Grundkurs Bürgerliches Recht II. Abschlussklausur. Sommersemester 2011

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1 Prof. Dr. Florian Bien Prof. Dr. Jan Dirk Harke Grundkurs Bürgerliches Recht II Abschlussklausur Sommersemester 2011 P möchte eine Berufsunfähigkeitsversicherung abschließen. Dafür benötigt er einen Befund über den Heilungsverlauf nach einer Bandscheibenoperation. Diesen Befund muss er der Versicherung bis zum vorlegen, da ab dem ein anderer Tarif gilt, der bei gleichen Leistungen 20 im Monat teurer ist. Er begibt sich daher am in die Praxis des Radiologen R und schildert seine Lage. R teilt dem P mit, dass für den Befund eine Kernspintomographie durchgeführt werden müsse. Er sagt dem P darüber hinaus zu, den entsprechenden Befund schnellst möglich fertigzustellen und dafür zu sorgen, dass dieser der Versicherung spätestens am zugeht. Sodann übergibt R den P in die Obhut der bislang äußerst zuverlässig arbeitenden medizinisch-technischen Radiologieassistentin M, die in der Praxis des R für die Durchführung der Kernspintomographie zuständig ist. Vor Beginn der Untersuchung bemerkt M, dass P eine großflächige Tätowierung auf dem Rücken hat. Der M ist bekannt, dass solche Tätowierungen während der Untersuchung mit Kühlpads bedeckt werden müssen, weil sie sich sonst durch die Magnetkräfte des Tomographen unter Umständen stark erhitzen und Verbrennungen der Haut verursachen können. Dennoch vergisst M die Tätowierung zu kühlen. Tatsächlich verursacht die Kernspintomographie auf dem Rücken des P erhebliche Verbrennungen. P spürt während der Untersuchung zwar entsprechende Schmerzen, äußert dies jedoch nicht, weil er sie für normal hält. Später unterzieht sich P einem zur Wiederherstellung der Haut notwendigen chirurgischen Eingriff, der ihn kostet. Die Wiederherstellung der nun nicht mehr vorhandenen Tätowierung würde ihn 500 kosten. Allerdings ist er froh, die aus Jugendzeiten stammende Tätowierung endlich los zu sein, und möchte sie daher nicht wiederherstellen lassen. Der Befund über den Bandscheibenvorfall wird von R nicht rechtzeitig fertiggestellt und geht zu spät bei der Versicherung ein. Zähneknirschend schließt P den Versicherungsvertrag daher zum neuen, ungünstigeren Tarif ab, weil ein niedrigerer auf dem Markt nicht verfügbar ist. P möchte wissen, welche Ansprüche er gegen R hat. Auch an ein Schmerzensgeld denkt er.

2 Lösungsskizze A. Anspruch bzgl. der Verspätung des Gutachtens Der folgende Aufbau geht davon aus, dass der Schaden des P in Höhe der Differenz zwischen dem billigeren und teureren Tarif als Verzögerungsschaden gem. 280, 286 BGB zu ersetzen ist. Damit wird das Geschäft als relatives und nicht als absolutes Fixgeschäft gewertet. Diese Diskussion muss in jedem Fall geführt werden. Hier geschieht dies bei der Prüfung des wirksamen Anspruchs innerhalb des 286 BGB. Es wäre jedoch auch möglich die Diskussion aus dem Anspruch herauszuziehen und innerhalb der Prüfung eines Anspruches aus 280, 283 BGB zu führen. Dies ist nicht als negativ zu werten. Die Annahme eines absoluten Fixgeschäftes ist nicht leicht zu begründen. Wenn der Anspruch aus 280, 283 BGB sauber durch geprüft wird, und die Argumente für das absolute Fixgeschäft überzeugen, ist dies nicht als negativ zu bewerten. Ein Anspruch aus 280, 281 BGB ist nur vertretbar, wenn die notwendige Abgrenzung zwischen Schadensersatz statt der Leistung und neben der Leistung überzeugend ist. Allerdings ist der vorliegende Schaden bei Annahme eines relativen Fixgeschäftes ein typischer Verzögerungs- und kein Nichterfüllungsschaden. In jedem Fall liegt in der Abgrenzung zwischen absolutem und relativem Fixgeschäft und der richtigen Zuordnung zu den Ansprüchen aus 280 ff. BGB der erste Schwerpunkt der Klausur. I. 280 Abs. 1, 2, 286 BGB P könnte gegen R einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung gem. 280 Abs. 1, 2, 286 BGB haben. 1. Vollwirksamer Anspruch des P a) Anspruch entstanden? (1) Der Vertragsschluss selbst ist unproblematisch. Fraglich ist, welche Art von Vertrag vorliegt. In Frage kommt ein Werkvertrag gem. 631 BGB gerichtet auf die Erstellung des Gutachtens und die Zustellung an die Versicherung. Die Zustellung an die Versicherung kann auch als Nebenpflicht eingeordnet werden.

