Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts

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1 Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts Band XI herausgegeben von Carl Baudenbacher

2 V Vorwort Der vorliegende elfte Band der Reihe «Aktuelle Entwicklungen des Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrechts» enthält die neun besten Diplomarbeiten, die im Studienjahr 2007/2008 des Nachdiplomstudiums im Europäischen und Internationalen Wirtschaftsrecht der Universität St.Gallen Executive M.B.L.-HSG verfasst worden sind. Die Universität St.Gallen HSG ist eine der führenden Wirtschaftsuniversitäten Europas mit einem klaren Schwerpunkt im Wirtschaftsrecht. Sie legt seit jeher besonders Gewicht auf die praxisbezogene postuniversitäre Ausbildung. Diesen Grundsätzen ist auch das 1996 gegründete berufsbegleitende Nachdiplomstudium Executive M.B.L.-HSG verpflichtet. Es vermittelt PraktikerInnen aus dem In- und Ausland ein solides Generalistenwissen, das sie befähigen soll, konkrete Fragen des internationalen und europäischen Wirtschaftsrechts optimal zu lösen. Schwerpunkte des Programms bilden das internationale und europäische Kartell- und Immaterialgüterrecht, das WTO-Recht, das internationale Technologie- und Energierecht, das Recht der Corporate Governance, M&A, das Finanzdienstleistungsrecht, das internationale Steuerrecht und das Verfahrensrecht im weitesten Sinn (litigation, arbitration, mediation). Auch eine Einführung in die chinesische Wirtschaft und das chinesische Recht ist Teil des Lehrplans. Die ehemaligen M.B.L.-HSG-Studierenden sind entsprechend der St.Galler Tradition («HSG ler meets HSG ler») in der internationalen HSG- Alumni-Vereinigung und der M.B.L.-HSG-Alumni-Vereinigung organisiert, welche sich u.a. als Plattformen für die berufliche Zusammenarbeit verstehen. Die hier abgedruckten Diplomarbeiten vermitteln einen guten Eindruck des breiten Spektrums von Executive M.B.L.-HSG. Thematisch befassen sie sich mit dem europäischen und dem schweizerischen Wettbewerbsrecht, dem Finanzdienstleistungsrecht, dem Risikomanagement, aktuellen Problemen des Immaterialgüterrechts sowie mit corporate governance in der VR China. Bei den VerfasserInnen handelt es sich um PraktikerInnen aus Anwaltschaft, Justiz und Wirtschaft. Die Arbeiten sind auf dem Stand September Zu Dank verpflichtet bin ich Sonja Greutmann und Benjamin Rhyner, ohne deren selbstständigen und zuverlässigen Einsatz der vorliegende Band nicht zustande gekommen wäre. St.Gallen, Juni 2009 Prof. Dr. iur. Carl Baudenbacher Direktor Executive M.B.L.-HSG

3 Inhaltsverzeichnis VII Inhaltsverzeichnis Vorwort Literaturverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Englische Zusammenfassungen aller Kapitel (Summaries) V IX XXXI XLI Markus Beck Ein Vergleich zwischen EU- und Schweizer Wettbewerbsrecht Flurin Berther Der Fall F im Lichte eines modernen Risikomanagements Barbara Kaech Schwab Corporate Governance in der VR China Andreas Knijpenga IT-Outsourcings und Offshorings globaler Finanzdienstleister Silke Mainka Identifikation, Analyse und Bewertung von rechtlichen Risiken in pharmazeutischen Unternehmen Bernd Ruhnke Protecting Intellectual Property of Software and Services in International Markets Roland Sprecher Umsetzung von Basel I auf Basel II und deren Auswirkungen auf die Banken und Finanzmärkte Urs Trinkner Neue Postrichtlinie: Spielräume der Mitgliedstaaten bei der Umsetzung, Konsequenzen für den Binnenmarkt und Folgen für die Schweizer Postpolitik Mark Wegmüller Die Essential Facilities im Lichte des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 82 EGV Lebensläufe der Autoren Organe des Nachdiplomstudiums Executive Master of European and International Business Law M.B.L.-HSG Stichwortverzeichnis

