Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg. 8. Besprechungsfall Windkraft im Schwarzwald

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1 Dr. Werner Cordes SS 2006 Vors. Richter am VG Freiburg Verwaltungsgerichtliche Praxis Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg 8. Besprechungsfall Windkraft im Schwarzwald (Rücknahme, Vorrangflächen, Raumordnung, Landschaftsbild) Sachverhalt Die Firma E. GmbH erhielt vom Landratsamt am auf ihren Antrag eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb einer Windfarm mit drei Windenergieanlagen (Gesamthöhe 138,5 m; Nennleistung 1,5 MW) auf einem Grundstück der Schwarzwaldgemeinde F., die zuvor ihr Einvernehmen erteilt hatte. Der für die Windfarm vorgesehene Standort liegt in einer Höhe von 1100 m ü. N.N. auf einem völlig unbebauten Höhenrücken, der parallel zu und zwischen zwei Schwarzwaldtälern verläuft. Die planungsrechtliche Situation des Standortes stellt sich wie folgt dar: Der Gemeinderat der Gemeinde F. beschloss am einen Bebauungsplan, der an dem Standort eine Fläche zur Errichtung von drei Windkraftanlagen festsetzt. Eine öffentliche Bekanntmachung und ein Genehmigungsantrag an das Landratsamt erfolgte nicht. Am beschloss der Gemeinderat außerdem die erste Fortschreibung des bestehenden Flächennutzungsplans mit dem Ziel der erstmaligen Darstellung von Positivstandorten für die Windkraftnutzung. Am beschloss er die Auslegung des Entwurfs des Flächennutzungsplans, der für Windenergieanlagen im Gemeindegebiet allein den von der Firma E. vorgesehenen Standort darstellt. Der Regionalverband SBH beschloss am die Regionalplan-Teilfortschreibung Windkraft als Satzung. Im Regionalplan werden durch Plansatz Vorranggebiete für regional bedeutsame Windkraftanlagen ausgewiesen. Außerhalb dieser Gebiete wird die Errichtung und der Betrieb solcher Windkraftanlagen ausgeschlossen. Der von der Firma E. vorgesehene Standort ist ebenfalls als vorrangig aufgenommen worden. Der Satzungsbeschluss des Regionalverbandes erging ungeachtet dessen, dass das Wirtschaftsministerium BW in einem Schreiben vom angekündigt hatte, die Genehmigung für den gesamten Plan zu versagen, wenn dieser Standort für Windenergieanlagen bestehen bleibe. Gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung erhob B., der Eigentümer eines etwa 1,5 km entfernt liegenden Bauernhofes ist und dem die Behörden die Genehmigung vom nicht bekannt gegeben hatte, im Februar 2003 Widerspruch mit der Begründung, die vorgesehene Windfarm, von deren Genehmigung er vor kurzem erfahren habe, zerstöre eine weitgehend unberührte Schwarzwaldlandschaft. Über diesen Widerspruch wurde nicht entschieden.

