Lösungsskizze zum Fall "Für den Sohn nur das Beste"

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1 1 Lösungsskizze zum Fall "Für den Sohn nur das Beste" A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg II. III. IV. Statthafte Antragsart Antragsbefugnis I BauO NW III BauO NW I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO Antragsgegner V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 1. Rechtsbehelf i.s.d. 80 I 1 VwGO 2. Keine offensichtliche Unzulässigkeit a) Widerspruch b) Klage 3. Fehlender Suspensiveffekt 4. Vorheriger Antrag a) Rechtsgrundverweis b) Rechtsfolgenverweis B. Notwendige Beiladung C. Begründetheit I. Verstoß gegen 30 BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO A. Zulässigkeit 1. Zulässigkeit nach 3 BauNVO 2. Zulässigkeit nach 13 BauNVO 3. Zulässigkeit nach 31 II / Dispens I. Verwaltungsrechtsweg II. III. IV. Statthafte Klageart Klagebefugnis I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO a) Drittschützende Norm b) Geschützter Personenkreis (1) Früher herrschende Meinung (2) Höchstrichterliche Rspr. (3) Stellungnahme I 2 BauNVO i.v.m. Gebot der Rücksichtnahme Vorverfahren V. Klagefrist VI. VII. Klagegegner Beteiligten- und Prozessfähigkeit B. Notwendige Beiladung C. Begründetheit Der Antrag des N hat Erfolg, soweit dieser zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg Zunächst müsste der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht eröffnet sein. In Ermangelung einer aufdrängenden Sonderzuweisung müssten die Voraussetzungen des 40 I VwGO erfüllt sein. Es müsste sich folglich um eine öffentlich-rechtliche CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 1 von 8

2 2 Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln, die keiner abdrängenden Spezialzuweisung unterfällt. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlicher Art, wenn die streitentscheidende Norm dem öffentlichen Recht angehört. Dies ist nach der modifizierten Subjektstheorie dann der Fall, wenn die Norm ausschließlich einen Träger von Hoheitsgewalt berechtigt oder verpflichtet. Streitentscheidende Normen sind vorliegend 75 I BauO NW, 30 I BauGB i.v.m. 3 BauNVO sowie 50 III BauO NW. Im Rahmen dieser Normen wird mit der unteren Bauaufsicht als Genehmigungsbehörde ausschließlich ein Träger von Hoheitsgewalt berechtigt und verpflichtet. Die streitentscheidenden Normen entstammen somit dem öffentlichen Recht. Zudem handelt es sich um eine Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art, da keine Staatsverfassungsorgane um formelles Verfassungsrecht streiten. Auch eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg gem. 40 I VwGO eröffnet ist. II. Statthafte Antragsart Fraglich ist, welche Antragsart dem Begehren des N entspricht ( 122 I, 88 VwGO). 1. Negativabgrenzung nach 123 V VwGO Die statthafte Antragsart bestimmt sich zunächst nach der Negativabgrenzung des 123 V VwGO. Hiernach ist der Antrag nach 123 I VwGO gegenüber den 80 und 80a VwGO subsidiär. Diese sind jedoch nur dann einschlägig, wenn es um die Vollziehung eines Verwaltungsaktes geht bzw. in der Hauptsache eine Anfechtungsklage zu erheben wäre (Schoch, JURA 2002, 37 [40]). N wendet sich gegen die dem S erteilte Baugenehmigung, welche unzweifelhaft einen Verwaltungsakt darstellt. In der Hauptsache wäre somit Anfechtungsklage zu erheben. Ein Antrag nach i.s.d. 123 I VwGO ist somit nicht statthaft a III 2 i.v.m. 80 V 1 VwGO oder 80a III 1, I Nr. 2 VwGO Fraglich ist ferner, welche Antragsart i.r.d. 80, 80a VwGO statthaft ist. Aufgrund der unklaren Verweisung des 80a III auf 80a I Nr. 2 VwGO und 80 V VwGO könnte N sein Begehren sowohl mit einem Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung (BayVGH, BayVBl. 1995, 762) als auch mit einem Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung (OVG NW, NWVBl. 