältnis: Sondertatbestände dürften mit 4a UWG frei konkurrieren, jedoch entsprechen diese Tatbestände sämtlich der UGP-RL und bewirken somit Vollharmonisierung. Über 4a UWG können deshalb keine weiteren Rechtsfolgen begründet werden. 25

26 Prüfung des 4a UWG (Überblick) Vorausgesetzt ist in 4a Abs. 1 Satz 1 UWG 1. Eine aggressive geschäftliche Handlung und 2. Die Eignung dieser Handlung, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte. Beachte: Die zweite Tatbestandsvoraussetzung ist eine Erheblichkeitsschwelle (vglb. Wesentlichkeit oder Spürbarkeit). Über ihre Voraussetzungen wird häufig bereits bei der Subsumtion der ersten Tatbestandsvoraussetzung (aggressive geschäftliche Handlung) eine Vorentscheidung getroffen; denn: (1) Der Begriff der aggressiven geschäftlichen Handlung nach 4a Abs. 1 Satz 2 UWG setzt seinerseits eine erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers voraus. Erheblich ist diese Beeinträchtigung aber nur, wenn sie potenziell geeignet ist, die Entscheidung des Verbrauchers zu beeinflussen, also ihn zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. (2) 4a Abs. 1 Satz 3 UWG (unzulässige Beeinflussung) setzt seinerseits in Konkretisierung des 4a Abs. 1 Satz 2 UWG eine wesentliche Einschränkung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers voraus. (3) Ähnliche Erheblichkeitsschwelle auch 4 Abs. 2 Nr. 3 UWG 26

27 Prüfung des 4a UWG konkret (1) 1. Vorliegen einer aggressiven Handlung (Abs. 1 Satz 1) a) Legaldefinition in Abs. 1 Satz 2: Erhebliche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit eines Verbrauchers ( 2 Abs. 2 UWG) oder eines sonstigen Marktteilnehmers ( 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG). b) Konkretisierung der Art und Weise, wie die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen eingeschränkt wird: aa) Belästigung ( 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1): Überwindung von Widerstand beim Betroffenen, der eine bestimmte Handlung nicht will. In Abgrenzung zu Nr. 2 eher durch Hartnäckigkeit als durch Zwangswirkung. bb) Nötigung, einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt: Entfaltung einer Zwangswirkung, hinter der der Wille des Betroffenen zurücktritt. cc) Unzulässige Beeinflussung ( 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 3). Legaldefinition in 4a Abs. 1 Satz 3: Machtausübung, die eine informierte Entscheidung erheblich erschwert. 27

28 Prüfung des 4a UWG konkret (2) c) Qualifizierende Elemente, die die unter b) festgestellte Art der Handlung als unlauter erscheinen lassen aa) Katalog des Abs. 2 Nr. 1 bis 4: Bei der Auslegung stets die Art. 8 und 9 UGP-RL mit beachten. bb) Ausnutzung von Unglückssituationen oder ähnlichen Ausnahmelagen (Nr. 3); beachte leicht abweichenden Wortlaut in Art. 9 lit. c UGP-RL! cc) Ausnutzung der Unerfahrenheit, Leichtgläubigkeit, Angst, Alter geistige und körperliche Schwächen ( 4a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ivm Satz 3!) dd) Hindernisse nicht vertraglicher Art, um die Ausübung von vertraglichen Rechten zu verhindern ee) Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen: Beachtlich dürfte hier stets die Zweck-Mittel-Relation sein: Der Zweck der Drohung muss rechtmäßig sein und das eingesetzte Mittel. Ferner muss das Verhältnis von Mittel und Zweck gewahrt werden. 28

29 Prüfung des 4a UWG konkret (3) (Fortsetzung 1. Aggressive Handlung) d) Eignung die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktbeteiligten erheblich zu beeinflussen. Gegenstand der Prüfung: Hat die unter b) gewählte Art der aggressiven Handlung und die unter c) eingesetzten Mittel überhaupt das Gewicht, den Verbraucher zu einer bestimmten Entscheidung zu bewegen oder ihm Entscheidungsalternativen zu nehmen (Potenzial der gewählten Mittel, Druck auszuüben). 2. Die Eignung dieser Handlung, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die dieser andernfalls nicht getroffen hätte ( 4a Abs. 1 Satz 1 zweiter HS UWG). Regelmäßig Verweis auf die Prüfung nach 1 d). Denn dort ist die Frage bereits abgehandelt. 29

