Gründung und Betrieb Islamischer Banken

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1 FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Gründung und Betrieb Islamischer Banken Islamic Finance Vorlesung an der Uni Marburg Dr. Rüdiger Litten Partner/Rechtsanwalt 1. November 2011

2 Referenten Dr. Rüdiger Litten Partner Stephanstr. 15, Frankfurt, Germany Phone: +49(0) Fax: +49(0) Zaid el-mogaddedi Managing Director Rheinstr. 21, Frankfurt, Germany Phone: +49(0) Fax: +49(0) Wichtiger Hinweis: Bitte senden Sie uns eine an mit kompletter Signatur und dem Betreff Islamic Finance Marburg 2011/2012, damit wir Ihnen im Nachgang zu den Veranstaltungen ergänzende Informationen zumailen können.

3 Inhalt Was tut eine Bank? Was macht eine Bank islamisch? Überblick über das deutsche Finanzaufsichtssystem! Wie passen islamische Banken ins deutsche Finanzaufsichtssystem? Einzelfragen

4 Was tut eine Bank?

5 Was tut eine Bank? Am Anfang war der Betreiber eines Lagerhauses, der Gold seiner Kunden entgegennahm (Einlagengeschäft), und des an andere Kunden verlieh (Kreditgeschäft). Später beginnt er, das Gold für Rechnung des Kunden zu verkaufen (Finanzkommissionsgeschäft) oder er stellt auf Basis des Goldes Wechsel aus oder vergibt Garantien an Dritte (Garantiegeschäft). Mit der Zeit entwickeln sich aus den Wechseln Wertpapiere (Schuldverschreibungen), die beim Publikum platziert (Emissionsgeschäft) und außerdem sicher verwahrt (Depotgeschäft) werden müssen. Schließlich wollen Kunden auch über Investitionsmöglichkeiten in Finanzprodukte beraten werden (Anlageberatung) und wünschen, dass es zu Geschäftsabschlüssen kommt (Vermittlung)

6 Was macht eine Bank islamisch?

7 Was macht eine Bank islamisch?

8 Was verbietet die Scharia? Riba - Zinsverbot - und darüber hinaus: sittenwidrige Bereicherung Gharar - Unsicherheit - alle Karten müssen auf den Tisch (z.b. Klarheit über Vertragsgegenstand und Gegenleistung) Maisir - Spekulation und Wette - etwas ohne Anstrengung erhalten oder reich werden ohne harte Arbeit Gharar - Unsicherheit - alle Karten müssen auf den Tisch (z.b. Klarheit über Vertragsgegenstand und Gegenleistung) Gesicherter Profit - der islamische Financier soll Gewinne nur aus dem jeweiligen Projekt ziehen, und er muss ein gewisses Risiko übernehmen Unethisches Investment - der Islam gestattet gewisse Produkte (z.b. Alkohol, Waffen & Schweinefleisch) & Aktivititäten (z.b. Wetten, Unterhaltung, Hotels) nicht

9 Islamisch-konforme Produkte sind ethisch bzw. nachhaltige Investments Allgemeines Geldzinsverbot (Riba): Erträge müssen aus realwirtschaftlichem Handel oder Investition entstehen (kein Gewinn ohne Risiko) Verbot der Spekulation und des Glücksspiels (z.b. keine Optionen) Industry- Screening Verbot der Investition in islamisch unerwünschte Branchen (industry & financial ratio screening) Alkohol Tabak Schweinefleisch Rüstung Pornografie Unternehmen, die große Teile ihrer Gewinne aus Bereichen mit Geldzinsen erwirtschaften (d.h. Banken, Finanzdienstleister, Versicherungen) Spar- und Finanzierungsprodukte auf Basis von Garantiezinsen oder festverzinslichen Anlagen sind grundsätzlich nicht mit islamischen Prinzipien vereinbar

10 Islamisch-konforme Produkte kommen einem ethischen oder nachhaltigem Investment sehr nahe Financial Ratio- Screening Islamisch-konforme Finanzprodukte müssen zusätzlich allgemeine Kriterien im Sinne eines Financial- Screenings erfüllen - Ausschluss von Unternehmen mit einem Verschuldungsgrad (Gesamtverschuldung / durchschnittliche Marktkapitalisierung innerhalb der letzten 12 Monate) von 33% und mehr; deren Summe an liquiden Mitteln sowie zinsbasierten Wertpapieren 33% (in Relation zu der durchschnittlichen Marktkapitalisierung innerhalb der letzten 12 Monate) und mehr übersteigen; deren Debitorenstände 45% und mehr übersteigen; deren Zinseinnahmen über 5% liegen klares Rechtsgutachten (Fatwa) Einsatz eines Ethikkommission, welche die Einhaltung der Regeln sichert Quality-Screening Förderung des Allgemeinwohles Prüfung ethischer Grundprinzipien (Verbot von Kinderarbeit, faire Löhne/ Verträge, Umweltrichtlinien)