4 479 Stichwortverzeichnis ABCP (Asset-Backed-Commercial- Paper) 319, 331 Abhängigkeit, wirtschaftliche 28 Abreden horizontale 11 f. vertikale 11 f. ABS (Asset-Backed-Securities) 320 Advanced Measurement Approaches (AMA) 301 Aktiengesellschaft, VR China 111 Alt-A 325, 328 Amtshilfe 172, 177, 180, 183, 195 Angebotssubstituierbarkeit 434 Anlaufstelle für interne Hinweise 77 Anspruchsgruppen Neues St.Galler Management- Modell 215 ff. Arbeitnehmervertretung 128 Arbeitsbedingungen 365, 374, 379, 393, 409 Arbitratio 262 Arzneimittelfälschung, WHO 218 As-efficient-competitor-Test 42 f., 48 ff. Asset Swap 319 Aufgaben Aufsichtsrat 128, 131 Vorstand 128 Aufsichtsrat Aufgaben 128, 131 Beendigung 125 Bestellung 122, 124 GmbH 119 Pflichten 134 Qualifikation 125 Struktur 120 Verantwortlichkeit 136 Aufsichtsrecht Attest 92 Kapitalgeber/Kunden 80, 90, 97 Auftragsdatenverarbeitung 185 ff. Ausgleichsmechanismen/ Ausgleichsfonds 362, 366, 370 Ausschreibung 360, 414, 420 Auswirkungsansatz 17, 41, 52 Backtesting 297, 316 BaFin 173, 185, 188 ff., 193 ff., 200 Bankengesetz 158, 161, 173 Bankkundendaten 165 f., 168 f. Bankkundengeheimnis Deutsches 185, 196 Schweizer 153, 165 ff., 172, 184 Bankverordnung (BankV) 306 Basel Committee 162 Basel II 150, 156 ff., 164, 176, 179, 189, 198 Beeinträchtigung des Wettbewerbs 431 f. Beendigung Aufsichtsrat 125 Vorstand 123 Beherrschende Stellung 13 ff., 16f., 18, 19ff., 23, 34, 35, 40 Berne Convention of Protection Literary and Artistic Property 244 Bestellung Aufsichtsrat 122, 124 Vorstand 122 Betriebsübergangsrichtlinie 181 Betrug 95 Bewilligung, pre trade approval 71 Binnenmarkt 341 f., 344 f., 350, 354, 383 f., 390 BIZ-Quote 308, 314 Board-System einstufig/monistisch 120 zweistufig/dualistisch 120 Börse ad-hoc-mitteilung 81 Bottleneck-ressources 381, 198 ff., 427, 463

