Christel Schmidt lässt grüßen: Neue Hürden des EuGH für Auftragsvergabe

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1 Christel Schmidt lässt grüßen: Neue Hürden des EuGH für Auftragsvergabe Dieser Artikel ist erschienen in: NZA, Seite 14, 2004 Dr. Jobst-Hubertus Bauer GLEISS LUTZ Stuttgart Mit seinem Urteil vom Rs. C-340/01 Carlito Abler u.a. hat der EuGH 1 seine Rechtsprechung zur Übertragung von Diens t- leistungsfunktionen zu Lasten der Arbeitgeberseite nicht unwesentlich eingeschränkt. Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Entscheidung auseinander. 1. Frühere Rechtsprechung des BAG und Christel Schmidt-Entscheidung Nach der früheren Rechtsprechung des BAG 2 gehörte die Übernahme der Arbeitnehmer nicht zu den Voraussetzungen des Betriebsübergangs nach 613 a BGB, sondern zählte zu seiner Rechtsfolge. Der gewollte Übergang einiger Arbeitnehmer konnte allerdings den Übergang immaterieller Betriebsmittel, z.b. ein bestimmtes Know-how oder spezielle Branchenkenntnisse verkörpern 3. Auf diese Weise konnte die Übernahme von Arbeitnehmern zum Indiz für einen Betriebsübergang werden. Die berühmt-berüchtigte Christel Schmidt-Entscheidung des EuGH vom leitete das Ende dieser Rechtsprechungsentwicklung ein. Der Entscheidung lag folgender Fall zu Grunde: Ein Kreditinstitut kündigte der einzigen Putzfrau einer Filiale, weil die Reinigungsarbeiten auf die Firma Spiegelblank übertragen wurden. Das LAG Schleswig-Holstein 5 ersuchte unter dem Vorsitz seiner damaligen Präsidentin Nina Colneric den EuGH um Vorabentscheidung darüber, ob ein Betriebsteilübergang auch bei der Übertragung der von einer einzigen Putzfrau wahrgenommenen Dienstleistungsfunktion angenommen werden könne. Die schon für viele Arbeitsrechtler seltsame Frage wurde vom EuGH 6 dahingehend beantwortet, dass ein Betriebs(teil)übergang im Sinne der Richtlinie 77/186 EWG bereits in der (vertraglichen) Übertragung einer EuGH ( ), NZA... BAG ( ), BAGE 35, 103, 106. BAG ( ), NZA 1994, 612. EuGH ( ) Christel Schmidt, NZA 1994, 545. LAG Schleswig-Holstein ( , EuZW 1993, 296 Ls). EuGH ( ), a.a.o.

2 Dienstleistungsfunktion liegen könne. Auf den Übergang materieller oder immaterieller Betriebsmittel kam es nicht mehr unbedingt an. Das Urteil löste im Schrifttum 7 Empörung und in der Praxis große Verunsicherung aus. 2. Neuorientierung des Betriebsbegriffs durch die Ayse Süzen-Entscheidung des EuGH vom Mit der Ayse Süzen-Entscheidung nahm der EuGH 8 die Grundsätze der Christel Schmidt-Entscheidung zurück, ohne sich allerdings deutlich von dieser Entscheidung zu distanzieren. Jedenfalls stellte er seine Rechtsprechung zu den Voraussetzungen des Betriebsübergangs klar. An die Stelle des früheren Betriebsbegriffs trat das Merkmal der auf Dauer angelegten wirtschaftlichen Einheit. Ein Betriebsübergang war danach gegeben, wenn die fragliche Einheit beim Erwerber ihre Identität wahrte 9. Den Begriff der Einheit definierte der EuGH 10 als organisierte Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Der für den Betriebsübergang zuständige 8. Senat des BAG schloss sich mit seinem Urteil vom dieser präzisierten EuGH-Rechtsprechung an. Auch der europäische Gesetzgeber übernahm die Grundsätze der Ayse Süzen-Entscheidung in Teil I Artikel 1 b der Richtlinie 77/187/EWG durch die Richtlinie 98/50/EG vom Erstmals wurden dort die Voraussetzungen des Betriebsübergangs definiert, indem es heißt: Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinn dieser Richtlinie