30 4 Nr. 3 UWG Praktisch bedeutend vor allem: 4 Nr. 3 lit. b UWG a) Nachahmung? aa) Entscheidend: Nachgeahmt kann eine fremde Ware nur werden, wenn sie über wettbewerbliche Eigenart verfügt, die man kopieren kann. Diese liegt vor, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale der Ware geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf ihre betriebliche Herkunft oder auf ihre Besonderheiten hinzuweisen. Beachte: Es geht nicht um den Schutz der ästhetischen Gestaltung als solcher, sondern um den verbotenen Imagetransfer. bb) Zur wettbewerblichen Eigenschaft gehören nicht die technisch zwingend erforderlichen Teile der Ware. Denn diese muss jeder Anbieter verwenden können, ohne in den Anwendungsbereich des 4 Nr. 3 lit. b UWG zu kommen: b) Ausbeutung der Wertschätzung der fremden Ware aa) Wertschätzung Beachte: Je stärker die wettbewerbliche Eigenart, umso größer ist der Ruf auf den Märkten und umso problematischer ist die Annäherung an diese. bb) Unangemessene Ausbeutung? Abwägung zwischen technischen Notwendigkeiten (Kompatibilität) und Schutz der Markterschließungsvorteile des Mitbewerbers. 30

31 4 Nr. 4 UWG a) Behinderung = Einschränkung der wettbewerbsrechtlichen Entfaltungsmöglichkeit des Konkurrenten. Beachte: Darin liegt gerade auch der Gegenstand und die Zielrichtung von Wettbewerb. Eine Behinderung ist deshalb nie als solche verboten. b) Gezieltheit = Die objektive Zielrichtung der Täterhandlung darf nicht im eigenen Fortkommen liegen, sondern muss auf die Einschränkung der wettbewerbsrechtlichen Freiräume des Konkurrenten zielen: Behinderung nicht nur als Reflex eigenen wettbewerblichen Fortkommens, sondern unmittelbare Folge der Handlun (vgl. Behinderungswettbewerb nach Nipperdey). Indizien: -) Schwerpunkt der Wirkung der Maßnahme nicht im eigenen Fortkommen, sondern in der Störung des anderen; -) Verletzung von Normen, die den anderen schützen (dann auch 3a UWG). -) subjektive Motive. Der Nachweis einer Absicht ist nicht erforderlich, kann aber als Indiz herangezogen werden. 31

32 Verleitung zum Vertragsbruch ( 4 Nr. 4 UWG) Problemstellung: Der Täter verleitet einen Vertragspartner seines Konkurrenten, den Vertrag mit einem Konkurrenten zu brechen und mit ihm zusammenzuarbeiten. Möglicher Fall der Behinderung nach 4 Nr. 4 UWG, aber strenge Voraussetzungen: Ausgangspunkt: Schuldrechtliche Verträge (zb. Arbeitsverträge) gelten nur inter partes, dh. zwischen den Vertragsparteien. Ein Dritter kann daher vertragliche Pflichten nicht verletzen, weil sie nicht an seine Adresse gerichtet sind. Konsequenz: Anknüpfungspunkt für die Unlauterkeit ist nicht die Verletzung der Vertragspflicht durch den Partner des Konkurrenten, sondern die Handlung, durch die der Täter den Partner dazu verleitet. Verleiten bedeutet: aktives Bestimmen des Partners, Eingriff in dessen Entscheidung (Anstiftung, Erleichterung des Vertragsbruchs durch Übernahme von Schadensersatzpflichten). Das bloße Ausnutzen eines fremden Vertragsbruchs ist nicht unlauter. Unlauter ist auch nur das Verleiten zum Vertragsbruch, dh. zur Verletzung bestehender vertraglicher Pflichten, nicht aber zur Geltendmachung vertraglicher Rechte (Kündigung). 32

33 Dogmatische Struktur der Irreführungstatbestände Beachte: Die Irreführungstatbestände des 3 Abs. 3 UWG ivm. der SL sind dem allgemeinen Tatbestand des 5, 5a UWG gegenüber spezieller. Unklar, ob Gesetzeskonkurrenz. In jedem Fall: Die Tatbestände der SL geben jeweils das Mindest- und Höchstmaß an Verbraucherschutz vor. Dieses kann durch Anwendung der 5, 5a UWG nicht verändert werden. Allgemeiner Aufbau 1. Angaben nach 5 UWG bzw. ein Verschweigen nach 5a UWG. 2. Fehlvorstellung auf Seiten der Verbraucher, wobei der Horizont des 3 Abs. 4 UWG maßgeblich ist. 3. Spürbarkeit nach 3 Abs. 2 ivm. 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG. Gesamtbetrachtung: Schutz der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit des Täuschenden (vgl. Erwägungsgrund 6 der UGP-RL) muss abgewogen werden gegenüber dem Interesse an einer informierten Verbraucherentscheidung und dem daran anknüpfenden Funktionieren des Marktes. Beispiele: Unter einer täuschenden Firma wurde über Jahren ein wertvolles Unternehmen geschaffen (wohlerworbener Besitzstand) Das beworbene Produkt ist technisch so kompliziert, dass es in der Werbung verkürzt dargestellt werden muss. 33

