Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenz Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung der Gesellschaft

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1 Dr. Reinhard Lutz Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenz Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung der Gesellschaft Der GmbH-Geschäftsführer ist in der Krise der Gesellschaft besonderen persönlichen Haftungsrisiken ausgesetzt. Maßgeblichen Anknüpfungspunkt für diese persönliche Haftung bildet die sogenannte Insolvenzverschleppung. Der GmbH-Geschäftsführer ist nach 64 Abs. 1 GmbH-Gesetz (GmbHG) verpflichtet, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Gesellschaft unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Wochen die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Die vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung dieser Insolvenzantragspflicht bedeutet eine Straftat ( 84 Abs. 1 GmbHG). Hinzutritt eine persönliche Ersatzpflicht des Geschäftsführers. Nach 64 Abs. 2 GmbHG sind die Geschäftsführer der Gesellschaft zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die sie schuldhaft nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung leisten. Diese persönliche Ersatzpflicht bei Insolvenzverschleppung gegenüber der GmbH wird regelmäßig vom Insolvenzverwalter der Gesellschaft geltend gemacht und stellt eine konkrete, zusätzliche Bedrohung dar. Schließlich können sich weitere Ersatzpflichten des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft (aus 43 Abs. 2 GmbHG) oder direkt gegenüber den Gesellschaftsgläubigern, die mit ihren Forderungen ausfallen (gemäß 823 Abs. 2 BGB i. V. m. 64 Abs. 1 GmbHG) bei verspäteter und unterlassener Insolvenzantragstellung ergeben. Sobald die GmbH in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, muss der Geschäftsführer wegen der massiven Haftungsfolgen genauestens darauf achten, ob und wann eine Insolvenzantragspflicht besteht. Das Gesetz knüpft wie vorerwähnt an die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung der GmbH an. Beide Ereignisse bedeuten absolute Insolvenzantragsgründe. Zahlungsunfähig im Sinne des Gesetzes ist die GmbH dann, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen ( 17 Abs. 2 Satz 1 Insolvenzordnung [InsO]). Unerheblich ist, ob die Gläubiger tatsächlich Zahlung verlangen bzw. eine Durchsetzung betreiben. Da das Gesetz auf die Fälligkeit der Forderungen abstellt, sind jedoch echte Stundungsvereinbarungen geeignet, die Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Eine Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen der GmbH die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt ( 19 Abs. 1 Satz 1 InsO). Die Feststellung der Überschuldung setzt eine Überschuldungsbilanz voraus, wobei hier für die Bewertung des GmbH-Vermögens zu unterscheiden ist, ob die Fortführung der Gesellschaft trotz der gegenwärtigen Krise überwiegend wahrscheinlich ist (Fortbestehensprognose). Auf den ersten Blick ist daher die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft für den Geschäftsführer leichter zu erkennen, als die Überschuldung : Während die Feststellung des Insolvenzantragsgrundes Überschuldung die Aufstellung einer Bilanz und die Bewertung einzelner Vermögensgegenstände erfordert, ist für den Geschäftsführer ohne weiteres und zeitnah feststellbar, ob die GmbH allen ihren fälligen Zahlungsverpflichtungen nachkommen kann. Trotzdem ergeben sich auch bei dem Insolvenzantragsgrund der Zahlungsunfähigkeit KLSAL München PartG KLSAL Berlin PartG KLSAL Erfurt PartG Brienner Str. 27, München Telefon/Fax: (089) /-99 Sitz der Gesellschaft: München Kurfürstendamm 134, Berlin Telefon/Fax: (030) / Sitz der Gesellschaft: Berlin Dalbergsweg 3, Erfurt Telefon/Fax: (0361) /99 Sitz der Gesellschaft: Erfurt

