Klausurenkurs Handels- u. Wirtschaftsrecht sowie Gesellschafts- u. Konzernrecht. Handelsrecht Lösungsskizze zu Fall 7

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1 WM Cord Würmann WS 200/03 Klausurenkurs Handels- u. Wirtschaftsrecht sowie Gesellschafts- u. Konzernrecht Handelsrecht Lösungsskizze zu Fall 7 A. Anspruch A gegen K auf Lieferung von 2 Flaschen Wein aus 433 I 1 BGB Fraglich ist, ob A aus dem Kaufvertrag noch Anspruch auf Lieferung von zwei weiteren Flaschen Wein hat. I. Wirksamer Kaufvertrag A und K haben einen Kaufvertrag über 50 Flaschen Wein zum Preis von 300,- geschlossen Damit hatte A ursprünglich einen Anspruch aus 433 I 1 BGB auf Lieferung von 50 Flaschen. II. Erfüllung, 362 BGB Durch Lieferung von 48 Flaschen ist der Anspruch zumindest teilweise gem. 362 BGB durch Erfüllung erloschen. Hinsichtlich der restlichen zwei Flaschen wurde jedoch noch nicht erfüllt. Der entsprechende Anspruch würde demnach fortbesteht. Aufgrund der Gleichstellung der Lieferung einer zu geringen Menge (Quantitätsmangel / Mankolieferung) mit einem Sachmangel gemäß 434 III Alt. 2 BGB kann jedoch etwas anderes gelten. Nach Gefahrübergang bleibt bei der sachmangelhaften Lieferung (also auch bei der Zuweniglieferung) nämlich kein Raum mehr für die Geltendmachung des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs; die kaufrechtlichen Spezialregelungen (früher Kaufgewährleistungsregeln) gehen ab diesem Zeitpunkt den allgemeinen Normen vor. 1 Da hier die Übergabe und damit der Gefahrübergang gemäß 446 I BGB bereits erfolgt ist, kann sich A nicht mehr auf seinen ursprünglichen Erfüllungsanspruch gemäß 433 I 1 BGB berufen. (Ein andere Ansicht, die vom fortbestehen des ursprünglichen Lieferanspruchs ausgeht, ist aber wohl ebenso zulässig. Im Endeffekt haben die unterschiedlichen dogmatischen Ansätze jedoch keine inhaltlichen Auswirkungen.) 1 Palandt/Putzo, Kommentar, 62. Aufl. 2003, BGB 434 Rn.54. 1

2 B. Anspruch A gegen K auf Lieferung von 2 Flaschen Wein aus 439 I, 437 Nr.1 BGB Entsprechend ist nunmehr der kaufrechtliche Nacherfüllungsanspruch aufgrund eine sachmangelhaften Lieferung zu Prüfen. 1. Wirksamer Kaufvertrag, 433 BGB Das Vorliegen eines Kaufvertrages wurde bereits festgestellt. 2. Sachmangel Des weiteren muss ein Sachmangel gemäß 434 BGB zum Zeitpunkt des Gefahrüberganges vorgelegen haben. Hier wurden jedoch keine fehlerhaften Sachen geliefert, sondern weniger als die vertraglich bestimmte Menge. Eine solche Zuweniglieferung (Quantitätsmangel) ist zwar nach dem allgemeinen Verständnis des Wortes kein Mangel einer Sache, sie wird jedoch per Gesetz, 434 III Alt.2 BGB, nunmehr einer mangelhaften Sache gleich gesetzt. 3. Verlust der Ansprüche aus mangelhaften Lieferung, 377 II HGB Jedoch könnte die Genehmigungsfiktion des 377 II HGB eingreifen. Danach gilt zwischen Kaufleuten unter den entsprechenden Voraussetzungen auch eine nicht vertragsgemäße Lieferung als ordnungsgemäße Erfüllung, mit der Folge, dass der Käufer die ihm eigentlich aufgrund des Sachmangels zustehenden Ansprüche verliert. a) Beiderseitiges Handelsgeschäft Gemäß 377 I HGB müsste es sich bei dem zwischen A und K geschlossenen Kaufvertrag für beide Seiten um ein Handelsgeschäft i.s.d. 343 HGB handeln. aa) Kaufmannseigenschaft K ist als Gewerbetreibender Istkaufmann aufgrund der Vermutung des 1 II HGB. Fraglich ist jedoch, ob A zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch Kaufmann war. (1) Die Anforderungen an einen Istkaufmann gemäß 1 HGB sind laut Sachverhalt nicht mehr erfüllt. Seit Ende 1999 war keine 2