3 (2) Abzugrenzen ist der Werkvertrag insbesondere vom Dienstvertrag ( 611 BGB): Beim Dienstvertrages wird die Arbeitsleistung als solche, beim Werkvertrages die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnis geschuldet. Hauptvertragsgegenstand ist hier eine erfolgsbezogene medizinische Einzelleistung. Damit liegt ein Werkvertrag vor. Die Annahme eines Dienstvertrages ist nicht ausgeschlossen, liegt aber eher fern. Denkbar ist im Prinzip auch ein gemischt-typischer Vertrag mit werk- und dienstvertraglichen Elementen. Auf die konkrete Einordnung kommt es aber gar nicht an, weil die folgende Anspruchsprüfung im allgemeinen Leistungsstörungsrecht und nicht im speziellen Gewährleistungsrecht angesiedelt ist. b) Anspruch untergegangen? (1) 275 Abs. 1 BGB: Unmöglichkeit der Leistung wegen eines absoluten Fixgeschäftes? (2) Ob ein absolutes Fixgeschäft vorliegt ist eine Frage der Auslegung ( 133, 157 BGB) (3) Man könnte hier an ein absolutes Fixgeschäft denken, weil der Zustellungstermin zur Versicherung ein zentraler Punkt des Vertrages ist. Ein absolutes Fixgeschäft zeichnet sich dadurch aus, dass die Einhaltung der Leistungszeit nach Zweck des Vertrages und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt. 1 Hier ist zu bedenken, dass der P in jedem Fall eine Berufsunfähigkeitsversicherung abschließen will und dafür ein Gutachten über seine frühere Bandscheibenoperation braucht. Wirtschaftlich ist sein Interesse zwar auf die Einhaltung des Leistungszeitpunktes gerichtet, der Zweck des Vertrages wird aber auch bei einer Verspätung nicht komplett hinfällig, da P (wie der folgende Sachverhalt zeigt) das Gutachten auch für einen Vertrag zu anderem Tarif benötigt. (a.a. mit sehr guter Begründung wohl noch vertretbar). 1 Palandt-Heinrichs, 66. Aufl. 2007, 271 Rdnr. 17.

4 (4) Der Anspruch ist nicht untergegangen 2. Pflichtverletzung in Form der Nichtleistung, 280 Abs. 1 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1 BGB + 3. Fälligkeit: hier nach 271 Abs. 2 BGB ab Einredefreiheit + 5. Mahnung, 286 a) Hier liegt keine Mahnung vor b) Eine Mahnung ist aber gem. 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, weil hier der als Leistungszeitpunkt festgelegt wurde. 6. Vertretenmüssen: +, weil R gem. 280 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 4 BGB die Beweislast dafür trägt, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat und sich nicht entlasten kann. 7. Ersatzfähiger Schaden: Verzögerungsschaden ( 280 Abs. 2 BGB)? a) Innerhalb des Anspruches aus 280, 286 BGB ist derjenige Schaden zu ersetzen, der dem Gläubiger durch Verzögerung der Leistung entsteht. Der Gläubiger ist so zu stellen, wie er bei rechtzeitiger Leistung des Schuldners stehen würde. 2 Der Schadensersatz aus 280, 286 BGB ist Schadensersatz neben der Leistung. Als positiv zu werten sind Ausführungen zur Abgrenzung von Schadensersatz statt und neben der Leistung: Da das Leistungsinteresse des P fortbesteht (für den anderen Vertrag) bzw. das Erfüllungsintereses nicht entfällt, scheidet hier Schadensersatz statt der Leistung aus. Es liegt ein typischer Fall vor, in dem das Erfüllungsinteresse weiterbesteht, dem Gläubiger jedoch aus der Verzögerung der Leistung ein Schaden entsteht. 2 Palandt-Heinrichs, 66. Aufl. 2007, 286 Rdnr. 45.