1998, 277) erreichen. In der Sache führen beide Varianten zu gleichen Ergebnissen, da beide Anträge denselben Voraussetzungen unterliegen und dem Begehren des N voll entsprechen. Für die erstgenannte Ansicht spricht jedoch, dass der Gesetzgeber mit 80a VwGO ein insgesamt auf Drei-Personen-Verhältnisse zugeschnittenes Programm des einstweiligen Rechtsschutzes geschaffen hat. Somit ist ein Antrag des N auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung gem. 80a III 1, I Nr. 2 VwGO statthaft. III. Antragsbefugnis In analoger Anwendung des 42 II VwGO müsste der N antragsbefugt sein. Hierzu müsste zumindest die Möglichkeit bestehen, dass er durch die angegriffene Maßnahme in einem subjektiv-öffentlichen Recht verletzt ist (Schlette, JURA 2004, 90 [92]). Subjektiv-öffentliche Rechte werden der insoweit herrschenden Schutznormtheorie durch Normen begründet, die nicht nur dem öffentlichen sondern auch dem Interesse des Einzelnen zu dienen bestimmt sind (Schoch, JURA 2004, 317). In der vorliegenden Konstellation, in der sich ein Dritter gegen einen VA wehrt, der einen anderen begünstigt und ihn belastet, bedarf dies besonderer Prüfung. Die vom Dritten als verletzt geltend gemachte Norm muss in diesem Fall drittschützend sein, d.h. der Dritte muss in den Schutzbereich der Norm fallen (Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 42 II, Rn. 50). Fraglich ist daher, aus welchen Normen der N seine Antragsbefugnis herleiten kann I BauO NW Die Anspruchsgrundlage, aufgrund derer die E ihre Baugenehmigung erhalten, ist für Dritte selbst nicht schützend. Drittschutz können vielmehr nur diejenigen öffentlich-rechtlichen Normen vermitteln, am Maßstab derer die Baugenehmigung erteilt wird. 75 I BauO NW begründet für N somit kein subjektiv-öffentliches Recht III BauO NW N macht geltend, dass das WC fensterlos und nicht belüftet sei. Hierin könnte ein klarer Verstoß gegen 50 III BauO NW liegen. Diese Norm soll jedoch nicht dem Nachbarn oder sonstigen Dritten Schutz vermitteln I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO Möglicherweise kann der N seinen Antrag jedoch auf eine mögliche Verletzung von 30 I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO stützen. Grundsätzlich sind die Vorschriften des BauGB zwar nicht drittschützend, in Verbindung mit den Festsetzungen zur Art eines Vorhabens in einem Bebauungsplan jedoch vermitteln sie Drittschutz für alle Planbetroffenen, insbesondere somit Grundstückseigentümern im Plangebiet (BverwG, DVBl. 1994, 285 [287]). Vorliegend ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass das Vorhaben der E nicht den Festsetzungen im Bebauungsplan gem. 3 BauNVO entspricht. Da N als Grundstücksnachbar auch zum geschützten Personenkreis zählt, ist die Antragsbefugnis CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 2 von 8

3 3 bzgl. 30 I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO zu bejahen. IV. Antragsgegner In analoger Anwendung von 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 5 II 1 AG VwGO NW ist der Antrag gegen die untere Bauaufsichtsbehörde zu richten. Gemäß 62, 60 I Nr. 3 lit. a BauO NW ist dies der OB der Stadt H. V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Für den Antrag des N müsste ein Rechtsschutzbedürfnis bestehen. 