Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Internetsuchmaschinell, dargestellt am Beispiel von Google

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1 Alexander Hüpf Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von Internetsuchmaschinell, dargestellt am Beispiel von Google Verlag Dr. Kovac Hamburg 2014

2 Gliederung Abkürzungsverzeichnis xv KAPITEL 1. Einleitung 1 A. Einfuhrung 1 B. Zielsetzung 3 C. Gang der Untersuchung 4 KAPITEL 2. Definition, Geschichte und Funktionsweise von Suchmaschinen 7 A. Entstehung und Entwicklung der Suchmaschinen 7 I. Detinition 7 Il. Geschichte der Suchmaschinen 9 1Il. Arten von Suchmaschinen 11 I. Automatische Suchmaschinen Redaktionelle Webkataloge Meta-Suchmaschinen Suchmaschinen-Kooperationen Zusammenfassung 14 IV. Suchmaschinen als Gatekeeper des Intemets 14 B. Funktionsweise von Suchmaschinen 18 I. Indexierung 18 I. Indexierung durch Anmeldung Automatische Indexierung durch Suchmaschinenanbieter Paid Inclusion 21 Il. Die Bestimmung der Reihenfolge durch das Rankingverfahren 21 I. Funk"tionsweise der Reihenfolge/Listung Maßstäbe fur die Festlegung der Reihenfolge Folgen der entsprechenden Platzierung fur den jeweils Betroffenen Manipulation des Rankings 25 a. Manipulation der Meta-Tags 25 b. Cloaking und Doorway-Pages 26 c. Link-Farmen 27 d. Sanktionen 27 IX

3 II!. Finanzierung 28 I. Paid Inclusion Banner-Werbung Suchergebnisspezifische Werbung - Ke}word Advertising (Google AdWords) 29 a. Funktionsweise 29 b. Exkurs: Wettbewerbsrechtiiche Zulässigkeit von Keyword Advertising 30 c. Exkurs: Markenrechtliche Zulässigkeit von Keyword Advertising Werbung aufintemetseiten von Dritten (Google AdSense) 33 KAPITEL 3. Der Anwendungsbereich des europäischen und deutschen Kartellrechts 35 A. Persönlicher Anwendungsbereich 35 B. Sachlicher Anwendungsbereich 36 C. Räumlicher Anwendungsbereich 36 I. Deutsches Kartellrecht Europäisches Kartellrecht 37 D. Verhältnis Europäisches Kartellrecht - Deutsches Kartellrecht 38 KAPITEL 4. Abgrenzung des relevanten Marktes 41 A. Zum Prinzip der kartellrechtlichen Marktabgrenzung 42 I. Sachlich relevanter Markt 43 I. Bedarfsmarktkonzept 43 a. Mark1gegenseite 44 b. Substituierbarkeit 45 c. Sicht der Marktgegenseite 45 d. Angebotsumstellungsflexibilität SSNIP-TestIKonzept der Kreuzpreiselastizität Konzept der Wirtschaftspläne Zwischenergebnis Räumlich relevanter Mark1 53 III. Zeitlich relevanter Markt 55 B. Marktabgrenzung Nutzermarkt Sachlich relevanter Markt 57 a. Eigenschaften 57 x

4 b. Verwendungszweck 59 c. Preis 61 aa. Exkurs: Femsehzuschauennarkt 61 bb. Entgeltlichkeit aufdem Nutzennarkt 63 d. Zwischenergebnis Räumlich relevanter Markt. 67 a. Ansichten im Schrifttum 67 b. Eigene Ansicht - Selbstversuch 69 c. Zwischenergebnis Zeitlich relevanter Markt Zwischenergebnis 74 Ir. Markt rur indexierte Internetseiten Sachlich relevanter Mark1 75 a. Eigenschaft und Verwendungszweck 75 b. Preis 76 c. Zwischenergebnis Räumlich relevanter Markt Zeitlich relevanter Markt Zwischenergebnis 84 IIl. Markt rur suchergebnisspezifische Werbung Sachlich relevanter Mark1 84 a. Online-Werbemarkt 84 b. Markt fiir kontextbezogene Werbung 86 c. Markt tlir suchergebnisspezifische Werbung 88 aa. Eigenschaft 88 bb. Verwendungszweck 90 ce. Preis 92 dd. Zwischenergebnis Räumlich relevanter Markt Zeitlich relevanter Markt Zwischenergebnis 99 C. Zusammenfassung 99 XI