5 b) P kann von R 20 im Monat als Verzögerungsschaden aus 280, 286 BGB verlangen. 8. Ergebnis: P hat gegen R einen Anspruch aus 280, 286 BGB auf 20 im Monat. B. Ansprüche bzgl. der Verbrennungen I. 280 Abs. 1 BGB P könnte gegen R einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 280 Abs. 1 BGB haben. 1. Schuldverhältnis: s.o. Hier sind keine weiteren Ausführungen zum Schuldverhältnis notwendig. Es reicht ein Verweis nach oben. Insbesondere kann wieder offen bleiben, ob ein Werkvertrag, ein Dienstvertrag oder ein gemischt-typischer Vertrag vorliegt (wobei wiederum ersteres nahe liegt), weil Ansprüche aus dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht geprüft werden. Die Anwendung von werkvertraglichem Gewährleistungsrecht scheidet aus, da das Werk selbst nicht mangelhaft ist, wie die Verwendung für den anderen Versicherungsvertrag zeigt. Es handelt sich um die Verletzung einer Schutzpflicht! Das Dienstvertragsrecht hat zudem keine eigenen Gewährleistungsregeln. 2. Pflichtverletzung in Form der Schutzpflichtverletzung a) In Frage kommt die Verletzung einer Nebenpflicht aus 241 Abs. 2 BGB, namentlich die Pflicht des Arztes, die körperliche Integrität des Patienten zu wahren. Diskutiert werden kann, ob dies evtl. eine leistungsbezogene Nebenpflicht ist, sodass 280 Abs. 1 BGB direkt ohne den Verweis auf 241 Abs. 2 BGB anwendbar wäre, dieser Diskussion ist jedoch kein besonderes Gewicht zuzumessen, weil sie keine Auswirkungen auf den Fortgang der Prüfung hat. b) Fraglich ist weiterhin, was der Anknüpfungspunkt für die Pflichtverletzung ist. Die Pflichtverletzung ist als objektive Abweichung vom geschuldeten Pflichtenprogramm des Schuldverhältnisses zu verstehen. 3 Zu unterscheiden sind erfolgsbezogene und verhaltensbezogene Pflichtverletzungen. Fraglich ist, ob die Schutzpflicht des Arztes bezüglich der körperlichen Integrität des 3 Lorenz, JuS 2007, 213, 214.

6 Patienten eine erfolgsbezogene Pflicht (im Bezug auf die körperliche Integrität des P also eine Erfolgsverhinderungspflicht) oder eine verhaltensbezogene Pflicht ist. Dies ist durch Auslegung zu ermitteln. Bei einer Einordnung als Erfolgsverhinderungspflicht wäre allein die Körperverletzung bei P als Pflichtverletzung anzusehen. Es spricht viel dafür, von einer verhaltensbezogenen Pflicht auszugehen. Geschuldet war insgesamt zwar der Erfolg der Erstellung des Gutachtens. Im Bezug auf die konkrete Untersuchung mit dem Kernspintomographen war aber nur die ordnungsgemäße Durchführung nach den Regeln der ärztlichen Kunst, also ein Verhalten, geschuldet. c) Fraglich ist, ob der R diese Pflicht verletzt hat, weil nicht er selbst, sondern seine Mitarbeiterin M die Untersuchung durchgeführt hat. Da es um eine verhaltensbezogene Pflichtverletzung geht, kann hier nur das Handeln der M relevant sein. Das Handeln der M könnte dem R gem. 278 BGB zuzurechnen sein. Hier liegt der nächste Schwerpunkt der Arbeit. Daher ist auf die saubere Prüfung des 278 BGB zu achten! Außerdem müssen hier, weil eine verhaltensbezogene Pflichtverletzung im Raum steht, die Voraussetzungen des 278 BGB schon auf Ebene der Pflichtverletzung und nicht erst auf Ebene des Vertretenmüssens geprüft werden! Zu einem anderen Aufbau kann man aber kommen, wenn man von einer erfolgsbezogenen Pflichtverletzung ausgeht, die dann durch die Verletzung des Körpers des P verwirklicht ist. (1) Erfüllungsgehilfe i.s.d. 278 BGB ist, wer rein tatsächlich mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. (2) Die M handelt außerdem in Erfüllung der Pflichten des R, da ihre Gehilfenhandlung in unmittelbarem inneren Zusammenhang mit den Aufgaben steht, die ihr im Hinblick auf die Vertragserfüllung zugewiesen waren. (3) Eine etwaige Pflichtverletzung der M könnte daher dem R zugerechnet werden. Da aber eine verhaltensbezogene Pflichtverletzung im Raum

