Der Staatsrat des Kanton Wallis. an den. Grossen Rat. Sehr geehrter Herr Präsident Sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete

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1 Botschaft zum Dekretsentwurf betreffend die Änderung der kantonalen Gesetzgebung im Zivilverfahren zur Anpassung an das Bundesgesetz über das Bundesgericht Der Staatsrat des Kanton Wallis an den Grossen Rat Sehr geehrter Herr Präsident Sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete Wir haben die Ehre, Ihnen mit vorliegender Botschaft den Dekretsentwurf betreffend die Änderung der kantonalen Gesetzgebung im Zivilverfahren zur Anpassung an das Bundesgesetz über das Bundesgericht zu unterbreiten. 1. Die Justizreform im Zivilbereich nach Bundesrecht 1.1 Allgemeines Am 01. Januar 2007 wird das Bundesgesetz über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) in Kraft treten. Dieses Gesetz wird das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 16. Dezember 1943 (OG) ersetzten. Das BGG regelt die verschiedenen Beschwerden an das Bundesgericht. Es sieht eine einzige Beschwerde für jedes Rechtsgebiet (Beschwerde im Zivilrecht, im Strafrecht, im öffentlichen Recht) und eine subsidiäre Verfassungsbeschwerde vor, wenn keine der oben erwähnten Beschwerden zulässig sind. Das BGG, wie auch das OG, beschränken sich nicht darauf, sich über die anwendbaren Regeln bezüglich der Beschwerden beim Bundesgericht auszusprechen. Es enthält auch Regeln, die durch die Kantone in ihrem Verfahrensrecht und ihrer Gerichtsorganisation umgesetzt werden müssen. Um die Auswirkung der Bundesreform auf das kantonale Recht zu begreifen, müssen zunächst kurz die Kernpunkte des OG und des BGG vorgestellt werden. 1.2 Das Bundesgesetz über die Organisation der Bundesrechtspflege Im Zivilrecht sieht das Gesetz die Berufung vor (Art. 41 ff. OG). Zu erwähnen ist ebenfalls die Nichtigkeitsbeschwerde (Art. 68 ff. OG) und die staatsrechtliche Beschwerde (Art. 83 ff. OG). Das Gesetz schreibt in dem Sinne nicht zwei Instanzen vor, als dass eine Zivilsache bevor sie ans Bundesgericht gezogen werden kann, nicht zunächst von einer unteren und von einer oberen kantonalen Instanz untersucht werden muss. Andererseits muss das kantonale Recht, wenn es einer unteren Instanz die Urteilszuständigkeit zuweist, ein ordentliches Rechtsmittel bei einer höheren gerichtlichen Instanz vorsehen, welche die Anwendung von Bundesrecht ohne Kognitionsbeschränkung prüfen kann. Im Übrigen ist es notwendig, dass der kantonalen Berufung sowohl devolutive als auch suspensive Wirkung zukommt 1. Es muss ausserdem hervorgehoben werden, dass die Zulässigkeit der Berufung von Voraussetzungen abhängt, welche im Voraus bestimmbar sind: In vermögensrechtlichen Zivilsachen wird ein Streitwert von Fr. 8' vorausgesetzt oder, für gewisse Angelegenheiten, ist die Berufung ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Sie ist ohne weiteres auch zulässig in nicht vermögensrechtlichen Zivilsachen Vgl. BGE 119 II 183 ff. und Poudret Jean-François, Sandoz Monod Suzette, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, volume II, Bern, 1990, Nr bis Vgl. die Artikel 44, 45 und 46 OG. Seite 1 von 5