3 kaufmännische Einrichtung seines Gewerbebetriebes mehr erforderlich. (2) A ist jedoch noch im Handelsregister eingetragen, womit er eventuell Kannkaufmann gemäß 2 HGB sein könnte. Dazu bedarf es einer freiwilligen auf die Rechtsfolgen des 2 HGB gerichteten Eintragung. Hier hat A jedoch sein zuvor bestehendes Handelsgewerbe aufgrund der Verpflichtung gemäß 29 HGB zur Anmeldung gebracht. Er muss sich als herabgesunkener Istkaufmann nicht als Kannkaufmann behandeln lassen. (3) Die Kaufmannseigenschaft des A könnte durch 5 HGB fingiert werden (Fiktivkaufmann). Diese unwiderlegbare Vermutung wirkt jedoch nur, wenn überhaupt ein Gewerbe betrieben wird. (An dieser Voraussetzung hätte spätestens auch die Prüfung des 2 HGB scheitern müssen.) Hier hat A sein Geschäft zuvor bereits komplett eingestellt, so dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gar kein Gewerbe mehr betrieb. Trotz Eintragung ist A somit kein Kaufmann gemäß 5 HGB. (4) Die sog. negative Publizitätswirkung des 15 I HGB könnte jedoch dazu führen, dass sich A von K wie ein Kaufmann behandeln lassen muss. - Dazu bedarf es zunächst einer eintragungspflichtigen Tatsache. Die Einstellung des Geschäftsbetriebes ist dem Erlöschen der Firma gleichzustellen (ohne Kaufmann keine Firma, 17 HGB) und daher gem. 31 II 1 HGB eine eintragungspflichtige Tatsache. - Das Erlöschen wurde als Angelegenheit des A weder eingetragen noch bekannt gemacht. - K hatte auch keine positive Kenntnis von der Einstellung des Geschäftsbetriebes. Damit ist A gem. 15 I HGB in diesem Fall wie ein Kaufmann zu behandeln. bb) Handelsgeschäft Es gibt keinen Anhaltspunkt, warum das Geschäft für K keine Handelsgeschäft gemäß 343 HGB sein soll. Gerade im Hinblick auf die Regel bei Unklarheiten durch 344 I HGB. Problematischer ist, ob das Geschäft für A ein Handelsgeschäft war, da die 3

4 Hochzeit seiner Tochter eine Privatangelegenheit ist. Entscheidend ist jedoch welchen Charakter das Geschäft aus der Sicht des Vertragspartners, hier des K, objektiv hat. Dabei spricht die Menge der bestellten Ware für ein Handelsgeschäft (allein ein zugegeben etwas dürftiges Argument). Jedenfalls greift aber 344 I HGB. Da K aufgrund der Bestellung per Fax nichts über den Grund für die Bestellung wissen konnte, spricht die Vermutung für Handelsgeschäft. Der bestehende Zweifel geht zu lasten des A. Da beide Parteien als Kaufleute angesehen werden müssen und das Geschäft auch für beide als im Betriebe ihres Handelsgeschäfts geschlossen gilt, liegt ein beiderseitiges Handelsgeschäft hier vor. b) Unverzügliche Rüge A hätte die mengenmäßige Falschlieferung des weiteren unverzüglich rügen müssen, 377 I HGB. Unverzüglich bedeutet, entsprechend der Wertung des 121 BGB, ohne schuldhaftes Zögern. Dies bestimmt sich nach den Umständen des Einzelfalls je nach dem wie viel Zeit die dem Käufer obliegende Untersuchung der Ware im Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsganges in Anspruch nimmt. Im Hinblick auf den Zweck der Vorschrift, den Handelsverkehr zu beschleunigen und schnell Rechtssicherheit herzustellen, ist eine Anzeige eines Mangels aber auf keinen Fall mehr unverzüglich. Unabhängig von der tatsächlichen Durchführung der Untersuchung, wäre die Rüge jedoch noch rechtzeitig, wenn das Fehlen der zwei Flaschen bei einer ordnungsgemäß durchgeführten Untersuchen nicht zu erkennen gewesen wäre und es sich dementsprechend um einen verdeckten Mangel gemäß 377 III HGB gehandelt hätte. Dem A oblag es jedoch die für die eigene Verwendung bestimmten Weinflaschen im einzelnen zu untersuchen. Da es sich nur um 50 Flaschen handelte hätte dazu auch das Öffnen aller Kisten gehört, wobei das Fehlen aufgefallen wäre. Es handelte sich also nicht um einen verdeckten Mangel. 4. Ergebnis Da die Voraussetzungen erfüllt sind, gilt die Lieferung gemäß 377 II HGB als genehmigt. Dies hat zur Folge, dass A alle Ansprüche aufgrund des Sachmangels bzw. hier des Quantitätsmangels verliert. Ihm steht somit auch kein Nacherfüllungsanspruch gemäß 4

5 439 I, 437 Nr.1 BGB auf Lieferung der restlichen zwei Weinflaschen mehr zu. B. Anspruch K gegen A auf Zahlung der 300 aus 433 II BGB Da in dem zwischen A und K geschlossenen Kaufvertrag eine entsprechende Kaufpreiszahlung vereinbart wurde, ist dieser Anspruch zunächst entstanden. Fraglich ist jedoch, ob diesem Anspruch aufgrund der Zuweniglieferung eine Einwendung entgegensteht. In betracht käme hier die Einrede des (teilweise) nicht erfüllten Vertrages, 320 I BGB. Jedoch muss nach Ansicht des BGH 2 der Käufer die volle in Rechnung gestellte Menge bezahlen, wenn die gelieferte Warenmenge mangels entsprechender rechtzeitiger Rüge gemäß 377 II HGB als genehmigt gilt. Nach der Meinung eines Teils der Literatur soll dies jedoch nicht gelten, wenn das teilweise Nichtliefern der Ware aus Rechnung, Lieferschein oder aufgrund anderer Umstände (z.t. vom Verkäufer selber) deutliche gemacht worden ist. Bei diesen offenen Minderlieferung soll dann eine stillschweigende bzw. konkludente Vertragsänderung auf den geminderten Preis vorliegen. Mit der Folge, dass nur dieser zu Zahlen wäre. Ob dieser Ansicht zuzustimmen ist, muss hier nicht geklärt werden, da eine solche Konstellation nach dem Sachverhalt nicht vorliegt. Da von einer verdeckten Mankolieferung des K an A auszugehen ist, hat K Anspruch auf volle Kaufpreiszahlung gemäß 433 II BGB. 2 BGHZ 91, 293, 299f. 5

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