34 Trennungsprinzip (1) Allgemeines Prinzip des Medienrechts, redaktionelle Inhalte gegenüber Werbung klar zu unterscheiden; Schutzzweck: - Verhinderung von Irreführung über den werblichen Charakter; - Eindämmung des Einflusses von Finanziers auf die journalistische Berichterstattung. Spezialregelungen in den Landespressegesetzen und dem Rundfunkstaatsvertrag. Beachte daneben vor allem: 3 Abs. 3 UWG ivm. SL Nr. 11: Verboten ist der vom Unternehmer finanzierte Einsatz redaktioneller Inhalte zu Zwecken der Verkaufsförderung, ohne dass sich dieser Zusammenhang aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung eindeutig ergibt (als Information getarnte Werbung). Problem: Ist SL Nr. 11 analog auf andere Fälle anwendbar wie z.b. Product Placement in Kinofilmen? Nein, wegen Art. 4 UGP-RL (Vollharmonisierung). Hier kommt in Ausnahmefällen nur 5a Abs. 6 UWG (getarnte Werbung) in Betracht, dessen Voraussetzungen aber vergleichsweise hoch sind. 34

35 Trennungsprinzip (2) SL Nr. 11 Zweck der Nr. 11 SL: Die Adressaten treten der Werbung auf Grund der Verschleierung unkritischer gegenüber und messen dem Werbetext größere Bedeutung bei, als sie dies bei offenkundiger Werbung tun würden. 1. Redaktionelle Inhalte: Inhalte, die typischerweise Gegenstand journalistischer Berichterstattung sind (politisch, ökonomisch, kulturell). Entscheidend: 3 Abs. 2 UWG = Warte des durchschnittlichen Verbrauchers, der diese Abschnitte in der Erwartung liest, journalistisch aufbereitete Informationen zu erhalten und nicht Werbung. => Werbecharakter darf nicht erkennbar sein. Maßgeblich ist der Horizont nach 3 Abs. 4 Satz 1 UWG. Auch der flüchtige Leser (Passant, der am Kiosk schmökert) darf nicht getäuscht werden! 2. Finanzierung durch einen Unternehmer zu Zwecken der Verkaufsförderung. Jede Art der Unterstützung; es muss nicht nachgewiesen werden, dass der Unternehme eine bestimmte Aussage erkauft hat. 3. Erheblichkeit: Fehlt bei völlig unwesentlichem Finanzierungsbeitrag. 35

36 Heilmittelwerbung (Irreführungsverbot) 3 Abs. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG): Unzulässig ist eine irreführende Werbung. Eine Irreführung liegt insbesondere dann vor, 1. wenn Arzneimitteln, Medizinprodukten, Verfahren, Behandlungen, Gegenständen oder anderen Mitteln eine therapeutische Wirksamkeit oder Wirkungen beigelegt werden, die sie nicht haben,... Anspruchsgrundlage: 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 Abs. 1 Satz 1 UWG ivm. 3 Abs. 1 Satz 2 HWG. 1. Herstellerbehauptung 2. Verständnis durch die angesprochenen durchschnittlichen Verbraucher ( 3 Abs. 4 Satz 1 UWG); beachte hier: Ärzte und Patienten. 3. Unrichtigkeit (Abwägung): Wegen Gesundheitsbezugs gelten strenge Anforderungen bei der Vermeidung von Missverständnnissen. Die behauptete Heilwirkung des Präparats muss durch eine anonymisierte, randomisierte Doppelblindstudie nachgewiesen sein. 36