2 - 2 - Mit Schreiben vom wies das Regierungspräsidium F. das Landratsamt an, die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom zurückzunehmen, weil die geplante Windfarm am vorgesehenen Standort das Landschaftsbild verunstalte und bauplanungsrechtlich unzulässig sei. Nach vorheriger Anhörung der Fa. E. zu einer beabsichtigten Rücknahme nahm das Landratsamt mit Entscheidung vom die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom zurück und führte zur Begründung aus: Die Rücknahme werde auf 48 LVwVfG gestützt. Die vorgesehene Windfarm sei wegen Verunstaltung des Landschaftsbildes am vorgesehenen Standort bauplanungsrechtlich unzulässig. Die immissionsschutzrechtliche Genehmigung hätte deshalb nie erteilt werden dürfen. Die Bauleitplanung der Gemeinde F. ändere daran nichts. Sie sei nicht genehmigungsfähig. Das Interesse an der Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit werde höher bewertet als dasjenige der Firma E. am Fortbestand der Genehmigung. Vertrauensschutzaspekte von Gewicht könne E. nicht geltend machen. Das genehmigte Vorhaben sei bisher nicht ins Werk gesetzt, das Vertrauen also nicht über die Planungs- und Entwicklungsphase hinaus betätigt. Über angekündigte Entschädigungsforderungen der Firma E. sei gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden. Die Firma E. erhob gegen die Rücknahmeverfügung, die ihr am zugestellt wurde, rechtzeitig Widerspruch, den das Regierungspräsidium F. mit Widerspruchsbescheid vom zurückwies. Die Firma E. hat am Klage beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht erhoben und Aufhebung der Bescheide beantragt. Sie macht im wesentlichen geltend die Rücknahmeverfügung sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Jahresfrist abgelaufen gewesen sei. Ihr ursprünglich genehmigtes Vorhaben sei auch bauplanungsrechtlich zulässig, weil es in einem Gebiet liege, für das zumindest im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung die Voraussetzungen des 33 BauGB erfüllt seien. Alle zuständigen Planungsgremien (Gemeinde F., Regionalverband SBH) hätten im Bebauungsplan und in der Regionalplanfortschreibung den von ihr vorgesehenen Standort als Positivstandort für Windenergieanlagen ausgewählt. Bereits das spreche gegen die Annahme einer Verunstaltung des Landschaftsbildes. Das Verwaltungsgericht hat einen Augenschein durchgeführt und dabei festgestellt, dass beide Täler jenseits des Höhenrückens reizvolle und völlig unberührte Landschaften sind und die drei geplanten Windenergieanlagen von beiden Tälern aus deutlich sichtbar sein werden. Aufgabe: In einem Gutachten ist zu erörtern, wie das Verwaltungsgericht über die Klage entscheiden wird.

3 - 3 - Lösungsskizze A. Zulässigkeit der Klage Die Frage der Zulässigkeit der Klage bedarf hier keiner vertiefenden Erörterung und sollte in einer Klausur in aller Kürze abgehandelt werden. I. Verwaltungsrechtsweg ( 40 Abs.1 Satz 1 VwGO) Der Verwaltungsrechtsweg ist offensichtlich gegeben, weil sich E. gegen eine Rücknahmeverfügung wendet und die streitentscheidenden Normen (LVwVfG, BImSchG, BauGB) offensichtlich öffentlich-rechtlicher Natur sind. Eine öffentlichrechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist deshalb ohne jede Erörterung der Abgrenzungstheorien zu bejahen. II. Statthafte Klageart Es handelt sich - ebenfalls unproblematisch - um eine Anfechtungsklage ( 42 Abs.1 VwGO), deren Gegenstand der Rücknahmebescheid des Landratsamtes in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Regierungspräsidiums ist ( 79 Abs.1 Nr.1 VwGO). Mit der bloßen Aufhebung des angefochtenen Rücknahmebescheides würde E. ihr Klageziel ohne weiteres erreichen, weil dann die zurückgenommene immissionsschutzrechtliche Genehmigung wieder aufleben würde. III. Als Adressat der angefochtenen Rücknahmeverfügung ist E. auch ohne weiteres klagebefugt ( 42 Abs.2 VwGO). IV. Vorverfahren E. hat vor Erhebung der Anfechtungsklage form- und fristgerecht Widerspruch erhoben ( 68 Abs.1 VwGO). V. Klagegegner Richtiger Beklagter ist das Land Baden-Württemberg, weil es Rechtsträger des Landratsamtes ist, das den Rücknahmebescheid erlassen hat ( 78 Abs.1 Nr.1 VwGO). Auch alle übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind unproblematisch erfüllt.