5 KAPITEL 5. Mark-tbeherrschende Stellung 101 A. Marktbeherrschende Stellung gemäß Art. 102 AEUV Nutzerrnarkt 103 II. Markt fur indexierte Internetseiten 104 IlI. Markt ft1r suchergebnisspezifische Werbung 107 B. Marktbeherrschende Stellung gemäß 18 GWB Nutzerrnark-t Mark-t fur indexierte Internetseiten 110 III. Markt fur suchergebnisspezifische Werbung 111 C. Zusammenfassung 111 KAPITEL 6. Missbrauchshandlung 113 A. Nichtaufuahme in den Index und Ausschluss aus dem Index Diskriminierung, Art. 102 S. 2 lit. c AEUV Geschäftsverweigerung, Art. 102 S. 1 AEUV Verstoß gegen Art. 102 S. I AEUV Rechtfertigung 120 a. Gesetzesverstoß 121 b. Missachtung der Qualitätsrichtlinien Anspruch auf (Wieder-)Aufuahme in den Index 123 III. Essential-Facilities-Doktrin, Art. 102 S. 1 AEUV 125 IV. Diskriminierung, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB 129 V. Wesentliche Einrichtung, 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB 131 VI. Ergebnis 132 B. Herabstufung des Rankings vertikaler Suchmaschinen/anderer Webseiten und Bevorzugung eigener Dienste!Angebote Diskriminierung, Art. 102 S. 2 lit. c AEUV Anwendbarkeit des Art. 102 S. 21it. c AEUV Diskriminierung durch Herabstufung im Ranking Rechtfertigung 140 a. Unzureichende Rechtfertigung 141 b. Marktmachtverlagerung (Leveraging) 142 c. Innovation und technische Weiterentwicklung 144 d. Kapazität 146 XII

6 e. Berücksichtigung untemehmerischen Freiraums 146 f. Fazit Anspmch auf diskriminierungsfreies Ranking 151 a. Auskunftsanspruch aus 33 Abs. 1 S. 1 GWB i. V. m. Art. 102 S. 2 1it. c AEUV 153 b. Auskunftsanspruch aus GB 154 c. Fazit 157 TI. Diskriminierung, 19 Abs. 21\r. 1 GWB Ergebnis 158 C. Nicht vergütete Verwertung journalistischer Angebote durch Snippets 159 D. Ausschluss aus dem Werbeprogramm Google AdWords 161 I. Geschäftsverweigerung, Art. 102 S. 1 AEUV 161 I. Vorliegen einer Geschäftsverweigerung Rechtfertigung 163 a. Gesetzesverstoß 163 b. Nutzungsbedingungen 163 c. Gründe in der Person des Werbepartners 166 d. Fazit Anspmch aufzugang ZlUn Werbeprogramm AdWords Ergebnis Geschäftsverweigerung, 19 Abs. 2 Nr. I GWB 167 III. Ergebnis E. Herabstufung des Qualitätsfaktors fur suchergebnisspezifische Werbung (Google AdWords) 169 I. Diskriminierung, Art. 102 S. 21it. c AEUV Diskriminierung durch Herabstufung des Qualitätsfaktors Rechtfertigung Anspruch aufdiskriminiemngsfreie Bestimmung des Qualitätsfaktors \76 4. Ergebnis Diskriminierung, 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB 176 1lI. Ergebnis 177 F. Ausschließlichkeitsbindungen fiir Werbepartner 177 I. Art. 102 S. 2 AEUV Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen, Art. 102 S. 2 Jit. a AEUV. 180 XIII

7 2. Einschränl..-tmg zum Schaden der Verbraucher, Art. 102 S. 2 lit. b AEUV Diskriminierung, Art. 102 S. 21it. c AEUV Ergebnis Diskriminierung, 19 Abs. 2 Nr. I GWB 182 I. Anwendbarkeit von 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB in Fällen der Drittmarktbehinderung Verstoß gegen 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB durch AusscWießlichkeitsbindungen Rechtfertigung 185 I11. Ergebnis 187 G. Beschränk,mg der Übertragbarkeit von Daten aus Online-Werbekampagnen auf konk-urrierende Online-Werbeplattformen 187 KAPiTEL 7. Zusammenfassung und Ausblick A. Zusammenfassung 195 B. Das aktuelle Verfahren gegen Google vor der EU-Kommission 198 I. Vorläufige Beurteilung der EU-Kommission Verpflichtungszusagen 200 1lI. Reaktion 203 C. Ausblick 203 Literaturverzeichnis 209 XIV