Umgang mit Low Performern

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1 Uniklinik Köln K 15. November 2008 Dr. Marcus Michels Fachanwalt für Arbeitsrecht Partner der Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, Köln

2 Was ist Low Performance? 2

3 Low Performance im arbeitsrechtlichen Sinne Low Performance ist die übliche Bezeichnung für leistungsschwache Arbeitnehmer. In rechtlicher Hinsicht kann Low Performance eine Schlechtleistung darstellen. AN arbeitet zu langsam Quantitative Mängel AN arbeitet fehlerhaft Qualitative Mängel Demgegenüber ist die reine Nichtleistung keine Low Performance im arbeitsrechtlichen Sinne z. B. Häufige Verspätungen z. B. Häufige Fehlzeiten ( Krankfeiern ) 3

4 Wann ist Low Performance arbeitsrechtlich relevant? 4

5 Wer ist Low Performer im arbeitsrechtlichen Sinne? Nicht jede unterdurchschnittliche Leistung eines Arbeitnehmers stellt eine arbeitsrechtlich relevante Low Performance dar. Schlusslicht-Theorie des BAG: Denknotwendig ist in einer Gruppe von AN immer ein AN das Schlusslicht. Dies allein lässt noch nicht auf eine arbeitsrechtlich relevante Minderleistung schließen. Urt. v AZR 667/02 5

6 Wer ist Low Performer im arbeitsrechtlichen Sinne? Low Performance im arbeitsrechtlichen Sinne liegt erst vor, wenn die tatsächliche Leistung des AN ( IST-Leistung ) von der geschuldeten Leistung ( SOLL-Leistung ) negativ abweicht. Liegt eine derartige Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung vor, stellt dies eine Leistungsstörung des Arbeitsverhältnisses dar, die zu arbeitsrechtlichen Konsequenzen führen kann. 6

7 Was ist die SOLL-Leistung? Grundsatz: AN schuldet den durch Arbeitsvertrag oder Direktionsrecht festgelegten Arbeitsinhalt unter angemessene Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit BAG (Urteil vom AZR 667/02): Der AN hat das zu tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann Objektives Element ( was er soll ) Subjektives Element ( so gut wie er kann ) 7

8 Bestimmung der SOLL-Leistung Leistung Arbeitsvertrag Enthält in der Regel nur allgemeine Tätigkeitsbeschreibungen (z.b. wird eingestellt als... ) Rückschlüsse auf die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit lassen die Tätigkeitsmerkmale der tariflichen Entgeltgruppe vor, in die der AN eingruppiert wurde. 8

9 Bestimmung der SOLL-Leistung Leistung Direktionsrecht Konkretisiert die geschuldete Arbeitsleistung des AN. Muss sich in den durch Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und Gesetze gesetzten Grenzen halten. Im öffentlichen Dienst gilt: Einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes kann jede Tätigkeit übertragen werden, die den Merkmalen seiner Vergütungsgruppe und seinen Kräften und Fähigkeiten entspricht, sofern ihm die Tätigkeit auch im Übrigen zumutbar ist BAG, Urt. v , AP BGB 611 Direktionsrecht Nr. 44 9

10 Bestimmung der SOLL-Leistung Leistung Direktionsrecht Ausübung durch allgemeine Weisungen... Arbeitsplatzbeschreibungen, Rundschreiben, Betriebsordnungen.... oder Einzelweisungen eines Vorgesetzen 10

11 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung 11

12 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung Nicht jede negative Abweichung von einer vom Arbeitgeber gesetzten Normleistung stellt eine arbeitsrechtlich relevante Low Performance dar. Die längerfristige deutliche Unterschreitung des Durchschnitts kann aber ein Anhaltspunkt dafür sein, dass der Arbeitnehmer weniger arbeitet als er könnte. Unterschreitet ein AN die Durchschnittsleistung vergleichbarer Mitarbeiter dauerhaft um mehr als 1/3, kann dies eine (personenbedingte oder verhaltensbedingte) Kündigung rechtfertigen (BAG, Urt. v ) 12