5 480 Business Continuity Management 313 Business Judgement Rule 63, 136, 229 Business Process Outsourcing (BPO) 157 Business Software Alliance 249 CDO (Collateralised Debt Obligation) 317, 320, 331, 332, 333 CEBS Guidelines on Outsourcing 189 f., 198 Chicago School 7, 48 China IP Protection Accession to International Agreements 253 Court Ruling: Zheng Zhongzhoung vs. China Global Lease Co. 270 Historic Rights; Qing Dynasty 254 Intellectual Property Rights Enforcement 258 Labor Law 270 Class action 221, 226 Compliance 213, 223 Compliance Funktion Compliance Konzept 75, 90 Eskalationspflicht 75 Konsultationspflicht 75 Vertrauensgrundsatz 75 Compulsory Licensing 261 Computersysteme 466 f. Contractual Joint Venture 112, 116 Copyright 249 Corporate Governance Definition 104, 157, 177 VR China 106 Credit Default Swaps 318 Credit Linked Notes 318, 320 Credit Risk Mitigation Techniques 290 Daten Offenlegung 165, 172 ff. personenbezogene 155, 169, 172, 185 ff. Transfer 153, 167, 187 Zugriff 155, 158, 187 Datenschutz Deutschland 185 ff. Schweiz 153, 155, 165 ff. Datenschutzgesetz 171, 185 Dealing at armths length 182 Debt-to-Income 326 Delphi-Befragung 206, 225 De-Minimis-Ansatz 304 Dienstleistung, grenzüberschreitende 66, 160, 181 f., 193 f. Digital Rights Management (DRM) Court Ruling: DeCss Decision from Norway 267 Court Rulings: Napster and Grookster 264 Diskriminierungsverbot 441, 451 Graben Haus Diskussionspapier 3 f., 7, 17 ff., 29 f., 35 ff., 40 ff., 42 ff., 47 ff., 52 Downstream Access 393 f. Dreisäulenprinzip 4 Dubai International Financial Centre 197 Dubai Outsourcing Zone 196 Durationsmethode 304 Effizienz 46 Eidgenössische Bankenkommission 173, 175, 198, 289 f., 292 ff., 297, 299, 303, 305 ff., 316 Bewilligung 84 f. Information nach Art. 30 GwV-EBK 83 Revisionsstelle als verlängerter Arm 84 f. Eigenkapital 158 f., 161 Eigenkapitalvereinbarung 158 Eigenmittel 72, 176, 199 Eigentumsrechte, Immaterialgüterrecht 214 Einheitstarif 369 Einrichtung Existenz 441, 446 fehlende Alternativen 447

6 481 Kontrolle 448 Wesentlichkeit 447 Eintrittswahrscheinlichkeit 224 ff. Einwilligung ausdrücklich 155 f. stillschweigend 168 Entwicklungsfehler, Contergan 210 Equity Joint Venture 112, 115 ERV (Verordnung über die Eigenmittel und Risikoverteilung) 159, 294, 306 Essential-Facility-Doktrin Adressat 445, 456 Begriff 389, 427 f., 444 f. Einschränkungen 455 Gefahren 457 Rechtsvergleich 458 f. Schutzzweck 459 Voraussetzungen 444, 446 ff. Exposure at Default 296, 300 Externalitäten 377, 380 f., 410 Exterritoriale Anwendung, Vitaminkartell 220 f. FATF 162 FED (Federal Reserve) 328 f., 332 Financial Modernization Act 171 Finanzmarktregulierung 162, 164 FINMA-Rundschreiben 173 ff., 178 FLP (First Loss Piece) 322 f., 325 Foreign Invested Enterprises (FIE) 112, 222 f. Fortgeschrittene Messansätze 301 Funktionentrennung 70 f., 91 Funktionsauslagerung 186 f. Fusionskontrolle 8 ff. Gefährdungsanalyse 226 Gefährdungshaftung strict liability 210, 231 f. Geldwäscherei durch Mitarbeiter 89 Prävention 66, 90 f. Genehmigungswesen 364 ff., 382, 392 f. General Agreement of Tariff and Trade 245 Geschäftsführer 132 Geschäftsführung, Vorgesetzte 74, 89 Geschäftsherrenhaftung 93 Geschäftsverweigerung 441 f., 450, 456 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Organe 117 VR China 110 Gesellschafterversammlung, GmbH 118 Gesellschaftsgesetz, VR China 110 Gesetzlicher Repräsentant 141 Gleichbehandlungsgebot 442 Globalisierung 155 f., 162 Grenzüberschreitend 153, 155, 158, 160, 164 f., 167, 171 f., 177, 180 ff., 187, 193 ff. Grundanforderungen 359, 365 f., 386, 390, 393, 410 Handlungsspielräume 383, 385 ff., 388, 395 Hedgefonds 325, 330 f. Hedging, Risikoabwälzung 236 Herkunftslandkontrolle 165, 177, 180, 182 Immaterialgüterrechte 446 f. India IP Protection Accession to International Agreements 257 Court Ruling: Yahoo and Google v. Super Casettes 265 Historic Rights - British Colony 254 Intellectual Property Rights Enforcement 260 Labor Law 269 Industrialisierung 150, 156, 199 Informationssicherheit 161, 174, 178 Informationstechnologie 156, 159, 161, 177, 198 Infrastruktur 149 ff., 157, 165, 176, 178, 196, 198 ff., 399