37 Verschleierung des Werbecharakters ( 5a Abs. 6 UWG) Vorgabe in Art. 7 Abs. 2 UGP-RL: Als irreführende Unterlassung gilt es auch, wenn ein Gewerbetreibender wesentliche Informationen gemäß Absatz 1 unter Berücksichtigung der darin beschriebenen Einzelheiten verheimlicht oder auf unklare, unverständliche, zweideutige Weise oder nicht rechtzeitig bereitstellt oder wenn er den kommerziellen Zweck der Geschäftspraxis nicht kenntlich macht, sofern er sich nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt, und dies jeweils einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er ansonsten nicht getroffen hätte. Aufbau: 1. Geschäftliche Handlung isd. 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 2. Kommerzieller Charakter der geschäftlichen Handlung = objektiver Zweck ist die Absatzförderung 3. Ergibt sich nicht unmittelbar aus den Umständen: Verständnis der Verbraucher nach 3 Abs. 4 UWG maßgeblich. Nicht erforderlich ist das aktive Verschleiern: vgl. Wortlaut RL. 4. Keine Kenntlichmachung des kommerziellen Charakters = Aufklärungspflicht, die aus Punkt 1 bis 3 resultiert und der der Werbetreibenden nicht nachkommt. 5. Eignung, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Handlung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte: Erheblichkeitsschwelle, wie Spürbarkeit bei 5 UWG. Ähnliche Abwägung 37

38 Vergleichende Werbung nach 6 UWG (allgemein) Ausgangspunkt = Erwägungsgrund 8 der Werberichtlinie 2006/114/EG: Vergleichende Werbung kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaften vergleicht und nicht irreführend ist, ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellen. Vergleichende Werbung liegt unter den Voraussetzungen des 6 Abs. 1 UWG vor: Erkennbarmachen des Mitbewerbers oder seiner Waren (=Bezugnahme im positiven oder negativen Sinn). Begriff des Mitbewerbers entspricht nicht vollständig dem des 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG; denn diese Norm geht auf die UGP-Richtlinie zurück, 6 Abs. 1 UWG aber auf die Werberichtlinie (Art. 2 lit. c RL 2006/114/EG). => EuGH: Gemessen an den Zwecken des Verbots vergleichender Werbung kommt es auf einen gewissen Grad an Substiutierbarkeit der Angebote des Mitbewerbers mit dem des Täters an. 38

39 Fehlender objektiver Bezug nach 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG Zweck: Erwägungsgrund 8 der Werberichtlinie 2006/114/EG: Vergleichende Werbung (als)... ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher über ihre Vorteile darstellen.! Nur, wenn ein Bezug zu nachprüfbaren Eigenschaften der Leistung des Mitbewerbers besteht, können sich die Vorteile vergleichender Werbung nämlich die Förderung einer informierten Entscheidung entfalten.! Entscheidend ist der Maßstab des 3 Abs. 2 Satz 2 UWG.! Objektiver Bezug bei Werbung bedeutet nicht wissenschaftliche Überprüfbarkeit, sondern nur keine übertriebene, über das marktschreierische Anpreisen hinausgehende Verzerren. 39

40 Ausnutzen und Beeinträchtigen von Kennzeichen ( 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) - I a) Erfasste Kennzeichen Darunter fallen nach Art. 4 lit. d und f RL 2006/114/EG zunächst die echten Marken, Handelsnamen oder Unternehmenskennzeichen. Aber auch: alle anderen Symbole und Zeichen, die aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise ( 3 Abs. 2 Satz 2 UWG) einen Schluss auf die Herkunft von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen lassen (Herkunftsfunktion). Nicht erfasst: Allerweltsmotive. b) Unlautere Ausnutzung des Rufs Beachte: Vergleichende Werbung macht den Mitbewerber stets kenntlich (arg. e 6 Abs. 1 UWG). Die unlautere Ausnutzung muss daher über diese Art von Bezugnahme hinausgehen. 40

41 Ausnutzen und Beeinträchtigen von Kennzeichen ( 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) - II Vgl. in diesem Zusammenhang auch RL 2006/114/EG (Werberichtlinie), Erwägungsgrund 15: Eine solche Benutzung von Marken, Handelsnamen oder anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers verletzt nicht das Ausschließlichkeitsrecht Dritter, wenn sie unter Beachtung der in dieser Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt und nur eine Unterscheidung bezweckt, durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollen. Ob eine bloße Bezugnahme zum Zwecke des Vergleichs oder eine Rufausbeutung vorliegt, bestimmt sich aufgrund einer Interessenabwägung: Wirkt die Bezugnahme wie ein Verweis auf die Artikelnummer eines fremden Produkts oder gerät sie in die Sogwirkung des fremden Kennzeichens? 41

42 Herabsetzung und Verunglimpfung nach 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG Angriff auf die allgemeine Achtung im Verkehr bzw. auf den vom Unternehmen geschaffenen Good Will, sein Image bzw. das seiner Erzeugnisse.! Beachte: Nicht jede kritische Darstellung wird erfasst; immerhin handelt es sich um Werbung. Erforderlich: ein deutliches Überschreiten der Grenzen sachlicher Erörterung.! Entscheidend ist der Maßstab des 3 Abs. 2 UWG, wobei ferner beachtet werden muss, dass die Werbung und die Werbesprache sehr häufig auf Übertreibungen beruhen. Ein gewisses Maß an Hyperbolik und Überspitzungen muss daher hingenommen werden (Art. 5 Abs. 3 Satz 2 UGP-RL). 42