1. Rechtsbehelf i.s.d. 80 I 1 VwGO Streitig ist, ob N Widerspruch oder Klage gegen den Grund-VA erhoben haben muss. Teilweise wird vertreten, dies habe vor (Hufen, Verwaltungsprozessrecht, 32 Rn. 34) oder spätestens gleichzeitig mit Stellung des Antrags auf einstweiligen Rechtsschutz zu geschehen (Schoch, JURA 2002, 37 [41]), da die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines noch nicht eingelegten Rechtsbehelfs begrifflich ausscheide. Anderer Ansicht nach ist dieses Erfordernis entbehrlich (Kopp/Schenke, VwGO, 80 Rn. 136). Eine Streitentscheidung, ob und wann ein Rechtsbehelf gegen den Grund-VA eingelegt werden muss, ist hier unerheblich, da N sowohl Widerspruch als auch Klage gegen die Baugenehmigung der E erhoben hat. 2. Keine offensichtliche Unzulässigkeit Weiterhin dürfte der gegen den Grund-VA eingelegte Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig sein, so man ihn denn für erforderlich hält. a) Widerspruch Der von N eingelegte Nachbarwiderspruch könnte mangels Statthaftigkeit offensichtlich unzulässig sein. Nach 68 I 2 VwGO i.v.m. 6 I, III 2 Nr. 7 AG VwGO NW findet vor Erhebung der Anfechtungsklage im vorliegenden Fall kein Vorverfahren statt. Somit ist der Widerspruch des N nicht statthaft und offensichtlich unzulässig. b) Klage N hat jedoch auch Klage beim VG erhoben. Auch diese könnte jedoch offensichtlich unzulässig sein. Scheitert die Klage wie oben gezeigt zwar nicht an der fehlenden vorherigen Durchführung eines Vorverfahrens, so ist sie dennoch innerhalb der Klagefrist des 74 I 2 VwGO zu erheben. N müsste somit innerhalb eines Monats ab Bekanntgabe Klage erhoben haben. Dem N wurde die Baugenehmigung jedoch nicht i.s.d. 41 I VwVfG NW bekannt gegeben, so dass grundsätzlich keine Klagefrist in Gang gesetzt wurde (BverwG, BRS 28, 133). Ein Nachbar, der von einem Bauvorhaben und dessen Genehmigung zuverlässige Kenntnis erhält, muss sich jedoch in aller Regel so behandeln lassen, als sei ihm die Baugenehmigung im Zeitpunkt der Kenntniserlangung bekannt gegeben worden (OVG NW, BRS 29 Nr. 148). Vom läuft somit eine Klagefrist, die wegen der fehlenden Rechtsbehelfsbelehrung in analoger Anwendung der 74 I 2, 58 II VwGO ein Jahr beträgt (BverwGE 44, 294 [300]). Die Klage des N vom ist somit trotz Ablauf eines Monats nach Kenntniserlangung nicht verfristet. Weitere Gründe, die gegen die Zulässigkeit der Klage sprechen, sind nicht ersichtlich. 3. Fehlender Suspensiveffekt Dem Rechtsbehelf dürfte keine aufschiebende Wirkung zukommen. Grundsätzlich hat die Klage des N gem. 80 I VwGO aufschiebende Wirkung. In gesetzlich vorgesehenen Fällen entfällt diese jedoch, vgl. 80 II 1 Nr. 3 VwGO. Nach 212a BauGB hat die Anfechtungsklage eines Dritten gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens keine aufschiebende Wirkung. Dem Rechtsbehelf des N fehlt somit der Suspensiveffekt. 4. Vorheriger Antrag Fraglich ist, ob N bei der Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hätte stellen müssen. Dies hängt von der Verweisqualität des 80a III 2 VwGO ab. a) Rechtsgrundverweis Die h.m. sieht in 80a III 2 VwGO einen Rechtsgrundverweis auf 80 VI VwGO, so dass ein vorheriger Antrag auf Aussetzung der Vollziehung nur in den Fällen des 80 II 1 Nr. 1 VwGO erforderlich ist (Kopp/Schenke, VwGO, 80a Rn. 21; Debus, JURA 2006, 487 [489]; OVG Rh.-Pf., DÖV 2004, 167 = RA 2004, 246). Nach dieser Ansicht wäre ein vorheriger Antrag somit nicht erforderlich, da es sich nicht um einen Fall der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten handelt. Für die Meinung spricht zunächst die Entstehungsgeschichte, welche die eventuelle Verweisung in 80a III 2 VwGO nur auf die Rechtsfolge des 80 VI 1 VwGO als Redaktionsversehen ausweist (Schoch in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pitzner, VwGO, 80a Rn. 75). Auch die systematische Auslegung spricht für einen Rechts- CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 3 von 8

