L. Vergaberecht. Vorlesung Kartellrecht Wintersemester 2018/2019

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1 L. Vergaberecht Vorlesung Kartellrecht Wintersemester 2018/2019

2 I. Vergabe öffentlicher Aufträge im WTO-Regime 1. Öffentliche Aufträge unter GATT Article III National Treatment on Internal Taxation and Regulation. 8. (a) The provisions of this Article shall not apply to laws, regulations or requirements governing the procurement by governmental agencies of products purchased for governmental purposes and not with a view to commercial resale or with a view to use in the production of goods for commercial sale.

3 I. Vergabe öffentlicher Aufträge im WTO-Regime 1. Öffentliche Aufträge unter GATT 2. Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement, GPA); revidierte Fassung am 6. April 2014 in Kraft getreten Elektronische Vergabe Korruptionsbekämpfung vergabefremde Ziele

4 II.Öffentliches Beschaffungswesen in der EU 1. Das Regelungsregime

5 II.Öffentliches Beschaffungswesen in der EU 1. Das Regelungsregime a) Vergaberichtlinie 2014

6 II.Öffentliches Beschaffungswesen in der EU 1. Das Regelungsregime a) Vergaberichtlinie 2014/24 b) Sektorenrichtlinie 2014/25 c) Rechtsmittelrichtlinie 1989/665, novelliert 2007 d) Sektoren-Rechtsmittelrichtlinie 1992/13, novelliert 2007 e) Verteidigungsgütervergaberichtlinie 2009/81 f) Konzessionsrichtlinie 2014/23

7 II.Öffentliches Beschaffungswesen in der EU 1. Das Regelungsregime a) neue Richtlinien 2014 (1) Insb. Innovationspartnerschaft (2) Beendigung des Diktats des niedrigsten Preises (3) Dienstleistungskonzessionen

8 II.Öffentliches Beschaffungswesen in der EU 1. Das Regelungsregime 2. EU-Vergaberecht und vergabefremde Kriterien

9 Fall: Der Stadtrat von Helsinki beschloss am 27. August 1997, den gesamten innerstädtischen Busverkehr schrittweise öffentlich in der Weise auszuschreiben, dass der erste öffentlich ausgeschriebene Verkehr mit dem Herbstfahrplan 1998 beginnen konnte. Das Beschaffungsamt der Stadt Helsinki forderte mit Schreiben vom 1. September 1997 und mit im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 4. September 1997 veröffentlichter Bekanntmachung zur Abgabe von Angeboten für den Betrieb des innerstädtischen Busverkehrs der Stadt Helsinki nach Gruppen und Fahrplänen auf, die in einem 7 Lose umfassenden Dokument näher angegeben waren. Im Ausgangsverfahren geht es um den Auftrag für das die Linie 62 betreffende Los 6 dieser Ausschreibung. Es sollte das Unternehmen den Zuschlag erhalten, das das für die Stadt gesamtwirtschaftlich günstigste Angebot machen würde. Bei dieser Beurteilung sollten drei Gruppen von Kriterien berücksichtigt werden, nämlich der für den Betrieb geforderte Gesamtpreis, die Qualität des Fuhrparks (Busse) und das Qualitäts- und Umweltkonzept des Verkehrsunternehmers.

10 Fall (Fortsetzung): Das Beschaffungsamt der Stadt Helsinki erhielt acht Angebote für das Los 6, darunter die Angebote der HKL und der Swebus. Die HKL war eine Abteilung der städtischen Verkehrsbetriebe. Der Wirtschaftsausschuss beschloss, die HKL als Betreiber der Linie, die das Los 6 bildete, auszuwählen, da deren Angebot als wirtschaftlich insgesamt am günstigsten angesehen wurde. Die Swebus hatte zwar das vom Preis her günstigste Angebot gemacht. Die HKL erhielt jedoch die Höchstzuschläge wegen Stickoxidemissionen unter 2 g/kwh sowie für einen Lärmpegel unter 77 db. Die Swebus erhielt keine zusätzlichen Punkte im Rahmen der die Stickoxidemissionen und den Lärmpegel der Busse betreffenden Kriterien. Somit erhielt die HKL insgesamt die höchste Punktzahl und den Zuschlag. Die Concordia als Rechtsnachfolgerin der Swebus erhob dagegen Nichtigkeitsklage vor dem Kilpailuneuvosto (finnischer Wettbewerbsrat) und machte u.a. geltend, dass die Vergabe von Zusatzpunkten für Fahrzeuge, die gewisse Stickoxidemissionen und gewisse Lärmpegel unterschritten, unangemessen und diskriminierend sei. Es seien Zusatzpunkte für den Einsatz einer Art von Autobussen gewährt worden, die tatsächlich nur ein Bieter, nämlich die HKL, habe anbieten können. (EuGH v , C-513/99 Concordia./. HKL, Slg. 2002, I-7213)