7 482 Infrastrukturmärkte Eisenbahn 462 Energie 465 f. Flughäfen 462 f. Telekommunikation 463 f. Insourcing 149, 153 f., 158 Instruktionspflicht 212 f. Integrität 67 f., 86 Interessensabwägung 453 Interkonnektion 367, 381 f., 390, 410 f. Internal Control 311 International Corporation of Assigned Names and Numbers 248 International IP Rights 245 Internet Search Court Ruling: Baidu Online v. Bejing Court Ruling: Google v. American Bind 266 Court Ruling: Malletier v. Société Google 266 Internet User in China and India 285 IOSCO 162 f., 180 IP Legislation in China and India 278 IRB (Interner basierender Ansatz) 296, 298 ff., 306 f., 310 f., 332 Italienisches Recht Strafrecht 94 f. Zivilrecht 94 f. IT-Governance 177, 192 IT-Outsourcing 149 ff., 157 ff., 168 f., 176 ff., 185 f. 188 ff., 196 ff. IT-Sicherheit 161, 178, 188, 193 IT-Systeme 69, 174, 178 Joint Venture 114, 154 Kampfpreis 7, 42, 45 Kapazitäten 452 Kapitalexportbestimmungen 67 Kartellabsprachen 3, 10 ff. Kartellrecht 220, 402 Kommunikation 81 Konkurrenzverhältnis 449 Konsumentenschutzrecht 66 Konsumentenwohlfahrt 3, 7, 17, 29, 41, 46 ff., 52 Kontrahierungspflicht 445, 450 Kontrollsystem, internes 75 Konzernprivileg 187 Koppelungsgeschäft 441 Kreditausfall-Swap 320 Kredit oder Liquidationsrisiko 308 Kreuzpreiselastizität 20, 32 f., 36, 434 Krisenmanagement 79 Kunden, trojanische Pferde 70 Lamfalussy 164 Legal Court System in India and China 282 Legitimate Business Reasons 38 f., 50 ff. Leverage Ratio 59 Liberalisierung 7, 344 ff., 384, 462 f. License Use Rights 263 Loss Given Default 296, 299 Madrid Trademark Agreement 245 MaRisk 184 f., 189 ff. Market share liability 231 Markt örtlich 34 f. relevanter 30 ff. sachlich 32 ff. zeitlich 35 Marktabgrenzung bei Essential Facilities 435 f. räumliche 434 f. sachliche 433 f. zeitliche 435 Marktanteil 28 Marktbeherrschung Begriff 436 Beurteilungskriterien 437 Inhaber einer Essential Facility 438 kollektive 16 f. Marktanteil 407, 437