2 Abgrenzungs- und Entscheidungsschwierigkeiten: Muss der Insolvenzantrag bereits bei jeder Zahlungsunfähigkeit gestellt werden, oder sind kürzere Liquiditätsengpässe, möglicherweise hinsichtlich einer geringen Zahlungsverpflichtung irrelevant? Mit anderen Worten: Löst bereits die vorübergehende Zahlungsstockung die Insolvenzantragspflicht aus oder muss der Insolvenzantrag mit allen seinen Folgen für das Unternehmen erst dann gestellt werden, wenn die Zahlungsunfähigkeit strukturell, also absehbar dauerhaft und unabwendbar ist. Die Fragestellung hat für den GmbH- Geschäftführer wegen der persönlichen Strafandrohung und der zivilrechtlichen Haftungsfolgen entscheidende Bedeutung. Die Insolvenzordnung gibt in 17 keine ausdrückliche Antwort. Während nach dem früheren Recht ( 102 Konkursordnung) Zahlungsunfähigkeit nur dann vorlag, wenn der Schuldner dauernd unvermögend war, seine Zahlungsverpflichtungen im Wesentlichen zu erfüllen, genügt nach dem jetzigen Gesetzeswortlaut die schlichte Unfähigkeit, seinen fälligen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen ( 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Die einschränkenden Merkmale der Dauerhaftigkeit der Zahlungsunfähigkeit sowie der Wesentlichkeit der offen stehenden Zahlungsverpflichtungen sind entfallen. Trotzdem sollte nach der Gesetzesbegründung auch nach 17 Abs. 2 InsO nicht ausgeschlossen sein, dass nur eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit mit Insolvenzantragspflicht begründet. Der Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit (mit Insolvenzantragspflicht) von der Zahlungsstockung (ohne Insolvenzantragspflicht) kommt daher eine für den GmbH-Geschäftsführer entscheidende Bedeutung zu. 1. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom zur Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung Die höchstrichterliche Rechtsprechung hatte sich seit Einführung der InsO nicht zur Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsstockung geäußert. Die Auffassungen im Schrifttum gingen weit auseinander. Am (Az.: IX ZR 123/04) hat der Bundesgerichtshof nun ein wichtiges Urteil zu dieser Fragestellung gefällt und den Begriff der Zahlungsunfähigkeit wesentlich konkretisiert. Der BGH hat in diesem Urteil folgende Leitsätze aufgestellt (die jeweils durch Fettdruck hervorgehoben sind): (1) Eine bloße Zahlungsstockung ist anzunehmen, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Der Bundesgerichtshof erkennt somit zunächst entgegen Stimmen im Schrifttum grundsätzlich an, dass es eine Form von unwesentlichen Liquiditätsengpässen geben kann (Zahlungsstockung), die zu keiner Insolvenzantragspflicht führen, obwohl die GmbH nicht 100 % ihrer fälligen Verbindlichkeiten innerhalb der Antragsfrist von längstens drei Wochen erfüllen kann. Der BGH stellt hier eine Verhältnismäßigkeitsprüfung an und hält ausdrücklich fest, dass es für die GmbH unangemessen wäre, selbst bei geringfügigen Liquiditätslücken generell gezwungen zu sein, den Weg zum Insolvenzrichter zu gehen. Es sei den Gläubigern bei Zahlungsstockungen zumutbar, einstweilen zuzuwarten, wenn es dem Schuldner gelingen wird, durch Beschaffung neuer flüssiger Mittel die volle Liquidität wiederzuerlangen. Der Bundesgerichtshof nennt sodann weitere Kriterien, um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der geringfügigen Liquiditätslücken besser zu handhaben: 2