der Übergang einer ihrer Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinn einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Hauptoder Nebentätigkeit. Damit war klar, dass die Bezeichnung des Betriebs als wirtschaftliche Einheit weder ein Tätigwerden im Bereich der Wirtschaft noch Gewinnerzielungsabsicht oder materielle Wertschöpfung voraussetzte. Es sollte vielmehr nur ausgedrückt werden, dass dem Betrieb materielle und/oder immaterielle Wirtschaftsgüter Vgl. Baeck/Lingemann, NJW 1997, 2492; Bauer, BB 1994, 1433; Blomeyer, Anm. zu EuGH EzA Nr. 113 zu 613 a BGB; Junker, NJW 1994, 2527 Der EuGH im Arbeitsrecht Die schwarze Serie geht weiter ; Buchner, DB 1994, 1417; Gaul, AuR 1995, 119; Henssler, NZA 1994, 913; Röder/Baeck, NZA 1994, 542; Schwerdtner, FAZ vom , Blick durch die Wirtschaft, S. 3 Beim Europäischen Gerichtshof wird es grotesk ; Waas, EuZW 1994, 528; Willemsen, DB 1995, 994; zustimmend nur wenige, etwa Trittin, AiB 1994, 446; ders., DB 1997, 1333; Wendeling-Schröder, AuR 1995, 126. EuGH ( ), NZA 1997, 433. EuGH ( ), a.a.o. EuGH ( ), a.a.o. BAG ( ), NZA 1998, 253. ABl. L 201 ( ), 88. 2

3 einschließlich der menschlichen Arbeit zugeordnet sind, die der Betriebsinhaber für seine Tätigkeit nutzt. Der Begriff der wirtschaftlichen Einheit war damit ebenso weit gefasst wie derjenige des Betriebs 13. Eine bloße Tätigkeit kann keine solche Einheit darstellen. Zur Prüfung der Frage, ob eine ihre Identität bewahrende Einheit übergeht, sind nach dieser Rechtsprechung alle den betreffenden Vorgang kennzeic h- nenden Tatsachen zu bewerten. EuGH 14 und BAG 15 verlangen jedenfalls ausdrücklich die Prüfung folgender sieben Kriterien: (1) Art des betreffenden Betriebs oder Unternehmens, (2) etwaiger Übergang der materiellen Betriebsmittel, (3) Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, (4) etwaige Übernahme der Belegschaft durch den Erwerber, (5) etwaiger Übergang der Kundschaft, (6) Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und (7) Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Prüfung dieser sieben Kriterien ist Pflichtprogramm der Arbeitsgerichte. Sie sind Teilaspekte der vorzunehmenden Gesamtbewertung und dürfen nicht isoliert betrachtet werden. Dem Übergang materieller Betriebsmittel kommt vor allem wesentliche Indizfunktion bei Produktionsunternehmen zu. Dabei werden dem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als materielle Betriebsmittel zugerechnet, die nicht im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sofern sie nur dem Berechtigten zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Bei der Vergabe von Dienstleistungen spielten die Betriebsmittel dagegen allenfalls eine untergeordnete Rolle. Jedenfalls hat das BAG 16 eine Zurechnung dann abgelehnt, wenn der Auftragnehmer nur eine Dienstleistung an fremden Geräten und Maschinen ohne die Befugnis erbringt, eigenwirtschaftlich über die Art und Weise der Nutzung dieser Betriebsmittel zu entscheiden. Mit anderen Worten: Erbringt ein Auftragnehmer nur eine (Dienst-)Leistung an fremden Geräten und Maschinen innerhalb fremder Räume, ohne dass ihm die Befugnis eingeräumt ist, über Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel in eigenwirtschaftlichem Interesse zu entscheiden, konnten ihm diese bisher nicht als eigene zugerechnet werden. Bei den typischen Catering-Verträgen kam es damit entscheidend darauf an, BAG ( ) 8 AZR 260/99 n.v. EuGH ( ), a.a.o. BAG ( ), NZA 1998, 31; vgl. auch Bauer/v.Steinau-Steinrück in Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 5. Aufl. 2002, Teil V, Rdnr. 30 ff. BAG ( ), NZA 1998, 532; vgl. auch BAG ( ), NZA 1998,