13 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung 1. Problem Messbarkeit der Arbeitsleistung: Arbeitsleistung lässt sich oftmals nicht mathematisch exakt quantifizieren. Quantifizierbar sind Arbeitsleistungen i. d. R. nur bei einfachen gewerblichen Tätigkeiten (z. B. Erreichung einer bestimmten Stückzahl pro Zeiteinheit. Denkbarer Ansatzpunkt bei Dienstleistungstätigkeiten: Fehlerhäufigkeit Bei Vertriebstätigkeit: Umsatzergebnisse 13

14 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung 2. Problem Ermittlung der Durchschnittsleistung: Eine aussagekräftige Durchschnittsleistung lässt sich nur ermitteln, wenn eine relevante Anzahl von AN im Wesentlichen die gleiche Arbeit leisten. Im Dienstleistungssektor ist das Kriterium der (quantitativen) Abweichung von einer Durchschnittsleistung oft unbrauchbar, da weder quantitative Arbeitserfolge noch Durchschnittsleistungen sich mathematisch exakt belegen lassen. 14

15 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung Alternativ: Herausgreifen einzelner Verstöße gegen konkrete Arbeitgeberweisungen Vorteil: Konkrete Verstöße gegen konkrete Weisungen lassen sich in einem etwaigen Gerichtsverfahren wesentlich besser beweisen als prozentuale Abweichungen von einer schwer ermittelbaren Durchschnittsleistung 15

16 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung Zwischenergebnis: Im Krankenhausbereich wird sich arbeitsrechtlich relevante Low Performance kaum je mit prozentualen Abweichungen von einer Durchschnittsleistung darlegen lassen. Low Performance lässt sich nur belegen mit der Darlegung einer relevanten Zahl von Einzelverstößen gegen arbeitsvertragliche Pflichten. 16

17 Vorbereitung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen 17

18 Vorbereitung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen Ablauf: 1. Schritt: Konkretisierung der SOLL-Leistung durch Ausübung des Direktionsrechts. 2. Schritt: Feststellung einer negativen Abweichung der IST- Leistung. 3. Schritt: Durchführung arbeitsrechtlicher Konsequenzen Alle Schritte müssen zu Beweiszwecken dokumentiert werden 18

19 Vorbereitung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen 1. Schritt: Konkretisierung durch Ausübung des Direktionsrechts Allgemeine Weisungen: Sind im Regelfall hinreichend dokumentiert oder jedenfalls dokumentierbar. Beteiligungsrechte des Personalrates / Betriebsrates sind zu beachten. (z.b. bei Betriebsordnungen nach 72 Abs. 4 Nr. 9 LPVG) 19

20 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung 1. Schritt: Konkretisierung durch Ausübung des Direktionsrechts Einzelweisungen: Beweisbarkeit Es empfiehlt sich, diese in Textform zu erteilen (z.b. ) Bestimmtheit AN muss wissen, was von ihm konkret verlangt wird. 20

21 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung 1. Schritt: Konkretisierung durch Ausübung des Direktionsrechts Rechtmäßigkeit der Weisung Weisung muss sich im arbeitsvertraglich gesteckten Rahmen halten. Z. B. keine unterwertigen Tätigkeiten, d. h. Tätigkeiten, die von der Entgeltgruppe des AN nicht mehr gedeckt sind. Billiges Ermessen muss gewahrt sein Weisung darf keinen Verstoß gegen Gesetze / Tarifvertrag / Dienstvereinbarungen beinhalten Z. B. Keine Überstundenanordnung, die nicht mit der entsprechenden Dienstvereinbarung vereinbar ist oder gegen das ArbZG verstoßen 21