7 steht ist näher zu prüfen, ob eine Zurechnung des Verhaltens von M eine Pflichtverletzung bei R begründen kann. Fraglich ist, ob das Verhalten des Erfüllungsgehilfen, gedacht als ein Verhalten des Schuldners, eine Pflichtverletzung darstellen würde. 4 Prinzipiell kommt es bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabes auf die Person des Schuldners an. Hier ist jedoch die M als medizinisch-technische Radiologieassistentin eine Spezialistin für die Durchführung von Kernspintomographien und dafür in der Praxis des R auch dafür zuständig. Daher könnte auch sie für die Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabes relevant sein. Allerdings würden beide Wege zum gleichen Ergebnis führen. In jedem Fall muss eine Tätowierung bei einer Untersuchung durch einen Kernspintomographen gekühlt werden. (4) Zwischenergebnis: Es liegt eine Pflichtverletzung des R vor. 3. Vertretenmüssen des R, 280 Abs. 1 BGB i.v.m. 278 BGB a) R müsste die Pflichtverletzung auch zu vertreten haben. Die Beweislastumkehr in 280 Abs. 1 Satz 2 BGB bewirkt, dass dies vermutet wird und R das Gegenteil zu beweisen hat. Hierfür hat er nichts dargelegt. b) Vielmehr ist von einem fahrlässigen Handeln der M i.s.d. 276 Abs. 2 BGB auszugehen. Wiederum spielt es keine Rolle, auf wessen Person für den Sorgfaltsmaßstab abgestellt wird. Das Handeln der M wird dem R gem. 278 BGB zugerechnet (Voraussetzungen s.o.). 4. Schadensersatz a) Verbrennungen der Haut (1) 3000 Behandlungskosten aus 249 Abs. 2 Satz 1 BGB + (2) Schmerzensgeld, 253 II + (Höhe wird vom Gericht festgesetzt) Gute Bearbeiter werden differenzieren nach Schmerzen des P im Kernspin und Belastungen, die mit der Wiederherstellung der Haut und verbleibenden Folgen verbunden sind. (3) Mitverschulden? 4 Lorenz, JuS 2007, 983, 984.