4 ob der neue Auftragnehmer gewillt war, einen wesentlichen Teil des Personals seines Vorgängers zu übernehmen. Lehnte der neue Auftragnehmer dies ab, blieb bis zum kein Raum für eine zwingende Übernahme des Personals nach 613 a BGB. 3. Carlito Abler u.a.-entscheidung des EuGH a) Sachverhalt In der Entscheidung des EuGH vom , an der auch die inzwischen zum EuGH berufene Nina Colneric als Richterin der zuständigen Sechsten Kammer mitgewirkt hat, ging es um einen Caterer (Sanrest), der in einem österreichischen Krankenhaus eine Kantine betrieb. Die Räumlichkeiten wurden gestellt, ebenso das notwendige Inventar wie Küche und Speisesäle, jedoch übernahm Sanrest wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts vom ergibt dazu keine Arbeitnehmer des Krankenhauses. Nach einem Streit mit Sanrest kündigte am das Krankenhaus unter Einhaltung der sechsmonatigen Kündigungsfrist den Vertrag und erteilte einem anderen Unternehmen (Sodexho) den Auftrag. Weil die bisher von Sanrest im fraglichen Bereich des Krankenhauses eingesetzten 21 Beschäftigten nicht übernommen wurden, klagten sie gegen Sodexho mit der Folge, dass der österreichische Oberste Gerichtshof mit Beschluss vom dem EuGH die Frage vorlegte, ob es sich um den Übergang eines Betriebsteils im Sinne des Artikel 1 der Richtlinie 77/187/EWG handelt, wenn ein Krankenhausträger, der bisher ein Großküchenunternehmen mit der Versorgung der Patienten und des Krankenhauspersonals mit Speisen und Getränken zu einem auf den Verköstigungstag pro Person bezogenen Preis beauftragt und ihm dazu Wasser und Energie sowie seine Wirtschaftsräume (Betriebsküche) samt dem erforderlichen Inventar zur Verfügung gestellt hat, nach Aufkündigung dieses Vertrages die Aufgaben auf die bisher diesem ersten Großküchenunternehmen zur Verfügung gestellten Betriebsmittel einem anderem Großküchenunternehmen überträgt, ohne dass dieses zweite Großküchenunternehmen die vom ersten Großküchenunternehmen selbst eingebrachten Betriebsmittel Personal, Warenlager, Kalkulations-, Menü-, Diät-, Rezept- oder Erfahrungsunterlagen ü- bernimmt? EuGH ( ), a.a.o. 4

5 b) Begründung Zur Überraschung vieler wohl auch des Generalanwalts 19 - hat der Gerichtshof dies bejaht. Die Begründung fällt wie man es vom EuGH nicht anders gewohnt ist spärlich aus. Schlimmer ist, dass sie wenig überzeugt, ja geradezu lebensfremd ist und sich verheerend in den EU-Mitgliedsstaaten auswirkt, in denen es wie in Deutschland einen starken Kündigungsschutz gibt. Nach Auffassung des Gerichtshofs 20 soll die Verpflegung nicht als eine Tätigkeit angesehen werden können, bei der es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da dafür Inventar in beträchtlichem Umfang erforderlich sei. Und weiter heißt es: Der Übergang der Räumlichkeiten und des vom Spital zur Verfügung gestellten Inventars, der für die Zubereitung und die Verteilung der Speisen an die Patienten und das Spitalspersonals unerlässlich erscheint, reicht unter diesen Umständen für die Erfüllung der Merkmale des Übergangs der wirtschaftlichen Einheit aus. Es ist außerdem klar ersichtlich, dass der neue Auftragnehmer zwangsläufig im wesentlichen die Kunden seines Vorgängers übernommen hat, da diese gebunden sind. c) Kritik Leider setzt sich der EuGH kaum mit den Argumenten des Generalanwalts auseinander. Dieser hatte zunächst zutreffend darauf hingewiesen, dass unmittelbare vertragliche Beziehungen zwischen dem Übertragenden und dem Übertragungsempfänger nicht erforderlich sind. Die Richtlinie kann damit durchaus anwendbar sein, wenn der Übergang in zwei Phasen über einen Dritten erfolgt. 