3 (2) Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als zehn Prozent seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als zehn Prozent erreichen wird. (3) Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners zehn Prozent oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist. Der Schwellenwert, den der BGH ansetzt, lautet somit auf einen Betrag in Höhe von zehn Prozent Unterdeckung hinsichtlich der fälligen Gesamtverbindlichkeiten der GmbH, die länger als drei Wochen andauert. Liegt eine Unterdeckung von weniger als zehn Prozent vor, genügt sie alleine nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Liegt eine Unterdeckung von mehr als zehn Prozent vor, wird diese demgegenüber vermutet. Die 10 %-Schwelle bedeutet somit keine absolute Grenze, sondern begründet in beide Richtungen lediglich eine Vermutung. Sofern eine Unterdeckung von weniger als zehn Prozent vorliegt, kommt die Vermutung dem Geschäftsführer zugute. Sofern die Gesellschaft später doch in die Insolvenz fällt und ein Insolvenzverwalter Haftungsansprüche nach 64 Abs. 2 GmbHG geltend macht, muss er darlegen und beweisen, dass der Geschäftsführer aufgrund der besonderen Fallumstände gezwungen war, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen und keine weiteren Zahlungen aus dem Vermögen der GmbH mehr vorzunehmen, obwohl lediglich eine Unterdeckung von weniger als zehn Prozent der fälligen Gesamtverbindlichkeiten vorlag. Auf der anderen Seite ist der Geschäftsführer gut beraten, unverzüglich Insolvenzantrag zu stellen und keine weiteren Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen mehr vorzunehmen, wenn über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen eine Unterdeckung für mehr als zehn Prozent der fälligen Zahlungsverpflichtungen der Gesellschaft vorlag. Sofern der Geschäftsführer hier trotz der gegenteiligen Vermutung eine Zahlungsfähigkeit annimmt und von einem Insolvenzantrag absieht, muss er später darlegen und beweisen, dass konkrete Umstände vorlagen, die es seinerzeit mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten ließen, dass die Liquiditätslücke in überschaubarer Zeit beseitigt wird. Darüber hinaus ist die Abstandnahme vom Insolvenzantrag in diesen Fällen auch nur dann gerechtfertigt, wenn den Gläubigern zusätzlich das Zuwarten auf den wahrscheinlichen Wiedereintritt der Zahlungsfähigkeit nach den Umständen des Einzelfalls zumutbar war. Zusammenfassend sollte der Insolvenzantrag daher im Zweifel immer gestellt werden, wenn sich eine Liquiditätslücke in Höhe von mehr als zehn Prozent der fälligen Gesamtverbindlichkeiten über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen nicht schließen lässt. Etwas anderes kann z. B. dann gelten, wenn die GmbH mit hoher und rechtssicherer Wahrscheinlichkeit die Liquiditätslücke schließen wird, etwa indem sie eine gesicherte Forderung in hinreichender Höhe in absehbarer Zeit realisieren wird, ein Darlehen erhält oder z. B. mit größter Wahrscheinlichkeit vor dem 3

4 Abschluss von Stundungsvereinbarungen mit anderen Gläubigern steht, so dass der Gesamtbetrag der fälligen Gesamtverbindlichkeiten absehbar reduziert wird. 2. Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach 64 Abs. 2 GmbHG Wie eingangs festgehalten, ist der GmbH- Geschäftsführer verpflichtet, der GmbH Zahlungen zu ersetzen, die er nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet hat. Dies gilt lediglich nicht für Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind ( 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). Es handelt sich um einen Ersatzanspruch eigener Art der Gesellschaft gegen ihren Geschäftsführer, da die Ersatzpflicht unabhängig von einem Schaden der Gesellschaft besteht. Zielsetzung der Vorschrift ist die gleichmäßige Befriedigung der Gläubiger im Vorfeld der Insolvenz. Die Ersatzansprüche der GmbH, die regelmäßig nach Eintritt der Insolvenz vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden, setzen ein Verschulden des Geschäftsführers voraus. Die Ersatzpflicht tritt somit nur ein, wenn der Geschäftsführer vorsätzlich oder zumindest fahrlässig die Insolvenzantragspflicht verkannt hat, fahrlässig oder vorsätzlich Zahlungen veranlasst hat und schließlich vorsätzlich oder fahrlässig verkannt hat, dass die Zahlungen nicht unter den vorerwähnten Ausnahmetatbestand (Vereinbarkeit der Zahlung mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns ) fielen. In Bezug auf die hier behandelnde