22 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung 1. Schritt: Konkretisierung durch Ausübung des Direktionsrechts Beispiel: Krankenpfleger X ist sehr nachlässig mit der Dokumentation seiner Tätigkeit. Er kommt seinen Dokumentationspflichten nur sehr schleppend nach. Eine explizite Anweisung, bis wann diese auszuführen sind, besteht nicht. Schreiben an Herrn X: Sehr geehrter Herr X, wir mussten leider feststellen, dass es bei den von Ihnen anzufertigenden schriftlichen Dokumentationen zu nicht mehr hinnehmbaren Verzögerungen kommt. Wir fordern Sie auf, die entsprechenden Dokumentationen künftig zeitnah vorzunehmen, d. h. spätestens am folgenden Arbeitstag. Sollten dies im Einzelfall aufgrund Arbeitsüberlastung nicht möglich sein, fordern wir Sie auf, dies unter Angabe der Gründe unverzüglich Ihrer Vorgesetzten Frau... zu melden. 22

23 Abweichung der IST- von der SOLL-Leistung Leistung 2. Schritt: Feststellung eines Verstoßes gegen Weisungen Konkreter Verstoß sollte hinreichend dokumentiert werden in Bezug auf Art des Verstoßes: Gegen welche konkrete Weisung hat der AN verstoßen? Inhalt des Verstoßes: Was konkret hat der AN getan oder unterlassen? Genaue Angaben zu Zeit und Ort. Dokumentation z. B. durch Anfertigung eines Vermerks oder Gedächtnisprotokolls 23

24 Arbeitsrechtliche Konsequenzen 24

25 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Grundsatz: Die Kündigung ist immer nur ultima ratio. Kann die Leistungsstörung durch andere Mittel abgestellt werden, so sind diese grundsätzlich vorrangig anzuwenden Übersicht: Konsequenzen unterhalb der Kündigung Versetzung Abmahnung Amtsärztliche Untersuchung Änderungskündigung 25

26 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Versetzung Muss sich innerhalb des Direktionsrechts halten Bei Tarifangestellten grundsätzlich jede Tätigkeit, die den Tätigkeitsmerkmalen der tariflichen Entgeltgruppe entspricht. Ausübung nach billigem Ermessen Soweit es zu Leistungsstörungen auf dem bisherigen Arbeitsplatz gekommen ist, ist es nicht ermessenswidrig, den AN auf einen anderen Arbeitsplatz zu versetzen, auf dem keine/weniger Störungen zu erwarten sind. Beteiligung des Personalrates / Betriebsrates ist zu beachten ( 99 BetrVG bzw. 72 Abs. 1 Nr. 5 LPVG) 26

27 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Setzt eine schuldhafte Pflichtverletzung des AN voraus Wann ist Low Performance schuldhaft? AN schöpft sein subjektives Leistungsvermögen nicht aus schuldhaft, denn der AN könnte besser, wenn er wollte AN kann (alters- oder krankheitsbedingt) nicht mehr leisten kein steuerbares Verhalten, deswegen Abmahnung eigentlich nicht erforderlich 27

28 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Problem: Oft ist aus Arbeitgebersicht nicht erkennbar, ob die Low Performance auf steuerbarem Verhalten beruht oder nicht. Deshalb: In jedem Falle zunächst eine Abmahnung aussprechen 28

29 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Anforderungen an eine Abmahnung Die Abmahnung erfüllt zwei Funktionen: Rügefunktion: Arbeitgeber missbillig bestimmtes Verhalten des AN Warnfunktion: Arbeitgeber droht weitere Konsequenzen (bis zur Kündigung) für den Wiederholungsfall an 29

30 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Anforderungen an eine Abmahnung Inhalt der Abmahnung: Konkrete Beschreibung des gerügten Verhaltens (Konkreter Vorwurf, Angaben zu Ort und Zeit) Androhung von Konsequenzen für den Wiederholungsfall 30