43 Warenimitation ( 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG) Ware als Imitation oder Nachahmung einer unter einem gesetzlich geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware. 1. Ware, die unter einem gesetzlichen Kennzeichen vertrieben wird. 2. Problem: Imitation/Nachahmung oder Leistungsvergleich? BGH/EuGH: Wichtig ist die Abgrenzung zwischen der Imitationsbehauptung und der Behauptung der Gleichwertigkeit zwischen den Waren. Vergleichende Werbung soll ja einen Leistungsvergleich durch Gegenüberstellung ermöglichen (Erwägungsgrund 8 RL 2006/114/EG); dieser ist also nicht verboten. Entscheidend ist daher, dass die Behauptung aufgestellt wird, die Ware sei ein Nachbau, ein technisches Äquivalent usw. (deutliche Imitationsbehauptung) und nicht nur gleich leistungsfähig. Abgrenzung im Wege der Interessenabwägung 43

44 Belästigung ( 7 Abs. 1 UWG) Die Norm beruht allein auf deutschem Recht und schöpft eine Regelungslücke in der UGP-Richtlinie aus. Vgl. dazu UGP-RL, Erwägungsgrund 7, Sätze 3 bis 5: 3 Sie (die UGP- Richtlinie, Anm. J.O.) bezieht sich nicht auf die gesetzlichen Anforderungen in Fragen der guten Sitten und des Anstands, die in den Mitgliedstaaten sehr unterschiedlich sind. 4 Geschäftspraktiken wie beispielsweise das Ansprechen von Personen auf der Straße zu Verkaufszwecken können in manchen Mitgliedstaaten aus kulturellen Gründen unerwünscht sein. 5 Die Mitgliedstaaten sollten daher im Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht in ihrem Hoheitsgebiet weiterhin Geschäftspraktiken aus Gründen der guten Sitten und des Anstands verbieten können, auch wenn diese Praktiken die Wahlfreiheit des Verbrauchers nicht beeinträchtigen. Es geht um Belästigungen der Verbraucher als solche, ohne dass eine informierte Entscheidung nach 3 Abs. 2 ivm. 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG verhindert wird. Beachte bei der Auslegung: 7 Abs. 1 Satz 1 UWG setzt eine Erheblichkeitsschwelle voraus ( unzumutbar ), während die Sondertatbestände des Abs. 2 diese nicht kennen. Anwendungsfälle: - Fälle unerwünschter Werbung, die von Abs. 2 nicht erfasst werden (Briefkastenwerbung trotz Aufklebers Bitte keine Werbung einwerfen. - Haustürvertrieb; beachte: Aus 312b BGB folgt nicht, dass der Haustürvertrieb generell erlaubt. - Werbeansprache auf öffentlichen Plätzen (vgl. UGP-RL oben). 44

45 Werbung mit Kommunikationsmitteln nach 7 Abs. 2 und 3 UWG 1) 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG: hartnäckige Werbung -> geht auf SL Nr. 26 der UGP-RL (nicht SL des UWG!) zurück => Konsequenz: Tatbestand muss wie alle übrigen Tatbestände der SL behandelt werden, also a) keine Spürbarkeit erforderlich b) keine Analogien möglich. 2) 7 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG entsprechen Art. 13 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (Nr. 8 in Textsammlung). Konsequenz: Es geht nicht um die spürbare Beeinflussung der informierten Entscheidung, sondern um informationelle Selbstbestimmung (Datenschutz). Nr. 2 = Art. 13 Abs. 2 RL: Telefonwerbung Nr. 3 = Ar. 13 Abs. 1: -Werbung mit Opt-Out (Abs. 3) Nr. 4 = Art. 13 Abs. 4: Identitätsverschleierung, Fehlen der Transparenz im Hinblick auf 6 TMG und fehlende Adresse. 45

46 Hartnäckige Ansprache nach 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG (2) 1. Tatbestand ist subsidiär gegenüber 7 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG, weil beide Normen bereits Sonderfälle der hartnäckigen Ansprache erfassen. Für den Fernabsatz geeignetes Mittel der Kommunikation => 312c Abs. 2 BGB 2. Hartnäckige Ansprache: a) Anhang I Nr. 26 UGP-Richtlinie ( persistent, répété, ripertute ), => wiederholte Ansprache, nicht eine besonders intensive oder sonst aggressive. b) Verbraucher muss diese Art der Werbung ausdrücklich nicht wünschen. Grund: 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG setzt anders als 7 Abs. 1 Satz 1 UWG keine Erheblichkeitsschwelle voraus, so dass jede unter die Norm fallende Begehungsform per se verboten ist => Der entgegenstehende Wille des Verbrauchers muss also ohne jeglichen Interpretationsspielraum und unmissverständlich sein. 46