21 Der EuGH geht von den Grundsätzen der Ayse Süzen-Entscheidung aus und prüft, ob das übergegangene Cateringunternehmen seine Identität bewahrt hat. Der Übergang der Räumlichkeiten und des Inventars reicht dem EuGH hierfür aus. Außerdem verweist er darauf, dass auch die Kunden übernommen worden seien. Und auch ob die übergegangene Einheit ihre Identität bewahrt, beurteilt der EuGH unter Berücksichtigung der in der Ayse Süzen-Entscheidung herausgearbeiteten Kriterien. Er wiederholt, dass den maßgebenden Kriterien je nach Art der ausgeübten Tätigkeit und auch nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukomme. Hat der EuGH im Fall Ayse Süzen noch klargestellt, dass der bloße Verlust eines Auftrags noch keinen Betriebsübergang darstellt, ist nun festzustellen, dass die Schwelle sehr nie d- rig liegt. Auch bei der Nachfolge im Dienstleistungsbereich kann der Übergang sächlicher Betriebsmittel Dieser hatte dem Gerichtshof vorgeschlagen, die Frage des vorlegenden Gerichts zu verneinen, vgl. Fn. 17. EuGH ( ), a.a.o., Rn. 36. Generalanwalt, a.a.o., Rn

6 ausreichen. Die Bedeutung sächlicher Betriebsmittel hing bisher im wesentlichen von der Art der Tätigkeit ab. Stellt ein Fabrikant mit einer bestimmten Maschine z.b. Schrauben her, sind die sächlichen Betriebsmittel prägend. Dagegen stehen bei Dienstleistungsbetrieben die immateriellen Betriebsmittel im Vordergrund. 22 Diese Differenzierung gibt der EuGH zwar nicht auf. Er verschiebt allerdings die Grenze zwischen Produktionsbetrieb und Dienstleistung. Im Urteil heißt es 23 : Die Verpflegung kann nicht als eine Tätigkeit angesehen werden, bei der es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, da dafür Inventar in beträchtlichem Umfang erforderlich ist. Der Betriebsübergang wurde bejaht, weil unverzichtbare Betriebsmittel (Räumlichkeiten, Wasser, Energie, Groß- und Kleininventar wie z.b. Spülmaschinen) übernommen wurden. Sobald also Inventar in beträchtlichem Umfang erforderlich ist, soll für einen Betriebsübergang die Übernahme dieses Inventars genügen. Die Übernahme der Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden, worauf bisher im Dienstleistungsbereich jedenfalls vom BAG 24 abgestellt wurde, ist dagegen offensichtlich nicht mehr erforderlich. Diese neue Abgrenzung setzt falsch an: Zwar benötigt auch der Caterer materielle Betriebsmittel wie Herd, Pfannen und Geschirr zur Zubereitung des Essens. Er ist aber nicht einem Produktionsbetrieb, wie z.b. einem Hersteller von Schrauben, gleichzusetzen. Das Kriterium, dass die Übernahme des Inventars in beträchtlichem Umfang ausreicht, führt zur Rechtsunsicherheit, weil nicht klar ist, welche Quantität oder Qualität damit gemeint ist. Meint der EuGH tatsächlich Unverzichtbarkeit, wird 613a BGB ad absurdum geführt. Tatsächlich wird es nämlich kaum Dienstleistungen geben, die nicht ohne jedwedes Inventar erbracht werden können. In letzter Konsequenz liegt dann auch ein Betriebsübergang vor, wenn ein Friseur eine Schere weitergibt. Die bisherige Abgrenzung zwischen Produktionsbetrieben und Dienstleistungs- bzw. Handelsgewerbe ist sachgerechter. Bei Produktionsbetrieben wird die auf dem Markt angebotene Ware durch Maschinen hergestellt. Jeder, der die Maschine zu bedienen weiß, kann den Betrieb fortführen. Bei Dienstleistungen kann hingegen ein besonderes Know-how erforderlich sein, um das Produkt weiterhin am Markt anbieten zu können. Daher ist es sachgerecht, wenn auch die Übernahme dieses Know-hows erforderlich ist, bevor ein Betriebsübergang bejaht werden kann vgl. Schiefer NZA 1998, 1095, EuGH ( ), a.a.o., Rn. 36. BAG ( ), NZA 1997, 1228 = AP 613a BGB Nr