11 Aufgabenfelder Ethik-Kommission Ethik- Kommission Auf der Produktentwicklungsebene wird ein Gremium von islamischen Gelehrten eingesetzt, das die Funktion eines ergänzenden Quasi-Aufsichtsrates übernimmt. Aufgaben: Überprüfung, ob alle Produkte und Prozesse innerhalb der Finanzinstitution islamisch-konform ausgerichtet sind, sofern ein islamisch-konformes Institut gegründet werden soll Laufende Unterrichtung der Ethik-Kommission durch das Management über die Geschäftsprozesse und Anlageentscheidungen Bei Produktinnovationen ist zusätzlich die Einholung einer Fatwa erforderlich. In diesem internen Prozess sitzen Produktmanagement und Shariah-Gelehrte zusammen Nach Einholung einer Grundsatzentscheidung werden die vertraglichen Dokumente aufgesetzt und dann final der Ethik-Kommission zur Prüfung vorgelegt. Am Ende des Prozesses erfolgt die Zertifizierung in Form einer Stellungnahme (Fatwa)

12 Islamic Finance im Überblick Shariah Quellen Quran & Sunna Idschma (jur. Konsens) Qijas (Analogy) Idschtihad Wirtschaftliche Erfordernisse Fiqh ul-muamalat Verträge Musharaka Mudaraba Murabaha...usw. Shariah Filter Verbote Geldzins Spekulation Gambling Islamisch-konforme Konzepte Verbote für bestimmte: Industriezweige z.b.: Rüstungs- oder Finanzindustrie Finanzinstrumente (z.b. Derivate, short selling) Asset Backed Transaktionen auf Basis realer handelbarer und erlaubter Assets Kreditprodukte Reine Kredit- Produkte sind nicht zulässig

13 Überblick über das deutsche Finanzaufsichtssystem

14 Wer wird beaufsichtigt? Kreditinstitute = Unternehmen, die Bankgeschäfte betreiben ( 1 I KWG) Finanzdienstleistungsinstitute = Unternehmen, die Finanzdienstleistungen erbringen ( 1 Ia KWG) Wertpapier- und Devisenhandel für eigene und fremde Rechnung Vermögensverwalter Finanzunternehmen = Unternehmen, die Finanzgeschäfte betreiben ( 1 III KWG)

15 Wer beaufsichtigt? - BaFin Aufgaben Die BaFin ist im öffentlichen Interesse tätig. Ihr Hauptziel ist es, ein funktionsfähiges, stabiles und integres deutsches Finanzsystem zu gewährleisten. Bankkunden, Versicherte und Anleger sollen dem Finanzsystem vertrauen können. Die über Beschäftigten der BaFin arbeiten in Bonn und Frankfurt am Main. Sie beaufsichtigen gut Banken, 717 Finanzdienstleistungsinstitute, etwa 600 Versicherungsunternehmen und 30 Pensionsfonds, sowie etwa inländische Fonds und 73 Kapitalanlagegesellschaften (Stand: März 2011). Im Rahmen ihrer Solvenzaufsicht sichert die BaFin die Zahlungsfähigkeit von Banken, Finanzdienstleistungsinstituten und Versicherungsunternehmen. Durch ihre Marktaufsicht setzt die BaFin zudem Verhaltensstandards durch, die das Vertrauen der Anleger in die Finanzmärkte wahren. Zum Anlegerschutz gehört es auch, dass die BaFin unerlaubt betriebene Finanzgeschäfte bekämpft.

16 Wer beaufsichtigt? BaFin Organisation Bankenaufsicht, Versicherungsaufsicht und der Bereich Wertpapieraufsicht/Asset-Management sind verschiedene Organisationseinheiten der BaFin - so genannte Aufsichtssäulen. In ihnen beaufsichtigen die Fachreferate in insgesamt vierzehn Abteilungen Kreditinstitute, Versicherungsunternehmen, Finanzdienstleistungsinstitute und Kapitalanlagegesellschaften und geht Marktmissbrauch nach. Fragen mit grundsätzlicher Bedeutung für das Aufsichtsrecht werden in Grundsatzreferaten bearbeitet. Sämtliche internationale Aktivitäten der BaFin nimmt die Abteilung Internationales wahr, die direkt dem Präsidenten unterstellt ist. Sie vertritt die deutschen Interessen in EU- und anderen internationalen Gremien. In den Abteilungen der Säule Querschnittsaufgaben/Innere Verwaltung sind weitere sektorübergreifende Aufgaben gebündelt. Dazu gehören beispielsweise die Verfolgung unerlaubter Geschäfte oder die Bearbeitung von Beschwerden, außerdem befasst sich eine Abteilung mit Grundsatzfragen quantitativmathematischer Modellierung bei Markt-, Kredit-, Liquiditäts- und operationellen Risiken. Ihre Mitarbeiter prüfen die Modelle vor Ort. Eine eigens dafür eingerichtete Abteilung beschäftigt sich damit, Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung zu bekämpfen.