47 Telefon- und -Werbung ( 7 Abs. 2 Nr. 2 TMG) I Der Belästigungseffekt beruht auf folgenden Faktoren: 1. Die Werbenachricht erreicht den Adressaten unmittelbar und persönlich, was Werbung sonst nicht gelingt. 2. Der Adressat wird von Telefonwerbung überrumpelt, weil er auf sie nicht gefasst ist. 3. Der Adressat bringt die Kosten für eine Telefonanlage nicht auf, um einem Unternehmen eine Werbeplattform zu bieten. 4. Die Funktionsfähigkeit der Telefonanlage leidet darunter, wenn sämtliche Interessenten zu dieser Art der Werbung übergehen können. Deshalb ist stets eine Einwilligung erforderlich, als Opt-in im Falle der Telefonwerbung 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG und als Opt-out im Falle der -Werbung ( 7 Abs. 2 Nr. 3 sowie Abs. 3 Nr. 3 und 4 UWG) 47

48 Telefonwerbung ( 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) - II Die Norm dient der Umsetzung der Datenschutzrichtlinie 2002/58/EG => Zentrales Tatbestandsmerkmal: Vorherige ausdrückliche Einwilligung. a) Ausdrücklichkeit Der Kunde muss eindeutig erkennen können, dass er in Werbeanrufe und eine entsprechende Kontaktaufnahmen einwilligt. Die Einwilligung muss in Kenntnis der Sachlage abgegeben werden. Dabei greift ein Umkehrschluss aus Abs. 3 => Wenn der Kunde mit bestimmten Werbekontakten in einem Kontext rechnen muss, ist er nicht so schutzwürdig. b) Konkretheit Der Gegenstand der Anrufe (Person des Werbetreibenden, Gegenstand der Werbung) müssen vor Erteilung der Einwilligung konkretisiert werden und dürfen später nicht überschritten werden. 48

49 Durchsetzung des Unterlassungsanspruchs Abmahnung ( 12 Abs. 1 Satz 1 UWG): Aufforderung an die andere Seite, innerhalb einer bestimmten Frist die Unterlassung des beanstandeten Verhaltens zu erklären und eine vorgegebenes Vertragsstrafeversprechen ( 336 ff. BGB) für den Fall des Zuwiderhandelns abzugeben. a) Nimmt der Gegner die Abmahnung durch strafbewehrte Unterlassungserklärung an, endet die in 8 Abs. 1 Satz 1 UWG vorausgesetzte Wiederholungsgefahr. Eine einstweilige Verfügung wäre deshalb unbegründet! b) Der Abmahnende hat einen Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen aus 12 Abs. 1 Satz 2 UWG (Abmahngebühr); früher auch aus 683 Satz 1 BGB und 9 UWG begründet. Bei missbräuchlicher Abmahnung greift 8 Abs. 4 UWG. c) Lehnt der Gegner die Abmahnung ganz oder teilweise ab, betreibt der Anspruchsteller die Sache im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes ( 935, 940 ZPO) weiter. 49

50 Notwendiger Inhalt der Abmahnung 1. Aufforderung zur Unterlassung eines genau bezeichneten unlauteren Verhaltens oder zur Beseitigung seiner Folgen. 2. Setzung einer angemessenen Frist gegenüber der anderen Seite mit der Drohung, bei Verstreichen Klage zu erheben. 3. Aufforderung an die Gegenseite, den Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 UWG anzuerkennen und ein Vertragsstrafeversprechen nach 339 ff. BGB in einer bestimmten Höhe für den Fall der erneuten Verletzung abzugeben. Denn andernfalls bleibt das Anerkenntnis folgenlos. 4. Forderung von Aufwendungsersatz nach 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 50