2 1.3 Gesetz über das Bundesgericht a/ Der Streitwert und die Rechtsgrundsatzfrage Unter der Herrschaft des BGG wird sich die Situation ändern. Sicherlich werden die Bedingungen bezüglich des Streitwerts fortbestehen, um die Zulässigkeit der Beschwerde in Zivilsachen zu bestimmen (30'000 Franken, 15'000 Franken im Arbeits- und Mietrecht). Hinzu kommt aber ein unbestimmter Begriff, welcher sich aus der Bundesverfassung ergibt (Art. 191 Abs. 2): Auch wenn die Mindeststreitwertgrenze nicht erreicht wird, ist die Beschwerde zulässig, wenn sich eine "Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt " (in diesem Sinne auch: Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG). Einzig aber das Bundesgericht ist in der Lage, in jedem ihm unterbreiteten Fall zu bestimmen, ob es sich um eine derartige Rechtsfrage handelt. b/ Der doppelte gerichtliche Instanzenzug Gemäss Artikel 75 Absatz 1 BGG, ist der Entscheid von einer letzten kantonalen Instanz zu fällen (Abs. 1) und diese Behörde muss gemäss Artikel 75 Absatz 2 BGG ein oberes Gericht darstellen, welches als Rechtsmittelinstanz entscheidet. Das obere Gericht kann ein Urteil in erster und einziger Instanz in nachfolgenden Ausnahmen fällen: * ein Bundesgesetz schreibt eine einzige kantonale Instanz vor 3 ; * ein Fachgericht ist in handelsrechtlichen Streitigkeiten nach kantonalem Recht zuständig 4 ; * eine Klage mit einem Streitwert von mindesten 100'000 Franken wurde nach kantonalem Recht mit Zustimmung aller Parteien direkt beim oberen Gericht eingereicht 5. Artikel 75 BGG verankert den Grundsatz der vorgängigen Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzuges 6. Der Grundsatz des doppelten Instanzenzuges wird durch Artikel 75 Absatz 2 BGG eingeführt 7. Um Artikel 75 Absatz 2 BGG umzusetzen wurde den Kantonen eine Frist von 5 Jahren seit Inkrafttreten des BGG eingeräumt (Art. 130 Abs. 1 BGG). c/ Die Überprüfungsbefugnis Was die Überprüfungsbefugnis des Sachverhalts und des Rechts betrifft, kann auf Artikel 110 BGG verwiesen werden, welcher unverzüglich nach Inkrafttreten des Gesetzes anwendbar ist. Gemäss diesem Artikel, gewährleisten die Kantone, soweit sie aufgrund des BGG als letzte kantonale Instanz ein Gericht einzusetzen haben, dass dieses selbst oder eine vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft und das massgebende Recht von Amtes wegen anwendet. Diese Bestimmung verankert das Prinzip, nach welchem jede Streitigkeit im kantonalen Verfahren mindestens einmal von einem Gericht sowohl in Bezug auf den Sachverhalt wie auch in rechtlicher Hinsicht umfassend und frei geprüft wird 8. d/ Die Beschwerdegründe im kantonalen Verfahren Artikel 111 Absatz 3 BGG bestimmt, dass die unmittelbare Vorinstanz des Bundesgericht mindestens die Rügen nach den Artikeln BGG prüfen können muss. Zusammenfassend muss die kantonale Gerichtsbarkeit die Anwendung des Rechts überprüfen können, ohne dass ihre Überprüfungsbefugnis diesbezüglich eingeschränkt ist. Die Prüfung der Sachverhaltsfeststellungen kann aber auf Willkür (offensichtlich unrichtige Feststellungen) beschränkt werden. 3 Das ist der Fall auf dem Gebiet des geistigen Eigentums, Urheberrechts, des Patentrechts, usw. 4 Man strebt hier die Handelsgerichte an, die in gewissen Kantonen existieren: Bern, Zürich. 5 Die Walliser Gesetzgebung kennt keine Einrichtung, die es den Parteien erlaubt, zu vereinbaren, einen Rechtsstreit an ein oberes Gericht weiterzuziehen. 6 Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001, S f. 7 Botschaft a.a.o. 8 Botschaft S Seite 2 von 5