11 II. Öffentliches Beschaffungswesen in der EU 1. Das Regelungsregime 2. EU-Vergaberecht und vergabefremde Kriterien 3. Rechtsschutz a) über Kommission (1) Beschwerde (2) Vertragsverletzungsverfahren durch Kommission b) Individualrechtsschutz (1) Nachprüfungsverfahren oberhalb Schwellenwerte, vgl. 155 ff. GWB (2) Schutz durch Stillhaltefrist, 134 Abs. 2 S. 1 GWB (3) Ggf. Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts, 135 GWB (4) unterhalb der Schwellenwerte Grundfreiheiten

12 1. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/A)

13 1. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/A, 1926) 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung 1994 (-) keine subjektiven Rechte der Bieter

14 1. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/A) 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung 1994 (-) b) Die kartellrechtliche Lösung 1998: Kaskadenlösung (1) 97 ff. GWB (2) VgV, vgl. 97 Abs. 6 GWB a.f.; nunmehr 113 GWB (3) VOB/A; VOF; VOL

15 1. Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen/Teil A (VOB/A) 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung 1994 (-) b) Die kartellrechtliche Lösung 1998 c) Die kartellrechtliche Lösung 2016 (1) weitgehender Umzug der Vorschriften der VgV ins GWB -> starke Erweiterung des GWB; neue Nummerierung; Einschränkung der Kaskadenlösung (2) nur VOB/A bleibt erhalten

16 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung (-) b) Die kartellrechtliche Lösung (1) Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren i. P! de-facto Vergaben ii. EuGH Alcatel Austria: Einführung von 13 S. 2 VgV a.f. iii. nunmehr 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB

17 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung (-) b) Die kartellrechtliche Lösung (1) Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren (2) Hinreichender Rechtsschutz?

18 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung (-) b) Die kartellrechtliche Lösung (1) Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren (2) Sekundäre Ansprüche, 181 GWB (3) Reformpaket 2009 i. Mittelstandsschutz, 97 Abs. 3 GWB a.f. ii. Vergabefremde Kriterien, 97 Abs. 4 Satz 2 GWB a.f. iii.elektronisches Vergabeverfahren, 101 Abs. 6 GWB a.f. iv.informations-, Wartepflicht, Unwirksamkeit, 101a, b GWB a.f.

19 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben a) Die haushaltsrechtliche Lösung (-) b) Die kartellrechtliche Lösung (1) Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren (2) Sekundäre Ansprüche, 126 GWB (3) Reformpaket 2009 (4) Umsetzung Vergaberichtlinien 2014 in Vergaberechtsmodernisierungsgesetz 2016

20 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben 3. Umsetzung a) Grundsätze, 97 Abs. 1, 2 GWB i. Im Wettbewerb ii. Transparentes Verfahren iii. Gleichbehandlung iv. Wirtschaftlich günstigstes Angebot b) Berücksichtigung des Mittelstandes, 97 Abs. 4 GWB c) Vergabefremde Kriterien, 97 Abs. 3 GWB

21 2. Die Auswirkungen der europarechtlichen Vorgaben 3. Umsetzung a) Grundsätze, 97 Abs. 1, 2 GWB b) Berücksichtigung des Mittelstandes, 97 Abs. 4 GWB c) Vergabefremde Kriterien, 97 Abs. 3 GWB d) Grundprinzipien des Vergabeverfahrens i. Formale Gleichbehandlung ii. Eignung und Präqualifikationssysteme, 122 GWB iii. Numerus clausus der Vergabeverfahren offenes Verfahren Nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb Verhandlungsverfahren wettbewerblicher Dialog

22 4. Schutz unterhalb der Schwellenwerte a) Europarechtliche Vorgaben

23 4. Schutz unterhalb der Schwellenwerte a) Europarechtliche Vorgaben b) Nur sekundärer Rechtsschutz in Deutschland, d.h. kein Nachprüfungsverfahren; c) Aber: Möglichkeit vorläufigen Rechtsschutzes

24 4. Schutz unterhalb der Schwellenwerte 5. Vergaberecht in der Wirtschaftskrise

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