7 Nach der bis zum üblichen Abgrenzung hätte im Fall Carlito Abler u.a. gerade kein Betriebsübergang vorgelegen, weil die Qualität des Essens im Wesentlichen vom Können des Kochs 25 und die der Bedienung natürlich vom Personal abhängt. Neben Herd und Pfannen benötigt der Caterer vor allem das richtige Rezept und die Zutaten. Der neue Unternehmer hatte aber gerade nicht Warenlager, Kalkulations-, Menü-, Diät-, Rezept- oder Erfahrungsunterlagen übernommen. Auch der Generalanwalt hat festgestellt, dass die immateriellen Betriebsmittel im Cateringgewerbe für die Identität des Unternehmens entscheidend sind und es deswegen an einem Betriebsübergang fehlt. 26 Mit der neuen Formel des EuGH wird dagegen das persönliche Know-how völlig ausgeblendet, wenn der neue Dienstleister nur ( unverzichtbares ) Inventar in beträchtlichem Umfang übernimmt. In der Konsequenz hat der EuGH auch nicht danach gefragt, ob der neue Inhaber Personal übernommen hat. Er meint, allein der Umstand, dass kein Personal übernommen wurde, schließe den Betriebsübergang nicht notwendig aus. Dies widerspräche dem Zweck der Richtlinie, auch gegen den Willen des Erwerbers die Arbeitsverträge der Arbeitnehmer des Veräußerers aufrechtzuerhalten. 27 Richtig ist zunächst, dass die Übernahme der Arbeitsverhältnisse auch Folge eines Betriebsübergangs sein kann und dann zumindest in reiner Form nicht Tatbestandsvoraussetzung ist. So fließt etwa im rein produzierenden Betrieb die Übernahme von Personal in die Wertung, ob die Identität des Betriebs gewahrt wird, nicht oder allenfalls gering ein. Insoweit handelt es sich nämlich um Tätigkeiten, die auch andere Arbeitnehmer gleichermaßen ausüben können. Soweit im Dienstleistungsbereich allerdings bisher von der Übernahme des Personals gesprochen wurde, geschah dies im Zusammenhang damit, dass es sich um sog. Know-how-Träger oder um ein eingespieltes Team handelte. 28 Damit ist mehr gemeint als die bloße Übernahme von Arbeitskräften. In diesen Fällen wurde eine Arbeitsorganisation des Vorgängers übernommen, die in den Arbeitskräften verkörpert war. 29 Da der EuGH die übernommenen materiellen Betriebsmittel als wesentlich ansah, ist es aus seiner Sicht konsequent, wenn weitere Teile der Arbeitsorganisation nicht übernommen werden mussten. Während bisher bei Dienstleistungsunternehmen dem Gesichtspunkt der Ü- bernahme oder Nicht-Übernahme der Hauptbelegschaft entscheidende Bedeutung zugekommen ist 30, spielt Vgl. nur BAG NZA 1998, 31: Der neue Inhaber bietet keine deutsche Küche mehr an, sondern exotisches Essen wie aus Tausend und einer Nacht. Generalanwalt (o. Fußn. 17), Rn.74. EuGH ( ), a.a.o. BAG ( ), NJW 1998, 2306f. z.b. bei Reinigungsunternehmen: BAG ( ), NZA 1998, 534. Vgl. Baeck/Lingemann, NJW 1997, 2492, 2494; Schiefer, a.a.o., Fn