51 Strafbewehrte Unterlassungserklärung 1. Die Vertragsstrafe nach 339 BGB ist eine Nebenabrede zu einem Vertrag, die zwei Zwecke verfolgt: a) Sie setzt einen Anreiz zur Wahrung der Vertragstreue und b) sie pauschalisiert den Schaden des Gläubigers. Dieser braucht im Falle einer Pflichtverletzung der Vertragsgegenseite nicht nachzuweisen, in welcher Höhe die Vertragsstrafe entstanden ist. 2. Anspruchsgrundlage auf die Vertragsstrafe ist in den UWG-Fällen 339 Satz 2 BGB 3. Die Unterlassungserklärung bedeutet die Annahme eines in der Abmahnung angetragenen Angebots. Es kommt ein Vertrag mit Vergleichscharakter ( 779 BGB) zustande. a) Verstößt der Schuldner gegen seine vertragliche Pflicht, kann er deshalb nicht geltend machen, diese stelle keinen UWG-Verstoß dar. b) Streitpunkt liegt häufig darin, ob das aktuelle Verhalten gegenüber der Unterlassungsverpflichtung neu ist und nicht erfasst wird oder kerngleich ist und unter diese fällt. 51

52 Missbrauch der Abmahnung Ausgangspunkt: Das UWG ist ein Marktordnungsrecht (arg e 1 Satz 2 UWG). Die Aktivlegitimation zur Geltendmachung des Anspruchs dient der Durchsetzung der Marktordnung durch Private. Ein Missbrauch liegt daher vor, wo nicht die Durchsetzung der Prinzipien des lauteren Wettbewerbs im Vordergrund steht, sondern Eigennutz oder Schädigungsabsicht. Konsequenz: Ein Missbrauch nach 8 Abs. 4 UWG liegt vor, wenn das zentrale Motiv der Abmahnung nicht in der Abstellung des Wettbewerbsverstoßes liegt, sondern es dem Abmahnenden 1. um Einnahmeerzielung oder 2. um die Belastung des Abgemahnten mit Abmahnkosten geht. Vgl. dazu BGH (BGH MMR 2013, 244, Rn. 19) : Die Stellung mehrerer nahezu identischer Unterlassungsanträge, die sich auf kerngleiche Verletzungshandlungen beziehen, und ohne inhaltliche Erweiterung des begehrten Verbotsumfangs zu einer Vervielfachung des Streitwerts führen, kann daher ein Indiz für einen Rechtsmissbrauch sein, weil dem Kläger im Einzelfall ein schonenderes Vorgehen durch Zusammenfassung seines Begehrens in einem Antrag möglich und zumutbar ist. 52

53 Auskunftsanspruch aus 8 Abs. 5 UWG Norm verweist auf 13 UKlaG (Schönfelder Nr. 105, Taschenbuch Nr. 4). Dieser Anspruch steht nach 13 Abs. 1 UKlaG zu: a) den qualifizierten Einrichtungen, b) den Verbänden zur Förderung gewerblicher und selbständiger Interessen und c) den Industrie- und Handelskammern. Die Mitbewerber ( 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) sind gerade nicht aktivlegitimiert. Grund: Keine Ausforschung von Konkurrenten; Auskunftsanspruch soll kein Mittel im Wettbewerb sein. Beachte: Auskunftsansprüche stellen in der Zivilrechtsordnung seltene Ausnahmefälle dar (Datenschutzpflichten der Auskunftspflichtigen): 13a UKlaG: Zusendung unbestellter Ware oder der Erbringung unbestellter Dienstleistungen 101 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 UrhG: Der Inhaber von Urheberrechten kann vom Verbindungsnetzbetreiber Auskunft über die Identität eines Kunden des Providers verlangen, der sein Urheberrecht verletzt hat. 53

54 Schadensersatzanspruch aus 9 Satz 1 UWG ivm. 6 Abs. 1 Satz 1 MPG 1. Aktivlegitimation 9 S. 1 UWG: Mitbewerber nach 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG 2. Geschäftliche Handlung 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG 3. Unlauterkeit nach 3 oder 7 UWG. 4. Haftungsbegründende Kausalität: Der Wettbewerbsverstoß muss zurechenbar kausal zu einem Grundschaden führen. 5. Verschulden nach 276 Abs. 1 BGB 6. Haftungsausfüllende Kausalität: Aus dem Grundschaden müssen Beachte: sich konkret bezifferbare Vermögensschäden ergeben. Das zentrale Problem des 9 UWG liegt in der haftungsausfüllenden Kausalität. Der UWG-Verstoß beeinflusst zwar die Wettbewerbsverhältnisse. Der davon Betroffene kann jedoch häufig den Schaden nicht konkret beziffern, der ihm so entstanden ist (sog. Marktverwirrungsschaden). Beispiel: Konkurrent kann beweisen, dass sich die unlautere Werbung auf den Wettbewerb grundsätzlich ausgewirkt hat (= haftungsbegründende Kausalität = Marktverwirrung). Nicht beweisen kann er jedoch, wieviel Umsatz genau ihm wegen dieser Vorkommnisse isd. 252 BGB entgangen ist (= haftungsausfüllende Kausalität). 54