17 Was wird beaufsichtigt? Geschäftsaufnahme [KWG] Betrieb von Bankgeschäften und Erbringung von Finanzdienstleistungen bedarf der Erlaubnis durch BAFin ( 32 KWG). [außerdem GewO] [Sonderregelungen Zweigniederlassung, 53 KWG] [Europ. Pass 24a KWG] Es besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis, falls kein Versagungsgrund vorliegt. Versagungsgründe sind [Unzureichende Betriebsmittel/ Persönliche Unzuverlässigkeit/ Mangelnde Eignung/ Keine 2 hauptamtlichen Geschäftsführer vorhanden]. Andere Finanzgeschäfte [BausparkassenG] [InvestmentG] [PfandbriefG] [ZahlungsdiensteaufsichtsG] Registrierungspflichten HGB

18 Antrag auf Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften Voraussetzungen für die Erlaubniserteilung ( 33 KWG) Anfangskapital 2 fachlich geeignete und zuverlässige Geschäftsführer zuverlässiger Inhaber [inländische Hauptverwaltung] organisatorische Vorkehrungen für ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb

19 Was wird beaufsichtigt? Organisation des Geschäftsbetriebs [KWG] Eigenmittel und Liquidität ( 10 ff KWG, SolvV, LiqV) Kreditvergabe ( 13ff KWG; Großkredit- und MillionenkreditVO) Risikomanagement ( 25a I KWG; MaRisk) Outsourcing ( 25a II KWG) Mitgliedschaft in einer Einlagensicherungseinrichtung (EAEG) Weitere Organisationspflichten ( 24, 25 KWG) Bilanzierung und Pflichtprüfung ( 340 ff HGB)

20 Was wird beaufsichtigt? Verhaltenspflichten beim Geschäftsbetrieb Meldepflichten ( 24, 25 KWG, MonatsausweisVO) Verschwiegenheit (Bankgeheimnis) Wertpapierhandel Insiderüberwachung ( 12ff. WpHG) Verbot der Marktmanipulation ( 20 WpHG) Mitteilung von Stimmrechtsanteilen ( 21ff. WpHG) Informations- und andere Verhaltenspflichten ( 30aff. WpHG) Börsenhandel [BörsG] Verwahrung [DepotG] Emission und Angebot von Finanzprodukten Wertpapiere [WPPG] Andere Finanzanlagen [VerkProspG] Berichtspflichten nach AWV Fernabsatz [ 312b BGB] Lauterer Wettbewerb [UWG] Datenschutz [BDSG, TDSG] Geldwäsche [GeldwäscheG]

21 Eingriffsbefugnisse der BaFin Erlaß aufsichtlicher Verwaltungsakte ( 6 III KWG) Bußgelder ( 56 ff. KWG) Abberufung von Geschäftsführern; Aufhebung der Betriebserlaubnis ( 35, 36 KWG) Moratorium, Insolvenzantrag ( 46 KWG)

22 Wie passen islamische Banken ins deutsche Finanzaufsichtssystem?

23 Wie passen islamische Banken ins deutsche Finanzaufsichtssystem? Kein Sonderrecht für islamische Banken in Deutschland Die allgemeinen Grundsätze der Aufsicht von Finanzinstituten gelten für islamische ebenso wie für konventionelle Banken Die Herausforderung besteht darin, islamische Finanzprodukte in das auf konventionellen Grundsätzen basierende Regulierungssystem einzuordnen

24 Einzelfragen

25 Einlagen Eine der größten Herausforderungen für die Aufsichtsbehörden ist die Qualifizierung von Islamischen Einlagen im Rahmen der aufsichtlichen Definition des Einlagenbegriffs.

26 Einlagensicherung Dürfen sich die Inhaber islamischer Konten durch den Einlagensicherungsfonds schützen lassen?

27 Öffentliches Angebot Islamischer Finanzierungsprodukte Anbieter Islamischer Finanzprodukte müssen sicherstellen, dass sie über sämtliche Risiken der Produkte aufklären. Es mag helfen, dass das regulatorisch vorgeschriebene Transparenzprinzip dem Islamischen Konzept nicht fremd ist: Auch die islamische Rechtsprechung verlangt von Islamischen Banken die Offenlegung von Nachteilen und die Vermeidung unrichtiger Zusicherungen.

28 Einfluss islamischer Rechtsgelehrter Aufsichtsbehörden müssen die Rolle von Ethik-Kommissionen kritisch hinterfragen, denn: Die Verantwortung für das Geschäft muss bei den Geschäftsführern der islamischen Banken verbleiben.

29 Our international practice

30 Disclaimer The purpose of this presentation is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law nor does it constitute an opinion of [insert name of Norton Rose Group Contracting Party] on the points of law discussed. No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any constituent part of Norton Rose Group (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this presentation. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of, as the case may be, Norton Rose LLP or Norton Rose Australia or Norton Rose OR LLP or Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) or of one of their respective affiliates.

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