8 dies nach der Carlito Abler u.a.-entscheidung in derartigen Fallkonstellationen keine Rolle mehr, weil die Übernahme des Inventars im beträchtlichen Umfang schon genügt. Der Generalanwalt hatte in seinem Schlussantrag darauf hingewiesen, dass die Betriebsmittel dem Küchenbetreiber nur während der Laufzeit des Vertrages zur Verfügung stehen und der Auftraggeber anschließend wieder über sie verfügen kann. Aus diesem Grund hat er den Sachverhalt nicht als Übernahme der Betriebsmittel angesehen. 31 Der EuGH lehnt dies lapidar unter dem Hinweis ab, es komme nicht darauf an, ob das Eigentum an den Betriebsmitteln wechsele. 32 Dass das Eigentum an den Betriebsmitteln nicht notwendig wechseln muss, liegt daran, dass der Arbeitnehmerschutz nicht davon abhängen soll, ob der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen seine Betriebsmittel nur least, pachtet oder gar das Eigentum daran zur Sicherheit an einen Kreditgeber übereignet. 33 Ebensowenig sind direkte vertragliche Beziehungen zwischen den beiden Unternehmen notwendig, so dass ein Bündel von Rechtsgeschäften 34 ausreicht, also wenn das Krankenhaus den ersten Vertrag kündigt und einen neuen Vertrag mit einem Dritten abschließt. Gleichwohl kann der Betriebsinhaber in solchen Fällen üblicherweise eigenwirtschaftlich über die Art und Weise der Nutzung der Betriebsmittel entscheiden. Das BAG hat in der Sache Recht, wenn es daher die eigenwirtschaftliche Nutzung zum entscheidenden Abgrenzungskriterium macht. Demnach war das Inventar im Caterer-Fall des BAG vom kein Betriebsmittel. Konsequent sah das BAG 36 auch ein installiertes Sicherheitssystem nicht als Betriebsmittel des Unternehmers an, der ein Objekt zu bewachen hatte. Die Dienstleistung wurde lediglich an der Sicherheitsleistung erbracht. Diese Differenzierung hätte der EuGH richtigerweise übernehmen müssen. Da vertraglich die Dienstleistung in den Räumlichkeiten des Krankenhauses vorgesehen war, lag die Betrachtung nahe, dass es sich nach wie vor um Betriebsmittel des Krankenhauses handelt. Der Caterer erfüllt lediglich seine gegenüber dem Krankenhaus eingegangene Verpflichtung, wenn er in den Räumen mit dem bereitgestellten Inventar das Essen herstellt. Anders liegt der Fall der Pacht, bei der der Dienstleister ein eigenwirtschaftliches Nutzungsrecht hat, aber nicht notwendig zur Nutzung verpflichtet ist Generalanwalt (o. Fußn. 17), Rn. 77. EuGH ( ), a.a.o., Rn. 41. Vgl. BAG ( ), a.a.o., S. 533 m.w.n. Seit BAG ( ), a.a.o., st. Rspr. BAG ( ), NZA 1998, 532; ebenso Bauer/v.Steinau-Steinrück (o. Fußn. 14), Rn. 37. BAG ( ), NZA 1998, 638. Palandt/Weidenkaff, BGB, 63. Auflage 2004, 531 Rn

9 An Christel Schmidt 38 erinnert die Entscheidung vom , soweit sie den Übergang der Räumlic h- keiten als Grund für den Betriebsübergang heranzieht. Die Parallele besteht darin, dass auch damals eine Dienstleistung - die Raumpflege - in bestimmten Räumlichkeiten vorgenommen werden musste. In der bloßen Nachfolge der Funktion Raumpflege war eine Betriebsübernahme gesehen worden eine Ansicht, die im Fall Ayse Süzen wieder revidiert wurde. 39 Seither galt der Satz, dass der bloße Verlust eines Auftrags keinen Betriebsübergang darstellt. Durch das neue EuGH-Urteil erfährt die Bedeutung der sachlichen Betriebsmittel im Rahmen von Dienstleistungsbetrieben jedoch eine unangemessene Aufwertung. Während früher eine Arbeitsorganisation im Sinne von Know-how übernommen werden musste, lässt der EuGH jetzt die Übernahme von sachlichen Betriebsmitteln ausreichen, wenn nur Inventar in beträchtlichem Umfang übernommen wird. Soll es etwa in den Raumpflege-Fällen ausreichen, wenn der Auftraggeber dem Reinigungsunternehmen die notwendigen Pflegemittel überlässt und diese