31 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Beispiel: Sehr geehrter Herr X, Sie haben die Dokumentationen Ihrer Tätigkeiten am erst am angefertigt. Wir hatten Sie mit Schreiben vom ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Dokumentationen spätestens am folgenden Tag angefertigt werden müssen. Sie haben damit gegen Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten verstoßen. Wegen dieses Verhalten mahnen wir Sie ab. Im Wiederholungsfalle müssen Sie mit weiteren arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis zur Kündigung rechnen. 31

32 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Formelle Anforderungen: Schriftform? Nein, aber aus Beweisgründen absolut empfehlenswert. Beteiligung des Personalrates / Betriebsrates? Nicht erforderlich! Anhörung des AN? Ja, vor Aufnahme ungünstiger Behauptungen in die Personalakte ist der AN gem. 3 Abs. 6 TV-L anzuhören. 32

33 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Abmahnung Zusammenfassung mehrer Pflichtverletungen in einem Abmahnungsschreiben? Nein, mehrere Pflichtverletzungen sollten in separate Abmahnungsschreiben gefasst werden. Grund: Nach BAG, Urt. v , 2 AZR 133/90 gilt: Werden in einem Abmahnungsschreiben mehrere Pflichtverletzungen gleichzeitig gerügt und treffen davon nur einige (aber nicht alle) zu, so muss das Abmahnungsschreiben auf Verlangen des Arbeitnehmers vollständig aus der Akte entfernt werden und kann nicht teilweise aufrechterhalten bleiben Mit anderen Worten: Ein faules Ei verdirbt den Brei! 33

34 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Amtsärztliche Untersuchung Amtsärztliche Untersuchung kann angeordnet werden nach 3 Abs. 5 TV-L: Der Arbeitgeber ist bei begründeter Veranlassung berechtigt, Beschäftigte zu verpflichten, durch ärztliche Bescheinigung nachzuweisen, dass sie zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage sind. Dient dem Nachweis einer auf nicht steuerbarem Verhalten beruhenden Minderleistung.. Verweigert sich der AN der amtsärztlichen Untersuchung, stellt dies allerdings eine abzumahnende schuldhafte Pflichtverletzung dar. Kein Beteiligungsrecht des Personalrates (BVerwG, Beschl. v , 6 P 8/83). 34

35 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Folgerungen aus der amtsärztlichen Untersuchung: Das Ergebnis der amtsärztlichen Untersuchung darf in die Personalakte aufgenommen werden, muss jedoch besonders gegen zufällige Kenntnisnahme geschützt werden, z. B. in einerm verschlossenen Umschlag (BAG, Urt. v , NZA 2007, 269) Ergibt die amtsärztliche Untersuchung, dass der AN uneingeschränkt arbeitsfähig ist, deutet dies darauf hin, dass seine Minderleistung auf mangelnder Ausschöpfung seines subjektiven Leistungsvermögens beruht. Kann der Vorbereitung einer verhaltensbedingten Kündigung dienen. Stellt sich hingegen heraus, dass nur noch eingeschränkte Dienstfähigkeit vorliegt, kann dies der Vorbereitung einer personenbedingten Kündigung dienen. 35

36 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Änderungskündigung Begriff: Kündigung bei gleichzeitigem Angebot eines neuen Arbeitsvertrages zu anderen (schlechteren) Bedingungen Änderungskündigung scheidet aus, wenn der AN die angestrebte Änderung der Arbeitsbedingungen bereits durch einfache Versetzung des AN herbeizuführen ist (sog. überflüssige Änderungskündigung ) Änderungskündigung bedarf wie die Beendigungskündigung eines personenbedingten oder verhaltensbedingten Kündigungsgrundes. Arbeitnehmer kann Angebot unter Vorbehalt annehmen und die Änderungen gerichtlich prüfen lassen. Beteiligung des Personalrates: Doppelt, zur Kündigung und zur Versetzung ( 72 Abs. 1 Nr. 5, 74 Abs. 1 LPVG) 36