8 Fraglich ist, ob P sich ein Mitverschulden gem. 254 BGB anrechnen lassen muss. Er hat während der Untersuchung zwar Schmerzen gespürt, sich jedoch daraufhin nicht gemeldet. Es ist aber höchst fraglich, ob man von P erwarten konnte, dass er das Spüren von Schmerzen der M mitteilt. Immerhin wurde er nicht auf diese Möglichkeit hingewiesen. Daher muss er sich kein Mitverschulden anrechnen lassen. Falls trotzdem ein Mitverschulden (mit entsprechend guter Begründung) angenommen wird, ist dieses allerhöchstens bei einem Viertel anzusetzen. b) Verlust der Tätowierung (1) Fiktive Wiederherstellungskosten in Höhe von 500 aus 249 Abs. 2 Satz 1 BGB? Hier liegt ein weiterer Schwerpunkt der Klausur. Daher kann eine ausführliche Diskussion erwartet werden. (a) Prinzipiell besteht die Möglichkeit gem. 249 Abs. 2 Satz 1 BGB statt der Herstellung den erforderlichen Geldbetrag zu bekommen. (b) Gem. 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gilt dies in Fällen, in denen die Verletzung einer Person oder die Beschädigung einer Sache vorliegt. Fraglich ist hier die konkrete Einordnung der Zerstörung der Tätowierung des P. Einerseits gehört eine Tätowierung nicht zum normalen Zustand eines menschlichen Körpers, sondern ist eher mit Schmuckstücken vergleichbar. Unter diesem Aspekt könnte man an die Beschädigung einer Sache denken. Andererseits ist die Tätowierung notwendigerweise mit dem Körper verbunden. Die Entfernung der Tätowierung durch Verbrennung der Haut könnte daher auch als Körperverletzung gewertet werden. Hier kann aber zunächst offengelassen werden, ob eine Verletzung der Person vorliegt, da in jedem Fall eine der Varianten von 249 Abs. 2 Satz 1 BGB einschlägig ist.

9 Im Folgenden muss aber entschieden werden, wie die Entfernung der Tätowierung zu werten ist! Eine Entscheidung für eine der beiden Alternativen an dieser Stelle ist aber problematisch, da man sich damit evtl. schon zu früh die eigentlich zentrale, wertende Diskussion über die Zweckbindung des Geldersatzes abschneidet. (c) Problematisch ist, dass der P die Tätowierung nicht wiederherstellen lassen will. Denn bei Personenschäden besteht eine Zweckbindung für den Geldersatz, weil der Geschädigte anderenfalls entgegen der Wertungen des 253 Abs. 1 BGB aus ideellen Schäden ein finanzielles Geschäft machen könnte. 5 Es käme einem Schmerzensgeld gleich, wenn ein Geldbetrag gezahlt würde, der nicht für die Bezahlung von Behandlungskosten eingesetzt würde. Der Geschädigte kann daher das Geld nur verlangen, wenn die erforderliche Behandlung tatsächlich vorgenommen wird. 6 (d) Fraglich ist, ob diese Beschränkung des Geldersatzes gem. 249 Abs. 2 Satz 1 BGB hier greift. Es liegt ein Grenzfall vor. Einerseits hat eine Tätowierung als Schmuck, der nicht zur Grundausstattung des Körpers gehört, eher Sachcharakter, was gegen eine Anwendung dieses Grundsatzes spricht. Andererseits ist die Zerstörung der Tätowierung durch den Tomographen wegen der engen Verbindung mit dem Körper zwangsweise mit einem Eingriff in die körperliche Integrität verbunden, anders als z.b. die Zerstörung eines Ohrrings. (e) Es ist daher nach systematischen oder teleologischen Argumenten zu suchen. Der Sinn der Zweckbindung des Geldersatzes gem. 249 Abs. 2 Satz 1 BGB bei Personenschäden besteht darin, die Wertung des 253 BGB nicht auszuhöhlen. Danach soll bei immateriellen Schäden, soweit keine Wiederherstellung möglich ist oder erfolgt, Entschädigung in Geld nur unter besonderen Voraussetzungen ( 253 Abs. 2) gefordert werden 5 S. Palandt-Heinrichs, BGB, 66. Aufl. 2007, 249 Rdnr Dies wurde unter anderem für die Nichtdurchführung einer gebotenen und möglichen Narbenkorrektur oder Schönheitsoperation entschieden, s. BGH, NJW 1986, 1538.