8 483 marktbeherrschende Stellung 9, 14 ff., 18, 20 f., 22 f., 40, 220, 405, 436 f. Rechtsfolgen 443 f. unzulässige Verhaltensweisen 439 f. Marktdefinition 6, 17, 31, 35 f., 52 Marktdisziplin 292, 294 f. Marktdominanz 29 Marktmacht, relative 14, 15 f., 23 ff., 28 ff., 52, 437, 451 Marktöffnung 347 f., 357, 395 Marktpreis 454 Marktrisiko-Standardansatz 304 Marktstellung, überragende 14, 23 ff. Marktverschliessung 42, 44 f. Maturity 300 MBS (Mortage-Backed-Securities) 320 ff., 327 ff., 333 Mehrwertsteuer 372, 390 Meldung, Meldestelle für Geldwäscherei 82 MiFID 66, 156, 162 ff., 179 f., 189 ff., 198 Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung 5 f., 8 f., 15, 16, 20, 26, 30, 37 ff., 376, 379, 402 ff. Missbräuchliche Ausnutzung Ausbeutungsmissbrauch 432, 440 Begriff 431, 440 Behinderungsmissbrauch 432, 441 Missbrauchskontrolle 12 ff., 22 ff Missbrauchsprinzip 10 Monopol 6, 13 f., 15, 34, 420 Monopolisierungsverbot 428 Monopolistisches Bottleneck 379, 381, 398 ff. More economic approach 3, 17 f., 35 ff., 38, 40 ff., 52 Most Favored Nation Treatment 246 Must-in-stock 15, 30 Nearshoring 154, 160, 194 Nettokosten 362 ff., 370, 391 Netzzugang 367, 393, 405, 462, 464 f. Nostro 316 Nutzungsrechte 214 OECD-Grundsätze 103 Offshoring captive 155, 199 externes 154 Oligopol 9, 13, 17 Operationelles Risiko rechtliches Risiko 61 Verhalten Mitarbeiter 69 Ordoliberalismus 7, 47 Organe 84, 86, 89, 93 Organisationsmangel generell 90 im Bereich Geldwäschereiprävention 90 f. Outsourcing externes 152 f., 154, 167, 199, 422 konzerninternes 149, 153 f., 155, 164, 168, 176 f., 178, 180, 192, 198 ff. wesentliches 175 f., 179, 189 ff. Parallelverhalten 13, 17 Paris Convenvention for Protection of Industrial Property 243 Priority in Patent Filing 251 Patent Rights 250 Patentverletzung 217 Pay or Play 362, 391 Personal Auswahl 67, 91 Entlöhnung 68 Ferien 68 Instruktion 71 Kontrolle 68 ff., 75 Kultur 67 Schadenfall 79 Spesenbezug 68 Unterschrift 71 Zielvorgaben 72 Pflichten Aufsichtsrat 134 Vorstand 134

9 484 Planwirtschaftsystem 6 Pooling 322, 327 Postrichtlinie dritte 337 ff. erste 345 zweite 345 Preiskontrolle 440 Preissetzung 368 f. Primäre Aktivitäten 207 f., 216 Primärmarkt 435, 438, 448 Private Banking International Begriff 67 Desk 69 Mindestlimite an Kundenvermögen 67 Privatunternehmen 109 Probability of Default 296, 299 Produktbeobachtungspflicht 213, 219 Produkthaftung 231 Produzentenhaftung 210 Punitive damages 226, 232 Qualifikation Aufsichtsrat 125 Vorstand 125 Quasimonopol 13 f. Ratingagenturen 294, 296 f., 306, 318, 321, 330 ff. Rechnungslegung 370 Rechtfertigungsgrund Bankkundengeheimnis 167, 174 Datenschutz 172, 186 Rechtfertigungsgründe 452 f. Rechtshilfe Beschwerdelegitimation 87 in Strafsachen 87 in Zivilsachen 98 Reputation 61 Ressourcenallokation 3, 47 ff. Retail-Geschäfte 309 Revisionsstelle externe, vgl. auch Eidgenössische Bankenkommission 84 interne 73 Reziprozität 355, 357 f. Risiko Analyse 178, 191 ff. Compliance- 160, 162 f. Klumpen- 160 Kontrolle 161, 178, 198 Kredit- 160 f., 175 Management 158 f., 161, 163, 178, 183, 189, 193, 198 Markt- 160 operationelles 160, 162, 165, 175 f. rechtliches 159, 175 Reputations- 159 f., 162, 167, 173, 175 strategisches 159, 162, 178, 192 Risikoabwälzung 234 ff. Risikoakzeptanz 234 f. Risikobewertung 191, 224 ff. Risikoidentifikation 204 ff. Risikoleitlinie risk policy 203 f. Risikomanagement risk management 58, 203 Legal Risikomanagement 60 Risiko 58 Risikolimiten 62, 76 Risikomatrix 227, 230 Risikosteuerung 234 ff. Risikoüberwachung 237 Risikovermeidung 235 Risikoverminderung 235 RMBS (Residential Mortage Backed Securities) 327, 330 Rückruf, recall 212 Rückstellung 81 SA-BIZ (Internationaler Standardansatz) 296, 298, 307, 314 SA-CH (Schweizer Standardansatz) 296, 307 ff., 314 Sanktionen 443 f. Schadenspotenzial 224 f. Schnittstellen 71 f. Scorecardansatz 301 Sekundärmarkt 435, 439, 448