unverzichtbar sind? Ohne solche Mittel lässt sich kaum ordentlich reinigen! Außerdem stützt das Gericht den Betriebsübergang auch darauf, dass die Kunden des Vorgängers übernommen wurden, da diese gebunden sind. Auch dieser Gedanke erinnert an Christel Schmidt. Zwar kann die Übernahme des Kundenstammes durchaus ein Indiz für eine Betriebsnachfolge sein. Offensichtlich betrachtet der EuGH die Patienten und Mitarbeiter als Kundschaft in diesem Sinne. Hierzu ist allerdings zu bedenken, dass der Caterer in erster Linie gegenüber dem Krankenhaus zum Betreiben der Kantine verpflichtet ist. Soweit das Essen an das Bett der Patienten geliefert wird, wird lediglich die Verpflichtung gegenüber dem Krankenhaus erfüllt. Es gibt also nur einen Kunden, nämlich das Krankenhaus. Allenfalls die Mitarbeiter entscheiden sich freiverantwortlich, in der Kantine zu essen. Doch muss auch hier berücksichtigt werden, dass es die Art der vergebenen Cateringdienstleistung mit sich bringt, dass der Kundenkreis derselbe ist Fazit Als Fazit bleibt festzuhalten, dass der EuGH mit seiner Entscheidung vom den falschen Weg einschlägt. Die Tendenz zurück zu Christel Schmidt ist entschieden abzulehnen. Eine bloße Funktionsnachfolge darf auch weiterhin keinen Betriebsübergang darstellen, selbst wenn die Dienstleistung an oder in den Räumlichkeiten des Auftraggebers durchgeführt wird. Die Entscheidung bedarf der dringenden Reparatur. Sie sollte ähnlich wie bei Christel Schmidt eine Welle des Protests hervorrufen. Wie abwegig das Ergeb EuGH ( ), a.a.o. EuGH ( ), a.a.o. Generalanwalt (o. Fußn. 17), Rn

10 nis der Carlito Abler u.a.-entscheidung ist, zeigt sich gerade daran, dass es um einen Auftragnehmer- Wechsel ging, bei dem sowohl der erste als auch der zweite Auftragnehmer jeweils mit ihrer eigenen Mannschaft beim Auftraggeber angerückt sind. Wieso soll der erste Auftragnehmer seine Leute automatisch verlieren, wenn ihm der bloße Auftrag gekündigt wird? Wieso soll der neue Auftragnehmer ausgerechnet die Mannschaft seines Vorgängers übernehmen müssen, deren mögliche Schlechtleistungen (kaum genießbares Essen, unfreundliche Bedienung usw.) unter Umständen zur Kündigung des Auftrags geführt haben? Will der Auftraggeber verhindern, weiterhin mit solchem Personal beglückt zu werden, bleibt als letzter Ausweg nur, den Auftrag gegenüber dem ersten Auftragnehmer ordentlich zu kündigen und den fraglichen Teilbetrieb während eines ausreichenden Zeitraums, etwa sechs Monate, stillzulegen, um so einen Betriebsübergang zu verhindern. In den Caterer-Fällen bleibt dann die Küche eben vorübergehend kalt. Ob das der EuGH will? 10

11 Der Autor Dr. Jobst-Hubertus Bauer Maybachstraße 6 D Stuttgart Tel Fax jobst-hubertus.bauer@gleisslutz.com Dr. Jobst-Hubertus Bauer, geboren Studium in Freiburg. Seit 1975 Rechtsanwalt im Büro in Stuttgart. Promotion Fachanwalt für Arbeitsrecht. Vorsitzender des Geschäftsführenden Ausschusses der Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht. Mitglied des DAV-Gesetzgebungsausschusses Arbeitsrecht, des Arbeitsrechtsausschusses der BDA, des Verbandsausschusses des Deutschen Arbeitsgerichtsverbandes und des Board der European Employment Lawyers Association (EELA). Mitherausgeber der Neuen Zeitschrift für Arbeitsrecht und der Arbeitsrechtlichen Praxis (AP). Geschäftsführer bzw. Justitiar mehrerer Arbeitgeberverbände. Schwerpunkte Kollektives und individuelles Arbeitsrecht. 11

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