4 - 4 - B. Begründetheit der Klage Die zulässige Anfechtungsklage ist begründet, wenn die Rücknahmeverfügung des Landratsamtes in der Gestalt des Widerspruchsbescheids rechtswidrig ist und E. in ihren Rechten verletzt ( 113 Abs.1 Satz 1 VwGO). I. Rechtsgrundlage des Rücknahmebescheids Die Rücknahme einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ist im BImSchG - anders als der Widerruf (vgl. 21 BImSchG) - nicht geregelt, aber auch nicht ausgeschlossen (vgl. Hansmann in: Landmann/Rhomer, Umweltrecht Bd. I, 21 BImSchG RdNr.2). Als Rechtsgrundlage kommt deshalb nur 48 Abs.1, Abs.2 bis 4 LVwVfG in Betracht. II. Formelle Rechtmäßigkeit des Rücknahmebescheids 1. Zuständigkeit des Landratsamtes Das Landratsamt ist als untere Verwaltungsbehörde ( 13 Abs.1 Nr.1 LVG) die für die Rücknahme örtlich und sachlich zuständige untere Immissionsschutzbehörde ( 1 Abs.2 Nr.3, Abs.3 Satz 1 BImSchZuVO - Dürig 126a -; 48 Abs.5 und 3 Abs.1 Nr.1 LVwVfG). 2. Anhörung E. ist laut Sachverhalt vor Erlass der Rücknahmeverfügung nach 28 Abs.1 LVwVfG angehört worden. Sonstige Fragen der formellen Rechtmäßigkeit der Rücknahmeverfügung werden im Sachverhalt nicht angesprochen und sind deshalb auch nicht zu erörtern. III. Materielle Rechtmäßigkeit der Rücknahmeverfügung Die Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes steht nach 48 LVwVfG im Ermessen der Behörde. Deshalb ist zunächst in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Rücknahme vorliegen; erst danach ist in einem zweiten Schritt zu untersuchen, ob die Behörde ermessensfehlerfrei die Rücknahme verfügt hat. 1. Tatbestandliche Voraussetzungen der Rücknahme

5 - 5 - a) Jahresfrist Die E. erteilte immissionsschutzrechtliche Genehmigung ist ein diese begünstigender Verwaltungsakt. Ein solcher Verwaltungsakt darf nach 48 Abs.1 Satz 2 i. V. m. Abs.4 LVwVfG grundsätzlich nur innerhalb eines Jahres zurückgenommen werden. 48 Abs.4 LVwVfG beschränkt im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens sowie vor allem des Vertrauensschutzes die Befugnis der Behörde zur Rücknahme eines fehlerhaften VA grundsätzlich auf den Zeitraum eines Jahres. aa) Anwendbarkeit der Jahresfrist trotz 50 LVwVfG 50 LVwVfG schränkt den Vertrauensschutz bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung nur dann ein, wenn die Behörde einem zulässigen und begründetem Widerspruch eines Drittbetroffenen mit der Rücknahme "abhilft" (vgl. BVerwG, Urt. v , NVwZ 1997, 272; Kopp-Ramsauer, VwVfG, 9.Aufl., 50 RdNr.24). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt: Der Widerspruch ist mangels Bekanntgabe der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung ( 41 Abs.1 LVwVfG) zwar fristgerecht erhoben; er dürfte jedoch unzulässig sein, weil B. keine Verletzung drittschützender Normen geltend macht. Der Widerspruch ist jedenfalls unbegründet. bb) Ist die Jahresfrist gewahrt? (1) Beginn der Jahresfrist Nach der grundlegenden Entscheidung des BVerwG (Großer Senat) im Beschluss vom , BVerwGE 70, 356, erfordert der Lauf der Frist auch die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit. Deshalb ist es nach Rechtsprechung und herrschender Meinung unerheblich, ob die Rechtswidrigkeit des ursprünglichen VA auf einem Tatsachenirrtum oder auf einem Rechtsirrtum der Behörde beruht. BVerwG verlangt außerdem Kenntnis aller Ermessensvoraussetzungen für Beginn der Jahresfrist (reine Entscheidungsfrist). Hier konnte Landratsamt die Erkenntnis der Rechtswidrigkeit erst mit dem Schreiben des RP vom erhalten, in welchem eine Rücknahmeweisung enthalten war. Deshalb konnte Lauf der Jahresfrist erst mit Zugang dieses Schreibens beginnen. (2) Ende der Jahresfrist Die Jahresfrist endet im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Rücknahmebescheides vom , mithin am Die Jahresfrist ist deshalb gewahrt.