4 4 grundverweis, da die Verweise in 80a III 2 VwGO auf 80 V, VI und VII VwGO von gleicher Rechtsnatur sind. Zudem verlangt die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 IV GG, dass in Eilfällen das Gericht ohne Vorlauf tätig wird (Heieck, VBlBW 1996, 134 [135]). b) Rechtsfolgenverweis Insbesondere das OVG Nds. betrachtet 80a III 2 VwGO als Rechtsfolgenverweis auf 80 VI VwGO (OVG Nds., Nds.VBl 2004, 339), mit der Folge, dass ein vorheriger Antrag bei der Behörde nicht nur in Fällen der Anforderung öffentlicher Abgaben und Kosten erforderlich ist. Dieser Ansicht nach spricht gegen ein Redaktionsversehen, dass der Gesetzgeber in mehreren VwGO-Reformen dieses nicht beseitigt hat. Als Rechtsgrundverweis böte sich jedoch in Drei- Personen-Verhältnissen nahezu kein Anwendungsbereich, so dass nur ein Rechtsfolgenverweis eine sinnvolle Anordnung des Gesetzgebers wäre. Jedoch ist auch die Wertung des 80 VI 2 Nr. 2 VwGO zu berücksichtigen, der im Lichte des Art. 19 IV GG weit auszulegen ist. Danach ist in eilbedürftigen Fällen wie dem vorliegenden, in dem die Bauarbeiten bereits begonnen haben, ein Antrag bei der Behörde nicht erforderlich (OVG Rh.-Pf., NVwZ 1993, 591; Heydemann, NVwZ 1993, 419). Ein Antrag bei der Behörde ist somit nach beiden Ansichten nicht erforderlich. Für den Antrag des N besteht ein Rechtsschutzbedürfnis und dieser ist auch insgesamt zulässig. B. Notwendige Beiladung Die E sind gem. 65 II VwGO notwendig beizuladen. C. Begründetheit Der Antrag des N ist begründet, wenn sein Suspensivinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Dies ist zumindest dann der Fall, wenn die Baugenehmigung sich nach summarischer Prüfung als rechtswidrig erweist, da am Vollzug rechtswidriger VA kein öffentliches Interesse besteht. Die Rechtswidrigkeit muss sich hierbei aus den drittschützenden Normen ergeben, aus denen sich die Antragsbefugnis des N ergibt (Brohm, Öffentliches Baurecht, 30 Rn. 17). I. Verstoß gegen 30 BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO N ist allein wegen eines möglichen Verstoßes der Baugenehmigung gegen 30 BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO klagebefugt. Fraglich ist somit allein, ob die Genehmigung den Festsetzungen des B-Plans entspricht, welcher das Gebiet als reines Wohngebiet auszeichnet. 1. Zulässigkeit nach 3 BauNVO Zulässig sind danach grds. nur Wohngebäude. Ausnahmsweise können Läden und nicht störende Handwerksbetriebe, die zur Deckung des täglichen Bedarfs für die Bewohner des Gebiets dienen, sowie kleine Betriebe des Beherbergungsgewerbes und Anlagen für soziale Zwecke sowie den Bedürfnissen der Bewohner des Gebiets dienende Anlagen für kirchliche, kulturelle, gesundheitliche und sportliche Zwecke zugelassen werden. Eine Steuerberatungskanzlei ist danach weder regelmäßig noch ausnahmsweise zulässig. 2. Zulässigkeit nach 13 BauNVO Möglicherweise ergibt sich die Zulässigkeit des Bauvorhabens aus 13 BauNVO. Danach sind für die Berufsausübung freiberuflich Tätiger und solcher Gewerbetreibender, die ihren Beruf in ähnlicher Art ausüben, in den Baugebieten nach den 2 bis 4 BauNVO Räume, in den Baugebieten nach den 4a bis 9 BauNVO auch Gebäude zulässig. Der Beruf des Steuerberaters ist gem. 1 II PartGG ein Freier Beruf. Zudem ist das Plangebiet als reines Wohngebiet i.s.d. 3 BauNVO gekennzeichnet, so dass der Anbau als der Berufsausübung dienende Räume zulässig wäre. Fraglich ist, was unter dem Begriff Räume gem. 13 BauNVO zu verstehen ist. Der Bedeutungsgehalt ist in systematischer Auslegung zum Begriff des Gebäudes zu ermitteln, welcher ebenfalls in der Vorschrift enthalten ist. Für die Eigenständigkeit des Anbaus und somit für die Einordnung als Gebäude spricht, dass dieser über einen separaten Eingang verfügt. Weiterhin deutet die Differenzierung zwischen Räumen und Gebäude darauf, dass ein Bauwerk seine Prägung als Wohngebäude behalten muss. Im vorliegenden Fall ist der als Büro genutzte Anbau jedoch sogar größer als das ursprüngliche Wohngebäude. Übersteigt der beruflich genutzte Teil die Schwelle von 50%, so kann nicht mehr von ergänzenden Räumen gesprochen werden (BverwG, DÖV 2001, 956). Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens ergibt sich somit auch nicht aus 13 BauNVO 3. Zulässigkeit nach 31 II / Dispens Eine Befreiung von den Festsetzungen des B-Plans liegt nicht vor. Zwar ist eine solche auch konkludent möglich, wenn ein ausdrücklicher Antrag auf Befreiung gestellt wird und die Baugenehmigung zumindest anhand der Aktenlage erkennen lässt, dass die Bauaufsicht eine Entscheidung über die Befreiung getroffen hat. Hierfür bestehen laut Sach- CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 4 von 8

