Thomas Probst / Franz Werro (Hrsg.) y Stämpfli Verlag

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1 Thomas Probst / Franz Werro (Hrsg.) 2012 STRASSENVERKEHRSRECHTS- TAGUNG JUNI 2012 y Stämpfli Verlag

2 Hinweis: Die Seitenzahlen des folgenden Aufsatzes weichen geringfügig von der im Buch Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 publizierten Fassung ab.

3 Theorie und Praxis des Führerausweisentzugs BERNHARD RÜTSCHE * /DENISE WEBER ** Inhaltsverzeichnis I. Einleitung II. Der Führerausweisentzug als Administrativmassnahme A. Warnungs- und Sicherungsentzug B. Verwaltungsrechtliche Einordnung C. Administrativverfahren III. Der Führerausweisentzug zu Warnzwecken A. Anwendung strafrechtlicher Grundsätze Strafähnlicher Charakter oder Strafe? Analoge Anwendung des Strafrechts Strafrechtliche Anklage (Art. 6 EMRK) Anwendung von ne bis in idem? a) Bisherige Praxis des Bundesgerichts b) Bundesgerichtsentscheid von c) Wie weiter? B. Entzugsgründe a) Obligatorischer Entzug b) Abstrakte Gefährdung c) Verschulden Leichte Widerhandlung (Art. 16a SVG) a) Gründe für eine leichte Widerhandlung b) Folgen der leichten Widerhandlung c) Besonders leichte Fälle Mittelschwere Widerhandlung (Art. 16b SVG) a) Gründe für eine mittelschwere Widerhandlung b) Folgen der mittelschweren Widerhandlung Schwere Widerhandlung (Art. 16c SVG) a) Gründe für eine schwere Widerhandlung b) Folgen der schweren Widerhandlung Entzug nach Auslandtat (Art. 16c bis SVG) C. Entzugsmodalitäten Entzugsdauer Umfang des Vollzugs * ** Ordinarius für Öffentliches Recht an der Universität Luzern. Wissenschaftliche Mitarbeiterin an der Universität Luzern, Rechtsanwältin. 143

4 Strassenverkehrsrechts-Tagung Wiedererteilung des Führerausweises IV. Der Führerausweisentzug zu Sicherungszwecken A. Restitutiver Charakter B. Entzugsgründe C. Entzugsmodalitäten V. Fazit VI. Literaturverzeichnis I. Einleitung Wer Strassenverkehrsregeln verletzt, muss damit rechnen, dass ihm der Führerausweis entzogen wird. Ein Führerausweisentzug kommt ferner in Frage, wenn eine Person aus gesundheitlichen oder auch charakterlichen Mängeln nicht mehr fahrtüchtig ist. Die verschiedenen Arten des Führerausweisentzugs sind in Art. 16 ff. SVG 1 geregelt und werden in der Terminologie des Gesetzes als "Administrativmassnahmen" bezeichnet. Es handelt sich um verwaltungsrechtliche Massnahmen bzw. Sanktionen, die im Dienst der Verkehrssicherheit stehen. Das Recht zum Führerausweisentzug hat Ende 2001 eine umfassende Revision erfahren, welche auf den 1. Januar 2005 in Kraft trat. Die Revision brachte vor allem Verschärfungen gegenüber rückfälligen Fahrzeuglenkern, indem für den Führerausweisentzug Mindestdauern festgelegt wurden. Nach einer kleinen Revision im Jahre steht gegenwärtig eine weitere Gesetzesänderung im Rahmen des Massnahmenpakets "Via Sicura" an 3. Im Zentrum Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958, SR Vgl. Art. 16c bis SVG: Führerausweisentzug nach einer Widerhandlung im Ausland. Der Bundesrat hat am 20. Oktober 2010 die Botschaft zu "Via Sicura" verabschiedet (BBl 2010, 8447). Seit dem 16. Juni 2011 debattieren der Ständerat (als Erstrat) und der Nationalrat (als Zweitrat) über die Vorlage. Zurzeit befindet sich das Massnahmenpaket in der Differenzbereinigung. Was die Administrativmassnahmen nach Art. 16 ff. SVG betrifft, haben sich die beiden Räte grösstenteils den Vorschlägen des Bundesrates angeschlossen. Danach wird insbesondere in einem neuen Art. 16e SVG bei gewissen Führerausweisentzügen eine obligatorische Nachschulung verlangt. Sodann wurde ein neuer Art. 17a SVG beschlossen. In dieser Bestimmung wird einerseits festgehalten, dass nach gewissen Geschwindigkeitsüberschreitungen während fünf Jahren nur noch Motorfahrzeuge mit Datenaufzeichnungsgeräten geführt werden dürfen. Andererseits sieht Art. 17a SVG vor, dass nach einem Führerausweisentzug auf unbestimmte Dauer wegen mehrfachen Fahrens unter Alkoholeinfluss eine fünfjährige Frist beginnt, innert derer die betroffene Person nur Fahrzeuge mit einer Alkohol-Wegfahrsperre führen und generell nicht mehr unter Alkoholeinfluss fahren darf. 144