10 können. Ein Ersatz fiktiver Wiederherstellungskosten scheidet bei Nichtvermögensschäden daher aus. Anders als bei der Zerstörung (oder Beschädigung) von Schmuckstücken oder Kleidung, die der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis hätte (teurer) veräußern können, bleibt seine Vermögenslage im Fall der Zerstörung einer Tätowierung, weil sie nicht hätte veräußert werden können, unberührt. (f) Ergebnis zu (1): Es handelt sich um einen Nichtvermögensschaden, so dass P die 500 als fiktive Wiederherstellungskosten nicht ersetzt verlangen kann. Wichtig ist, dass das Problem der Zweckbindung des Geldersatzes bei Personenschäden erkannt wird. Selbstverständlich können die Bearbeiter mit entsprechender Begründung auch das gegenteilige Ergebnis vertreten und die Gewährung von Geldersatz für die fiktive Wiederherstellung der Tätowierung bejahen. In diesem Fall ist es als positiv zu werten, wenn an die Möglichkeit einer Vorteilsausgleichung gedacht wird. Schließlich ist P zumindest im Nachhinein mit der Entfernung der Tätowierung zufrieden. Man könnte sich fragen, ob er hiermit nicht einen Vorteil erlangt, den er andernfalls hätte bezahlen müssen. Allerdings ist der Sachverhalt nicht auf die vollständige Lösung dieses Problems angelegt. Einerseits bleibt offen, ob P eine Entfernung der Tätowierung in jedem Fall vorgenommen hätte. Andererseits enthält der Sachverhalt keine Angabe über die Kosten einer solchen Entfernung. Außerdem wäre bezüglich des etwaigen Mitverschuldens nach oben a) zu verweisen. (2) Eine ein Schmerzensgeld ( 253 Abs. 2) rechtfertigende zusätzliche Beeinträchtigung des P allein durch Verlust der Tätowierung ist nicht zu erkennen. 5. Ergebnis: P kann von R wegen der Hautverbrennungen aus 280 Abs. 1 BGB Ersatz der Behandlungskosten in Höhe von 3000 sowie ein angemessenes Schmerzensgeld verlangen. Ansprüche wegen des mit der Verbrennung verbundenen Verlusts der Tätowierung stehen ihm nicht zu. II. 831 BGB

11 P könnte gegen R einen Anspruch auf Schadensersatz gem. 831 BGB haben. 1. Der R müsste dafür einen anderen zu einer Verrichtung bestellt haben a) Definition: Verrichtungsgehilfe ist derjenige, dem von einem anderen weisungsgebunden eine Tätigkeit übertragen worden ist. Für die Weisungsgebundenheit genügt, dass der Geschäftsherr die Gehilfentätigkeit jederzeit beschränken, entziehen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann. 7 b) Die M ist von R in dessen Praxis angestellt. Als Angestellte des R übt sie für diesen weisungsgebunden Tätigkeiten aus, z.b. die Durchführung von Kernspintomographien. Der R kann als Arbeitgeber der M diese Tätigkeit jederzeit erweitern oder einschränken. Damit ist die M Verrichtungsgehilfin des R. 2. Tatbestandsmäßige und rechtswidrige unerlaubte Handlung der Verrichtungsgehilfin M a) 823 Abs. 1 BGB (1) Rechtsgutverletzung bei P: hier eine Körperverletzung, da Eingriff in die körperliche Integrität des P durch Verbrennungen (2) Handlung der M: hier ein Unterlassen, nämlich das Unterlassen der Kühlung der Tätowierung des P trotz Verkehrssicherungspflicht. Diese Pflicht ergibt sich aus dem Kernspintomographen als einer Gefahrenquelle, für die die M verantwortlich ist. (3) Rechtswidrigkeit wird durch Erfolg indiziert. (4) Verschulden ist für Prüfung innerhalb von 831 BGB nicht erforderlich b) 823 II BGB i.v.m. 229 StGB Eine ausführliche Prüfung des 229 StGB kann hier nicht erwartet werden, weil schon der erforderliche Gesetzestext in der Klausur nicht vorhanden sein wird. Allerdings ist es als positiv zu werten, wenn diese Anspruchsgrundlage angesprochen wird. 3. In Ausführung der Verrichtung, hier + 7 Vgl. BGHZ 45, 311.

12 4. Exkulpation nach 831 Abs. 1 Satz 2 BGB: M hat bisher äußerst zuverlässig gearbeitet. Dem R gelingt daher die Exkulpation nach 831 Abs. 1 Satz 2 BGB. 5. Ergebnis: Ein Anspruch gegen den R aus 831 BGB besteht nicht.

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