Abgrenzung der Zahlungsunfähigkeit von der Zahlungsstockung bedeutet dies Folgendes: Die Frage, ob eine vorübergehende Zahlungsstockung oder schon eine endgültige Zahlungsunfähigkeit (mit Insolvenzantragspflicht und Zahlungsverbot) vorliegt, muss grundsätzlich alleine aufgrund der objektiven Umstände beantwortet werden. Die Haftung des Geschäftsführers nach 64 Abs. 2 GmbHG tritt jedoch nur ein, wenn ihm zusätzlich bei Beantwortung dieser Abgrenzungsfrage Verschulden vorzuwerfen ist. Entscheidend ist also ob der Geschäftsführer im Zeitpunkt seiner Auszahlungen an Dritte aus dem GmbH- Vermögen bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes die Insolvenzreife der Gesellschaft erkennen musste. Hierfür trifft ihn nach der Rechtsprechung des BGH allerdings die volle Darlegungs- und Beweislast. Es kommt somit darauf an, ob der Geschäftsführer als ordentlicher Kaufmann erkennen musste, dass sich der vorübergehende Liquiditätsengpass voraussichtlich über einen Zeitraum von mehr als drei Wochen erstrecken wird und dass innerhalb dieses Zeitraums auch keine liquiden Mittel, die zur Abdeckung aller Zahlungsverpflichtungen führen, beschafft werden können. Hierbei ist insbesondere abzustellen auf die Bonität von Schuldnern der GmbH, auf den Bestand deren aktuellen Außenstände und schließlich auf die Kreditwürdigkeit und die konkreten Möglichkeiten der GmbH, sich über eine Kreditaufnahme liquide Mittel zu beschaffen. Entscheidender Anhaltspunkt ist zukünftig der vorerwähnte Schwellenwert von 10 %-Unterdeckung über den 3- Wochen-Zeitraum hinaus. Sofern die Unterdeckung geringer ist, ist ein Verschulden des Geschäftsführers im Zweifel nur anzunehmen, wenn sich aufdrängte, dass diese Unterdeckung absehbar größer werden würde, sich der Niedergang der GmbH also fortsetzen wird, bzw. dass die Unterdeckung auch mittelfristig nicht beseitigt werden kann. Andererseits liegt das Verschulden des 4

5 Geschäftsführers im Sinne des 64 GmbHG fortan nahe, wenn eine Unterdeckung bei der Liquidität von mehr als zehn Prozent der fälligen Gesamtverbindlichkeiten vorlag. Die Haftungsfolge des 64 Abs. 2 GmbHG ist für den Geschäftsführer wie vorwähntdramatisch: Er muss Zahlungen, die er für die GmbH an Dritte geleistet hat, an die GmbH erstatten, wenn die Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife vorgenommen wurden und keiner der (seltenen) Ausnahmetatbestände des 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG vorlag. Der Geschäftsführer darf laut Ausnahmetatbestand zwar auch noch nach Insolvenzreife Zahlungen vornehmen, sofern sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind. Die Ausnahmevorschrift erfasst jedoch nicht bereits alle Zahlungen, die aus Sicht des Geschäftsführers besonders dringlich sind oder überhaupt im Interesse der GmbH liegen. Nicht von 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG werden insbesondere erfasst z. B. Steuerzahlungen oder der Ausgleich von Sozialversicherungsverpflichtungen. Zulässig sind demgegenüber z. B. Zahlungen bei vollwertiger Gegenleistung oder Miet- und Lohnzahlungen, die erforderlich sind, um den sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhindern. Die Darstellung dieser Ausnahmetatbestände bleibt einem gesonderten Artikel vorbehalten. Insgesamt ist größte Vorsicht geboten, da die Ausnahmetatbestände sehr eng ausgelegt werden. Einzeldruck Recht Aktuell Artikel: Haftung des GmbH-Geschäftsführers bei Insolvenz Abgrenzung von Zahlungsunfähigkeit und Zahlungsaufstockung der Gesellschaft Themengebiet: Gesellschaftsrecht Fachgebiet: Wirtschafts- & Gesellschaftsrecht Verfasser: Dr. Reinhard Lutz Kontakt: Alle Artikel und Ausgaben unserer Informationsschrift finden Sie im Internet unter Wir freuen uns über Ihre Fragen, Anmerkungen, Wünsche in jedweder Form. Gerne auch per an die Adresse: 5

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