10 485 Selbstverpflichtung 223 SEPA 156, 162 Sherman Act 428, 430, 432 Sicherheitsvorschriften 213, 221 SIEC-Test 8 f., 24 Software as a Service, Application Service Providing 264 Software Piracy and Economic Development 249 Software Piracy in Asian Countries 280 Software Services IBM Adopt to Local Markets 274 Microsoft Adoption in China 272 Outsourcing and Hosting in India 273 SOX 162 SPE (Special Purpose Entity) 318, 321 Sperre nach GwG 82 nach IRSG 86 SSNIP-Test 20, 30, 33 f., 36 f., 52 Stakeholder 227 f., 236, 238 Strafuntersuchung Editionspflicht 86, 98 gegen Bank 89 gegen Mitarbeiter 89 Geschädigte 94 Hausdurchsuchung 86 Stresstest 299, 316 Strukturwandel 224, 233 Substandards 218 Substituierbarkeit der Nachfrage 31 ff. des Angebots 31 ff. Subprime Loan Krise 289, 305, 311, 317, 325 ff. SWIFT 155 Szenario-Technik 206, 225 Task Force 79, 96 Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights 245 Trade Secrets 252 Trademarks 252 Umweltsphären, Neues St.Galler Management-Modell 215 ff. Universaldienst Definition 359 f., 412 f. Finanzierung 360 f., 412 f. Nettokosten 362 f. Unlauterer Wettbewerb 4 Unterstützende Aktivitäten 207 ff., 213 Value-at-Risk (VAR-Ansatz) 297, 304, 316 Verantwortlichkeit Aufsichtsrat 136 Vorstand 136 Verbotsprinzip 10 Verdrängungswettbewerb 451 Vergleichsmarktkonzept 440 f. Verhaltenskontrolle 459 Verhaltensweisen missbräuchliche 3 f., 21, 22, 24, 25, 29, ff., 43, 45, 47 Verhältnismässigkeit 385 ff. Verkehrssicherungspflicht 210 Versicherung 81 Vertrauensgrundsatz für Compliance Funktion 75 generell 92 Verwaltungsrat Audit Committee 73 Interne Revision 73 f. Vor Ort Kontrolle 183, 195 Vorsitzender Aufsichtsrat 140, 141 Vorstand 140 Vorstand Aufgaben 128, 129 Beendigung 123 Bestellung 122 GmbH 119

11 486 Pflichten 134 Qualifikation 125 Struktur 120, 122 Verantwortlichkeit 136 VSB Wertkette value chain 207 f., 215 Wettbewerb unverfälschter 432 wirksamer 433 Wettbewerber, potenzieller 23 Wettbewerbsbeschränkung 4 ff., 8, 10 f., 36 Wettbewerbspolitik 5, 6 Wettbewerbsrecht 4 ff., 231, 381, 405 Whistleblower 77 Wholly Foreign Owned Enterprise (WFOE) 112, 114 Wirtschaftskorruption 222 f. World Intellecutal Property Organization 247 Court Ruling: Yahoo Inc. v. Eitan Zviely 248 Court Ruling: India Patent Protection System 248 Zugang Durchsetzung des Zugangsanspruches 454 Nutzungsbedingungen 454 Zugangsbestimmungen 454 Zugangsentgelt 453 f. Zugangsverweigerung Abbruch einer Geschäftsbeziehung 441, 450 f. Nichtaufnahme einer Geschäftsbeziehung 441, 450 f. Zuständigkeit territoriale 195

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