5 5 verhalt jedoch keine Anhaltspunkte. In der bloßen Genehmigung eines rechtswidrigen Vorhabens ist keine konkludente Befreiung zu erblicken. Mangels bauplanungsrechtlicher Zulässigkeit ist die den E erteilte Baugenehmigung rechtswidrig und verletzt den N in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten. Der zulässige Antrag des N ist begründet und hat Erfolg. Abwandlung: Die Klage des N hat Erfolg, soweit sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg In Ermangelung einer aufdrängenden Sonderzuweisung bestimmt sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach 40 I 1 VwGO. Es müsste sich folglich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art handeln. Vorliegend geht es entscheidend um Normen des Bauplanungsrechts, mithin um solche des öffentlichen Rechts. Es liegt damit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Diese ist aufgrund der Bürgerbeteiligung in Form des N zudem nichtverfassungsrechtlicher Art. Auch eine abdrängende Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich, so dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist. II. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart bestimmt sich nach dem Begehren des Klägers ( 88 VwGO). N wendet sich mit seiner Klage gegen die dem E erteilte Baugenehmigung. Diese stellt einen Verwaltungsakt i.s.v. 35 S. 1 VwVfG NW dar und ist somit tauglicher Gegenstand einer Anfechtungsklage gem. 42 I Var. 1 VwGO. [Anm.: Sollte die Baugenehmigung im vereinfachten Verfahren i.s.d. 68 BauO NW erteilt worden sein, so ist dennoch die Anfechtungsklage die statthafte Klageart, da N die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens rügt. Normen des Bauplanungsrechts sind auch im vereinfachten Verfahren gem. 68 I 4 BauO NW Prüfungsgegenstand der Bauaufsichtsbehörde.] III. Klagebefugnis N müsste weiterhin nach 42 II VwGO klagebefugt sein. Dies ist der Fall, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass er durch die angegriffene Baugenehmigung in seinen Rechten verletzt ist bzw. eine solche Rechtsverletzung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Wie bereits oben gezeigt, ist im Fall der Drittanfechtung eine besondere Prüfung der als verletzt angesehen Normen angezeigt. Der Kläger muss sich hierbei auf die Verletzung einer drittschützenden Norm berufen und außerdem dem Schutzbereich dieser Norm angehören (Wahl/Schütz in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, 42 II, Rn. 50) I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO N macht geltend, das genehmigte Bauvorhaben sei mit den Festsetzungen des B-Plans unvereinbar. a) Drittschützende Norm Die als verletzt gerügten 30 I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO müssten zunächst drittschützend sein. Grundsätzlich sind die Vorschriften des BauGB zwar nicht drittschützend, in Verbindung mit den Festsetzungen zur Art eines Vorhabens in einem Bebauungsplan jedoch vermitteln sie Drittschutz für alle Planbetroffenen, insbesondere somit Grundstückseigentümern im Plangebiet (BverwG, DVBl. 1994, 285 [287]). Vorliegend ist es nicht ausgeschlossen, dass das dem E genehmigte Wohnhaus den Festsetzungen des B-Plans widerspricht, da es in dieser Form weder in 3 II noch III BauNVO vorgesehen ist. b) Geschützter Personenkreis Fraglich ist jedoch, ob der N hieraus die Verletzung eines subjektiv-öffentlichen Rechts herleiten kann. Dazu müsste er zum