3 Artikel 111 Absatz 3 BGG fällt auch unter Artikel 130 Absatz 1 BGG, so dass seine Umsetzung zeitlich ebenfalls bis zum 31. Dezember 2011 aufgeschoben werden kann. e/ Die aufschiebende Wirkung Das BGG enthält keine Bestimmungen, welche für die kantonalen Beschwerden einen Suspensiveffekt vorsieht. Im Hinblick auf das OG wurde diese Forderung von Artikel 54 OG abgeleitet, welcher die aufschiebende Wirkung eines Urteils, gegen das noch die Berufung angestrengt werden kann von Gesetztes wegen vorsieht 9. Das BGG sieht allerdings einen umgekehrten Grundsatz vor: Im Allgemeinen kommt der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 103 Abs. 1 BGG). In Zivilsachen erhält die Beschwerde nur dann aufschiebende Wirkung, wenn sie sich gegen ein Gestaltungsurteil richtet (Art. 103 Abs. 2 lit. a BGG). Dies ist beispielsweise der Fall bei Scheidungsurteilen oder Urteilen, die einen Entscheid der Versammlung der Mitglieder einer juristischen Person aufheben. Hiervon muss abgeleitet werden, dass das Bundesrecht fordert, dass für die kantonalen Beschwerden in Zivilsachen wenigstens die gleiche Regel beachtet wird. Die aufschiebende Wirkung muss somit notwendigerweise für die Gestaltungsurteile gelten. Was die anderen Urteile betrifft, so ist das kantonale Recht frei, eine aufschiebende Wirkung vorzusehen oder nicht. 2. Anpassung des kantonalen Rechts 2.1 Die Verweise auf "die Berufung" Die Zivilprozessordnung wie auch andere Gesetzestexte (z.b. das kantonale Arbeitsgesetz) bestimmen die materielle Zuständigkeit und die Bedingungen der Zulässigkeit der Beschwerde unter Bezugnahme auf die Berufung nach OG. 10. Nach der Aufhebung des OG können diese Verweise nicht weiter bestehen bleiben. Es drängt sich auf, dass der vom OG geprägte Begriff der «Berufung» durch den Begriff der «Beschwerde in Zivilsachen» zu ersetzen ist. Hierbei handelt es sich um die einfachste Lösung. Allerdings ist diese Lösung im Lichte des unbestimmten Begriffs betreffend einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung (vgl. oben Ziff. 1.3 lit. a) nicht denkbar: man kann sich nicht vorstellen, dass die Walliser Gerichtsbarkeit aufgrund eines derartigen Begriffs genügend sicher entscheiden kann. Die Erwägung dieses Begriffs kann von Fall zu Fall nur vom Bundesgericht vorgenommen werden. Daher müssen auf kantonaler Ebene Zuständigkeitsregeln geschaffen werden, deren Folgen klar absehbar sind, damit die Rechtssicherheit gewährleistet ist. Die Rechtssicherheit bleibt nur gewährleistet, wenn die traditionellen Anknüpfungspunkte auf dem Streitwert, den vermögensrechtlichen oder nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten basieren. 2.2 Die materiellen Zuständigkeitsregeln und die Beschwerden nach dem Zivilprozessrecht und der ergänzenden kantonalen Gesetzgebung Umfang der Anpassungen Damit das Inkrafttreten auf den 01. Januar 2007 erfolgt und um nicht dem Referendum und seinem Suspensiveffekt zu unterliegen, muss auf ein Dekret zurückgegriffen werden. Dabei müssen aber die Bestimmungen von Artikel 42 Absatz 3 der Kantonsverfassung sowie die Bestimmungen der Artikel 42 des Gesetzes über die Organisation der Räte und die Beziehungen zwischen den Gewalten vom 28. März 1996 eingehalten werden. Es muss sich um dringliche Bestimmungen handeln und im Zusammenhang mit der Umsetzung eines Bundesgesetzes muss man diese Notion zweifelsfrei dahingehend verstehen, dass sie für die Anwendung des BGG 11 unabdingbar ist. Der Entwurf des Dekrets darf demnach keine Änderungen des geltenden kantonalen Rechts umfassen, welche im Widerspruch zum BGG stehen und von der Anpassungsfrist von 5 Jahren profitieren. 9 Poudret / Sandoz, COJ n. 2.1 ad Artikel Vgl. zum Beispiel die Artikel 22 Absatz 3 und 23 Absatz 1 lit. b ZPO. 11 vgl. auch Artikel 130 Absatz 3 BGG Seite 3 von 5