6 - 6 - b) Rechtswidrigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom Die Rücknahme nach 48 LVwVfG setzt voraus, dass die ursprüngliche Genehmigung im Zeitpunkt des Erlasses (2002) objektiv rechtswidrig war. Ist das der Fall, kommt eine Rücknahme aber dennoch nicht in Betracht, falls E. im Zeitpunkt des Erlasses der Rücknahmeverfügung (2005) oder im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ein Anspruch auf Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zustünde. Deshalb ist auch die spätere Entwicklung der Sach- und Rechtslage im Blick zu behalten. Nach Sachverhalt kommt allein in Betracht, dass die Anlage der E. (Windfarm) bauplanungsrechtlich unzulässig war und ist. Sollte das der Fall sein, kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gemäß 6 Abs.1 Nr.2 BImSchG nicht erteilt werden. aa) Außenbereichslage: 35 BauGB Der vorgesehene Standort der Windfarm liegt laut Sachverhalt im Außenbereich im Sinne von 35 Abs.1 BauGB. Ein qualifizierter Bebauungsplan im Sinne von 30 BauGB existiert bereits deshalb nicht, weil der Satzungsbeschluss der Gemeinde F. vom mangels ortsüblicher Bekanntmachung ( 10 Abs.3 BauGB) nie in Kraft getreten ist. bb) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der drei Windenergieanlagen (Windfarm) (1) Die drei Windenergieanlagen sind Vorhaben im Sinne von 29 Abs.1 BauGB, die gemäß 35 Abs.1 Nr.5 BauGB im Außenbereich privilegiert zulässig sind, wenn die ausreichende Erschließung gesichert ist (nach Sachverhalt unproblematisch zu bejahen) und wenn öffentliche Belange nicht entgegenstehen. (2) Verunstaltung des Landschaftsbildes als entgegenstehender öffentlicher Belang: 35 Abs.3 Nr.5 BauGB Die Privilegierung bewirkt ein erheblich stärkeres Durchsetzungsvermögen gegenüber den vom Vorhaben berührten öffentlichen Belangen. Bei der Abwägung zwischen privatem Interesse an der Verwirklichung und öffentlichen Belangen ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber die nach 35 Abs.1 BauGB bevorrechtigten Vorhaben in planähnlicher Weise dem Außenbereich zugewiesen und durch die Privilegierung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie in der Regel, d. h. vorbehaltlich einer näheren Standortbestimmung, zulässig sind. Öffentliche Belange können sich bei der die gesetzliche Wertung nachvollziehenden Abwägung nur dann gegen die Privilegierung durchsetzen, wenn sie im Einzelfall besonders gewichtig sind. Eine Verunstaltung des Landschaftsbildes durch ein privilegiertes Vorhaben ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen, wenn es sich um eine wegen ihrer Schönheit und Funktion besonders schutzwürdige Umgebung und um einen besonders groben Eingriff in das Landschaftsbild handelt (BVerwG, Urt. v , NVwZ 1998, 58; VGH B-W, Urt. v , VBlBW 2003, 395).