37 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Änderungskündigung Änderungskündigung ist als milderes Mittel vorrangig vor der Beendigungskündigung auszusprechen, wenn: Ein freier Arbeitsplatz auch zu (deutlich) schlechteren Bedingungen vorhanden ist. Der AN das geringere Anforderungsprofil dieses Arbeitsplatzes erfüllen kann (ggf. auch nach einer Einarbeitungszeit, die dem Lauf der Kündigungsfrist entspricht). 37

38 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Änderungskündigung Änderungskündigung ist als milderes Mittel vorrangig vor der Beendigungskündigung auszusprechen, wenn: Änderungskündigung kann grds. auch mit dem bloßen Ziel der Entgeltreduzierung erfolgen (BAG, Urt. v , NZA 2004, 784) Scheidet jedoch in der Regel aus, soweit auf das Arbeitsverhältnis ein Tarifvertrag Anwendung findet. Aber: Änderungskündigung zum Zwecke der Herabgruppierung ist möglich, soweit der AN dem Anforderungsprofil der geringeren Entgeltgruppe gerecht werden kann. 38

39 1. Arbeitsrechtliche Konsequenzen unterhalb der KündigungK Änderungskündigung Änderungskündigung bei schuldhafter Schlechtleistung Erfordert vorausgegangene Abmahnung wegen gleichartiger Pflichtverletzungen. Hat nur dann Vorrang vor der Beendigungskündigung, wenn auf dem anderen Arbeitsplatz tatsächlich keine Störungen mehr zu erwarten sind. Beruht Low Performance darauf, dass der AN sich beharrlich weigert, sein subjektives Leistungsvermögen auszuschöpfen, kann eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden. Grund: Es kann in diesem Falle nicht erwartet werden, dass die Störungen auf dem anderen Arbeitsplatz abgestellt werden. 39

40 2. Kündigung K wegen Low Performance Low Performance ist verschuldet: Verhaltensbedingte Kündigung Erfordert vorausgegangene Abmahnung. Nach der Abmahnung Begehung einer weiteren, gleichartigen, Pflichtverletzung. Anhörung des Personalrates / Betriebsrates nach 102 BetrVG bzw. 74 LPVG. 40

41 2. Kündigung K wegen Low Performance Low Performance ist nicht verschuldet: Personenbedingte Kündigung Keine Abmahnung erforderlich, da kein steuerbares Verhalten (Besserung durch Abmahnung nicht zu erwarten) Negative Prognose Grundsatz: Zukunftsgerichtetheit der personenbedingten Kündigung. Aufgrund von objektiven Tatsachen muss zu erwarten sein, dass der AN auch in Zukunft nicht seine vertragsmäßige Arbeitsleistung erbringen wird Negative Prognose kann z. B. durch amtsärztliche Begutachtung belegt werden. 41

42 2. Kündigung K wegen Low Performance Low Performance ist nicht verschuldet: Personenbedingte Kündigung Interessenabwägung: Da bei einer personenbedingten Kündigung kein vorwerfbares / schuldhaftes Verhalten des AN vorliegt, ist diese sorgfältig vorzunehmen. Auf Seiten des Arbeitgebers zu berücksichtigen: Nachteilige betriebliche Auswirkungen (z. B. Abwälzung von Arbeit auf Kollegen, hierdurch Überforderung der Kollegen). Auf Seiten des AN zu berücksichtigen: Gesteigerte Fürsorge gegenüber älteren, langjährig beschäftigen AN (LAG Köln, NZA 2000, 25). 42

43 2. Kündigung K wegen Low Performance Abgrenzung verhaltensbedingt / personenbedingt Oftmals aus Arbeitgebersicht kaum möglich! Konsequenz für die Praxis: Immer zunächst abmahnen Betriebsrat/Personalrat ist sowohl zur personenbedingten als auch zur verhaltensbedingten Gründen anzuhören 43

44 Vielen Dank für f r Ihre Aufmerksamkeit Mütze Korsch Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Erftstraße 19a (Am MediaPark) Köln Telefon: 0221 / Fax: 0221 / Dr. Marcus Michels, Köln, Partner Fachanwalt für Arbeitsrecht 44