4 2.2.2 Kantonsgericht a/ Das Kantonsgericht als einzige Instanz Gemäss kantonalem Recht entscheidet das Kantonsgericht als einzige Instanz geldwerte Streitigkeiten des Bundesrechts mit einem Streitwert von Fr. 8'000.- oder mehr. Das Kantonsgericht stellt zweifellos eine letzte kantonale Instanz im Sinne von Art. 75 Absatz 1 BGG dar. Das BGG schreibt innerhalb der Frist von 5 Jahren nicht vor, dass das Kantonsgericht über Beschwerden entscheiden muss. Die geltenden Vorschriften können demnach bis zum 31. Dezember 2011 beibehalten werden. Die verzögerte Einführung des doppelten gerichtlichen Instanzenzuges im Zivilverfahren auf den 31. Dezember 2011 hat für die Angelegenheiten, deren Streitwert sich zwischen Fr. 8'000.- und 30'000.- bewegt, nachfolgende Auswirkungen: - Im Grundsatz stellt das Bundesgericht nur eine Beschwerde mit beschränkter Überprüfungsbefugnis auf (Art. 74 al. 1 littera b, 113 ff. BGG); - Das Bundesgericht kennt die der vollen Überprüfungsbefugnis unterstehende Beschwerde für den Fall, dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 74 Abs. 2 lit. a BGG) oder wenn eine der anderen unter Art. 74 Abs. 2 BGG aufgeführten Bedingungen erfüllt wird. Dies gilt auch auf dem Gebiet des Arbeitsrechts und in mietrechtlichen Fällen, in welchen sich der Streitwert zwischen Fr. 8'000.- und Fr. 15'000.- bewegt. (Art. 74 Abs. 1 lit. a, 74 Abs. 2 lit. a, 113 ff. BGG). b/ Das Kantonsgericht als Berufungsinstanz Die gültige Regelung stellt keinerlei Probleme dar. Sie hat das "Ziel" des BGG erreicht und geht sogar darüber hinaus. In der Tat erlaubt die Berufung die erneute Überprüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ohne Einschränkung der Überprüfungsmacht und obwohl eine derartige Prüfung bereits vom erstinstanzlichen Richter vorgenommen worden ist. c/ Die Befassung mit der Nichtigkeitsklage durch das Kantonsgericht Das Kantonsgericht beurteilt mittels Nichtigkeitsklage angefochtene Urteile der Bezirksrichter, welche materielles Bundesrecht angewendet haben und gegen welche die Berufung nicht offen steht. Im Rahmen dieser Beschwerde untersucht das Kantonsgericht die willkürliche Anwendung des Bundesrechts und die Tatsachenfeststellungen. Dies entspricht nicht Artikel 111 Absatz 3 BGG, ist aber dennoch während der Anpassungszeit von fünf Jahren zulässig. Andererseits muss Artikel 231 ZPO, welcher den Suspensiveffekt regelt, geändert werden, damit diese Bestimmung mit Artikel 103 Absatz 2 litera a BGG, welche ab dem 1. Januar 2007 anwendbar sein wird, im Einklang steht. Im Übrigen und im Hinblick auf Artikel 110 BGG reicht es, dass die Angelegenheit einmal hier durch den Bezirksrichter frei und umfassend untersucht worden ist. Daraus ergibt sich, dass die Forderungen des BGG respektiert werden Gemeinderichter und Bezirksrichter Der Bezirksrichter beurteilt die Nichtigkeitsklagen gegen Urteile des Gemeinderichters. Diese sind zuständig, geldwerte Streitigkeiten mit einem Streitwert bis Fr. 5'000.- zu beurteilen. Auch wenn die Prüfung der Anwendung des Bundesrechts auf die Frage der Willkür beschränkt ist und der Bezirksrichter nicht eine obere kantonale Gerichtsinstanz darstellt, ist dies für die Übergangszeit von fünf Jahren zulässig. Der Gemeinderichter ist ein Gericht, das im Sinne von Artikel 110 BGG die Prüfung vornimmt. In dieser Hinsicht wird somit das BGG eingehalten. Seite 4 von 5