7 - 7 - Hier Landschaftsbildverunstaltung ausnahmsweise zu bejahen, weil sind. alle drei Windenergieanlagen horizontüberschreitend auf dem Höhenrücken thronen, in beiden Tälern deutlich sichtbar sind, beide Täler reizvolle und von technischen Anlagen unberührte Schwarzwaldlandschaften (3) Keine andere Bewertung aus Gründen der Regionalplanung Zwar sieht der als Satzung beschlossene Regionalplan den vorgesehenen Standort als Vorrangfläche für regional bedeutsame Windkraftanlagen vor (vgl. 11 Abs.3 Nr.11 LplG). Obwohl er sich noch im Entwurfsstadium befindet (noch nicht genehmigt: 13 Abs.1 LplG; noch keine öffentliche Bekanntmachung: 13 Abs.2 LplG), hätte seine Darstellung eines Positivstandortes zwar gleichwohl als ein in Aufstellung befindliches Ziel der Raumordnung die Qualität eines zugunsten des Vorhabens streitenden öffentlichen Belangs haben können. Das scheitert aber daran, dass nicht angenommen werden kann, der Regionalplan werde über sein Entwurfsstadium hinaus zu einer verbindlichen Vorgabe gemäß 3 Nr.2 ROG erstarken (vgl. dazu BVerwG, Urt. v , NVwZ 2005, 578); das Wirtschaftsministerium B-W als oberste Raumordnungs- und Landesplanungsbehörde hat nämlich definitiv erklärt und angekündigt, den Teilregionalplan nicht in vollem Umfang, sondern nur mit Ausnahme des vorgesehenen Vorrangstandorts zu genehmigen. (4) Keine andere Bewertung aus Gründen der Bauleitplanung: 33 BauGB Die drei Windenergieanlagen waren zu keinem Zeitpunkt nach 33 BauGB zulässig. Die drei Windkraftanlagen sind zwar durch die Festsetzungen des noch nicht in Kraft getretenen Bebauungsplans der Gemeinde F. gedeckt. Es fehlt jedoch an den Voraussetzungen des 33 Abs.1 Nr.2 BauGB. Die als materielle Planreife bezeichnete Planungssituation ist nur dann gegeben, wenn nach den konkreten Umständen des Einzelfalls hinreichend voraussehbar und mit gebotener Sicherheit beurteilbar ist, dass der Inhalt des Entwurfs mit der Qualität des 10 BauGB festgesetzt werden wird (vgl. BVerwG, Beschl. v , Buchholz , 33 BBauG/BauGB Nr.7). Bebauungsplan war zunächst nicht aus Flächennutzungsplan entwickelt ( 8 Abs.2 Satz 1 BauGB). Auch ein Fall des 8 Abs.2 Satz 2 BauGB lag nicht vor.

8 - 8 - Auch ein sogenanntes Parallelverfahren gemäß 8 Abs.3 BauGB war nicht eingeleitet worden. Außerdem haben alle zuständigen Behörden erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit und mithin Genehmigungsfähigkeit beider Bauleitpläne hinsichtlich der Standortausweisung geäußert. Bedenken der zuständigen höheren Verwaltungsbehörde, der Landesplanungsbehörde oder anderer höherer Behörden stehen aber in aller Regel der Annahme der materiellen Planreife entgegen. 2. Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung im Rücknahmebescheid Ob das Landratsamt bei der Rücknahme sein Ermessen rechtsfehlerfrei ausgeübt hat, überprüft das Verwaltungsgericht in den Grenzen des 114 Satz 1 VwGO. Behörde hat Ermessen erkannt (kein Ermessensausfall). Behörde hat auch erkannt, dass die Rücknahme für E. mit wirtschaftlichen Nachteilen verbunden sein wird. Zutreffende Erwägung der Behörde, dass Vertrauensschutz deshalb gemindert, weil E. die Genehmigung noch nicht ins Werk gesetzt hat. Ermessensausübung ist deshalb gerichtlich nicht zu beanstanden. C. Ergebnis Das Verwaltungsgericht wird danach die Anfechtungsklage der E. kostenpflichtig abweisen.

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