55 Einstweiliger Rechtsschutz Antrag nach 935, 940 der Zivilprozeßordnung (ZPO) auf einstweilige Verfügung bei besonderer Eile. A. Zulässigkeit I. Zuständigkeit 1) Sachlich das Landgericht nach 13 UWG 2) Örtlich: Niederlassung des Beklagten bzw. Begehungsort ( 14 UWG). Gilt für Klagen, aber auch für einstweilige Verfügungen über 937 ZPO. II. Behauptung eines Verfügungsanspruchs Bloße Möglichkeit eines Anspruchs aus 8 Abs. 1 Satz 1 UWG i.v.m. 3 bzw. 7 UWG. III. Verfügungsgrund Eigentlich: Eilbedürftigkeit; wird nach 12 Abs. 2 UWG für Unterlassungsansprüche widerleglich vermutet. Vermutung entfällt, wenn Antragsteller selbst sich mit der Antragstellung ab Kenntniserlangung Zeit lässt. B. Begründetheit Prüfung des Verfügungsanspruchs ( 8 Abs. 1 Satz 1 UWG); Verfügungsgrund besteht stets nach 12 Abs. 2 UWG. 55

56 Schutzschrift (gelegentlich auch Abwehrschreiben) Ausgangspunkt: Im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz muss das Gericht den Gegner nicht anhören ( 940 i.v.m. 936 i.v.m. 921 ZPO). Grund: Die Anhörung verzögert das Verfahren und gibt der Gegenseite die Möglichkeit, wirkungsvolle Maßnahmen zu vereiteln. Es steht also im freien Ermessen des Gerichts, auf die bloße eidesstattlich versicherte Behauptung des Anspruchsberechtigten und Antragstellers hin zu entscheiden.! Gefahr für den Unternehmer, von einer einstweiligen Verfügung überrascht zu werden.! Lösung: Hinterlegung einer Schutzschrift bei den nach 13, 14 UWG zuständigen Gerichten. Formloses Schreiben, in dem Tatsachenbehauptungen und Rechtsansichten zur Rechtmäßigkeit seines Verhaltens niedergelegt sind. Wird bei einem dieser Gerichte ein Antrag auf einstweilige Verfügung gestellt, ist das Gericht verpflichtet, das Schutzschreiben zu berücksichtigen, auch wenn es den Gegner nicht anhört. Dies gebietet der verfassungsrechtliche Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Absatz 1 GG); denn in diesem Fall ist mit der Kenntnisnahme vom gegnerischen Standpunkt nicht die Gefahr einer Vereiteilung des Verfügungsanspruchs verbunden. Dann gewinnt aber das in Art. 103 Abs. 1 GG angelegte Prinzip die Überhand. 56

57 Abschlussschreiben Nach Erlass der einstweiligen Verfügung kann ein weiteres langwieriges Verfahren dadurch verhindert werden, dass der Gegner die einstweilige Verfügung auf ein Abschlussschreiben hin anerkennt. Abschlussschreiben = Sonderform der Abmahnung zur Erwirkung einer strafbewehrten Annahmeerklärung und zum Rechtsmittelverzicht. Nimmt der Gegner durch Abschlusserklärung an, ist das Verfahren praktisch beendet: Der Gegner verzichtet auf weitere Rechtsmittel gegen die einstweilige Verfügung, und der Anspruchsberechtigte kann nicht weiter klagen, weil keine Wiederholungsgefahr mehr besteht. 57

58 Feststellungsklage nach 256 ZPO (1) 1. Örtliche Zuständigkeit nach 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 UWG. 2. Sachliche Zuständigkeit nach 13 Abs. 1 Satz 1 UWG. 3. Feststellungsinteresse nach 256 Abs. 1 ZPO: a) Behauptung eines feststellbaren Rechtsverhältnisses = Anspruch aus 8 Abs. 1 Satz 1 UWG. b) Behauptung eines rechtlichen Interesses an der Feststellung. aa) Wenn dem Grunde nach ein Schaden entstanden ist, der jetzt noch nicht beziffert werden kann. bb) Wenn dem Kläger eine aktuelle Gefahr droht (z.b. Abmahnung bei der negativen Feststellungsklage). Beachte: negative Feststellungsklage nach 256 ZPO. Feststellung des Klägers, dass kein Unterlassungsanspruch nach 8 Abs. 1 Satz 1 UWG gegen ihn gerichtet ist. 13, 14 UWG finden hier umgekehrte Anwendung (Sitz des Klägers, weil potenziellen UWG-Täters, nicht des Beklagten). Grund: Zweck der Normen, das möglichst tatortnahe Gericht zu befassen. 58