durch die Festsetzungen des B-Plans geschützten Personenkreis gehören. Unstreitig vermitteln die Festsetzungen eines Bebauungsplans den Eigentümern innerhalb eines faktischen Baugebiets einen Gebietserhaltungsanspruch gegen die schleichende Umwandlung des Gebiets durch Zulassung fremder Nutzungsarten (BVerwGE 94, 151; 101, 364). Dies deshalb, weil die Betroffenen eine Schicksalsgemeinschaft bilden. Sind alle Eigentümer den gleichen Beschränkungen unterworfen, kann jeder von ihnen auch ohne eine spürbare Beeinträchtigung geltend zu machen deren Beach- CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 5 von 8

6 6 tung einfordern (BVerwGE 82, 61 [75]). Im vorliegenden Fall ist der N jedoch Eigentümer eines Grundstücks, das in einem anderen Plangebiet (Anm.: ein B-Plan kann mehrere Plangebiete umfassen) liegt und anderen Beschränkungen unterworfen. N stünde daher nur ein subjektives Recht zu, wenn es einen Gebietserhaltungsanspruch auch zugunsten des Gebietsnachbarn gäbe. Ob dies der Fall ist, ist streitig. (1) Früher herrschende Meinung Ein solcher Anspruch war in der Rspr. der OVGe teilweise anerkannt. So habe der Gebietsnachbar einen Anspruch auf Bewahrung zumindest bestimmter Elemente der festgesetzten Gebietstypik (OVG NW, Beschluss v ). Auch hier habe der Kläger keine individuell-konkrete Beeinträchtigung geltend zu machen, da der Gemeinde bei Erlass des B-Plans die Interessen aller Eigentümer im Auge gehabt habe und nicht nur diejenigen der Gebietsbewohner. Hiernach wäre es zumindest nicht ausgeschlossen, dass N durch die Baugenehmigung in seinem Recht aus 30 I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO verletzt ist. (2) Höchstrichterliche Rspr. Das BVerwG hat dem Gebietserhaltungsanspruch für den Gebietsnachbarn abseits explizieter Festsetzungen im B- Plan eine klare Absage erteilt. Bei Erlass der Festsetzungen in 2 14 BauNVO habe der Gesetzgeber die Interessen der gebietsansässigen Eigentümer abgewogen, nicht aber die der Gebietsnachbarn (BverwG, NVwZ 2008, 427). N könnte demnach kein subjektives Recht aus 30 I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO herleiten. (3) Stellungnahme Gegen die früher herrschende Meinung spricht, dass sie den Drittschutz einzig nach dem Willen der den B-Plan erlassenden Gemeinde herleiten will und nicht auf den Normgeber abstellt, welcher die 2 14 BauNVO erlassen hat. Der Gemeinde ist es unbenommen, einen gebietsübergreifenden Abwehranspruch im B-Plan zu verankern. Ist dies nicht geschehen, spricht dies eher gegen eine Intention der Gemeinde, den Drittschutz extensiv zu handhaben. Es bleibt somit bei der vom BVerwG vorgenommenen Auslegung der 2 14 BauNVO. Es ist daher ausgeschlossen, dass N durch die Baugenehmigung in einem subjektiv-öffentlichen Recht aus 30 I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO verletzt ist I 2 BauNVO i.v.m. Gebot der Rücksichtnahme Möglicherweise kann N eine Verletzung des 15 I 2 BauNVO i.v.m. dem Gebot der Rücksichtnahme geltend machen, soweit dies ein ihn schützendes subjektiv-öffentliches Recht darstellt. Das Gebot der Rücksichtnahme ist kein eigenständiges subjektives Recht. Vielmehr ist es an mehreren Stellen insbesondere im Bauplanungsrecht verankert und hat eine Abwehrfunktion auch zugunsten des Gebietsnachbarn (BverwG, NVwZ 2008, 427). Gemäß 15 I 2 BauNVO sind bauliche Anlagen unzulässig, wenn von ihnen Belästigungen oder Störungen ausgehen können, die nach der Eigenart des Baugebiets im Baugebiet selbst oder in dessen Umgebung unzumutbar sind. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass von der dem E genehmigten Tankstelle unzumutbare Belästigungen für das Wohnhaus des N ausgehen. Ob dies tatsächlich der Fall ist, ist eine Frage der Begründetheit. N ist bzgl. einer möglichen Verletzung von 15 I 2 BauNVO i.v.m. dem Gebot der Rücksichtnahme klagebefugt. IV. Vorverfahren Nach 68 I 2 VwGO i.v.m. 6 I, III 2 Nr. 7 AG VwGO NW findet vor Erhebung der Anfechtungsklage im vorliegenden Fall kein Vorverfahren statt. V. Klagefrist N hat die Klage laut Sachverhalt fristwahrend erhoben. VI. VII. Klagegegner Die Klage ist gem. 78 I Nr. 2 VwGO i.v.m. 5 II 1 AG VwGO NW gegen die Erlassbehörde zu richten. Klagegegner ist somit der Oberbürgermeister der kreisfreien Stadt H als untere Bauaufsichtsbehörde. Beteiligten- und Prozessfähigkeit N ist nach 61 Nr.1, 63 Nr. 1 VwGO beteiligten- und gem. 62 I Nr. 1 VwGO prozessfähig. Der OB ist gem. 61 Nr. 3 (i.v.m. 5 I AG VwGO NW), 63 Nr. 2 VwGO beteiligtenfähig. Prozessfähigkeit erlangt die Behörde gem. 62 III VwGO durch ihren gesetzlichen Vertreter. Die Klage des N ist somit zulässig. CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 6 von 8

7 7 B. Notwendige Beiladung E ist als Bauherr gem. 65 II VwGO notwendig beizuladen. C. Begründetheit Die Anfechtungsklage ist gemäß 113 I 1 VwGO begründet, soweit die angegriffene Maßnahme rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Da N nur eine Verletzung von 15 I 2 VwGO i.v.m. dem Gebot der Rücksichtnahme geltend machen kann, ist die dem E erteile Baugenehmigung nur hieran zu messen (BverwGE 65, 313 [318]). Fraglich ist, ob ein Verstoß gegen 15 I 2 BauNVO i.v.m. dem Gebot der Rücksichtnahme vorliegt. Das Vorhaben Tankstelle müsste dem N gegenüber unzumutbar i.s.d. 15 I 2 BauNVO sein. Dies ist nur dann der Fall, wenn es einen qualifizierten und individualisierten Eingriff darstellt. Das heißt, eine Unzumutbarkeit kann nur bei einer besonders schwerwiegenden Störung des Wohnhauses vorliegen, welche zudem allein den N und sein Haus trifft. Dies ist laut Sachverhalt nicht der Fall. [Hier zeigt sich der abgestufte Nachbarschutz im Baurecht. Während der Gebietserhaltungsanspruch innerhalb des Plangebiets bereits bei einer objektiven Verletzung der planungsrechtlichen Festsetzungen greift, muss der Plannachbar i.r.v. 15 I 2 BauNVO eine konkrete und schwerwiegende Beeinträchtigung darlegen. Eine rein objektive Unzumutbarkeit genügt nicht.] Die Klage des N ist zwar teilweise zulässig, jedoch vollumfänglich unbegründet und hat keinen Erfolg. CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 7 von 8

8 8 Bewertungsbogen A. Zulässigkeit... O I. Verwaltungsrechtsweg... O II. Statthafte Antragsart... O 1. Negativabgrenzung nach 123 V VwGO... O 2. 80a III 2 i.v.m. 80 V 1 VwGO oder 80a III 1, I Nr. 2 VwGO O III. Antragsbefugnis... O I BauO NW... O III BauO NW... O I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO... O IV. Antragsgegner... O V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis... O 1. Rechtsbehelf i.s.d. 80 I 1 VwGO... O 2. Keine offensichtliche Unzulässigkeit... O a) Widerspruch... O b) Klage... O 3. Fehlender Suspensiveffekt... O 4. Vorheriger Antrag... O a) Rechtsgrundverweis... O b) Rechtsfolgenverweis... O B. Notwendige Beiladung... O C. Begründetheit... O I. Verstoß gegen 30 BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO... O 1. Zulässigkeit nach 3 BauNVO... O 2. Zulässigkeit nach 13 BauNVO... O 3. Zulässigkeit nach 31 II / Dispens... O A. Zulässigkeit... O I. Verwaltungsrechtsweg... O II. Statthafte Klageart... O III. Klagebefugnis... O I BauGB i.v.m. 1 III 2, 3 BauNVO... O a) Drittschützende Norm... O b) Geschützter Personenkreis... O (1) Früher herrschende Meinung... O (2) Höchstrichterliche Rspr... O (3) Stellungnahme... O I 2 BauNVO i.v.m. Gebot der Rücksichtnahme... O IV. Vorverfahren... O V. Klagefrist... O VI. Klagegegner... O VII. Beteiligten- und Prozessfähigkeit... O B. Notwendige Beiladung... O C. Begründetheit... O Aufbau/Systematik Gutachtentechnik/ Subsumtion Stil Gesamtnote: CSR, Schmidt & Partner (ÖR/BauR/Für den Sohn nur das Beste.Lös) Seite 8 von 8