5 In Zivilsachen, bei welchen der Bezirksrichter unter Weiterzugsmöglichkeit mit Berufung an das Kantonsgericht bestimmt, entspricht die Regelung bereits jetzt dem BGG. In jenem Fall, in dem nur die Nichtigkeitsklage beim Kantonsgericht erhoben wird, profitiert das kantonale Recht von der Umsetzungsfrist von 5 Jahren. Die Überprüfung des Bundesrechts, welche ohne Beschränkung einzig durch den Bezirksrichter vorgenommen wird, entspricht den Forderungen von Artikel 110 BGG, welcher ab dem Inkrafttreten des BGG anwendbar sein wird Arbeitsgericht Das Kantonale Arbeitsgesetz sieht vor, dass bei einem Streitwert unterhalb von Fr. 8'000.- kein kantonales Rechtsmittel mehr offen steht. Die Weiterführung dieser Regelung ist während der Übergangszeit von fünf Jahren möglich: Gemäss Artikel 75 Absatz 1 BGG kann die letzte kantonale Instanz eine untere Gerichtsbarkeit sein, die als einzige kantonale Instanz entscheidet. Ausserdem vertritt das Bundesgericht die Ansicht, dass das Arbeitsgericht eine unabhängige und unparteiische Gerichtsinstanz war. 12 Es entspricht somit der Definition von Artikel 110 BGG. 2.3 Die weiteren kantonalen Gesetzesänderungen Für die Berechnung des Streitwerts übernimmt Artikel 15 Absatz 5 ZPO die Regelung des BGG (Art. 51). Diese enthält hinsichtlich des OG und der ZPO eine Neuheit. Bei Endurteilen werden nicht die Rechtsbegehren, welche vor dem Urteil gestellt wurden berücksichtigt, sondern derjenige Anteil des Streitwerts, der nach dem Urteil streitig bleibt. Um Klarheit zu schaffen, umschreibt Artikel 21 ZPO den Begriff des endgültigen Urteils und des erstinstanzlichen Urteils, als eines der Kriterien, um die Zuständigkeiten abzugrenzen. Der Inhalt der Artikel 22 und 23 ZPO bleibt unverändert. Diese sind hauptsächlich neu verfasst, um nicht mehr auf die Berufung zu verweisen. Gleich verhält es sich mit den Artikeln 289 und 300 ZPO. Der Grundsatz "jura novit curia" ist im kantonalen Recht nicht verankert. Um diesem Grundsatz, der vom BGG für die kantonalen Behörden gefordert wird, gerecht zu werden, muss ein neuer Artikel 4bis im Gerichtsorganisationsgesetz vorgesehen werden. Diese Bestimmung übernimmt den Inhalt von Artikel 110 BGG und in Bezug auf das ausländische Recht übernimmt sie Artikel 16 des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht. 3. Finanzielle Auswirkung Aufgrund der Übergangsfrist, in welcher die Kantone in Zivilsachen den doppelten gerichtlichen Instanzenzug einzuführen haben, zeigt diese erste Anpassung des Zivilverfahrens an das Bundesgerichtsgesetz keine finanzielle Auswirkung. 4. Schlussfolgerung Wir hoffen, dass der Grosse Rat den ihm mit der vorliegenden Botschaft unterbreiteten Dekretsentwurf annehmen wird und versichern Sie, Herr Präsident, sehr geehrte Damen und Herren Abgeordnete, unserer Hochschätzung und empfehlen Sie, samt uns, dem Machtschutz Gottes. Sitten, den 21. Juni 2006 Der Präsident des Grossen Rates : Thomas Burgener Der Staatskanzler : Henri v. Roten 12 4P.272/2002 vom : ZWR Seite 5 von 5