5 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug stehen dabei strengere Regeln für jene Fälle, in denen Verkehrsregelverstösse auf Alkoholeinfluss zurückzuführen sind. Die anschliessenden Ausführungen befassen sich im Sinne einer theoretischen Grundlegung zuerst mit der verwaltungsrechtlichen Einordnung des Führerausweisentzugs (Kap. II). Das darauf folgende Kapitel setzt sich mit der häufigsten und juristisch komplexesten Erscheinungsform des Führerausweisentzugs auseinander, dem Entzug wegen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften (sog. "Warnungsentzug"). Der Warnungsentzug kommt aufgrund seines repressiv-präventiven Charakters einer Strafe zumindest nahe, weshalb ein besonderes Augenmerk auf die Frage gelegt wird, ob und, gegebenenfalls, inwieweit strafrechtliche Grundsätze zur Anwendung gelangen (Kap. III). Danach gilt es, den Führerausweisentzug wegen fehlender Fahreignung, den sog. "Sicherungsentzug", zu behandeln (Kap. IV). Schliesslich werden die wichtigsten Ergebnisse zusammengefasst und ein Fazit gezogen (Kap. V). II. Der Führerausweisentzug als Administrativmassnahme A. Warnungs- und Sicherungsentzug Führerausweise sind Polizeibewilligungen, die von Verwaltungsbehörden in einem ordentlichen Verwaltungsverfahren erteilt und auch wieder entzogen werden können (vgl. Art. 22 Abs. 1 SVG). Sie sind personenbezogen und erlauben dem jeweiligen Ausweisinhaber, ein Motorfahrzeug zu führen. Wie einleitend bemerkt wird zwischen zwei Entzugsarten unterschieden: Dem Warnungs- und dem Sicherungsentzug 4. Die beiden Entzugsarten zielen in ganz unterschiedliche Richtungen und sind daher grundlegend voneinander zu unterscheiden. Der Warnungsentzug setzt eine schuldhaft begangene Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften voraus. Seine Rechtsgrundlage hat der Warnungsentzug in Art. 16 Abs. 2 SVG i.v.m. Art. 16a 16c bis SVG, die den Entzug wegen leichten, mittelschweren und schweren Widerhandlungen sowie Widerhandlungen im Ausland regeln. Das charakteristische Merkmal des Warnungsentzugs besteht darin, dass er an eine Rechtsverletzung (Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften nach Art. 26 ff. SVG) anknüpft, die nicht mehr rückgängig gemacht werden kann, also irreversibel ist. Darin gleicht der Warnungsentzug den strafrechtlichen Sanktionen, die im 4 Die Begriffe Warnungsentzug und Sicherungsentzug sind zwar in der aktuellen Fassung des SVG nicht explizit erwähnt, haben sich aber in Literatur und Rechtsprechung längst eingebürgert. 145

6 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 Fall einer Verletzung von Verkehrsregeln greifen (insbesondere Art. 90 ff. SVG). Demgegenüber ist der Führerausweisentzug wegen fehlender Fahreignung nach Art. 16d SVG (Sicherungsentzug) immer dann angebracht, wenn eine Person nicht mehr in der Lage ist, ein Motorfahrzeug im Strassenverkehr sicher zu führen. Die fehlende Fahreignung kann auf beeinträchtigte körperliche oder geistige Leistungsfähigkeit, auf ein Suchtverhalten oder auf charakterliche Mängel zurückzuführen sein. Im Gegensatz zum Warnungsentzug hat dem Sicherungsentzug nicht zwangsläufig eine Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften voranzugehen, obwohl dies selbstverständlich ein Indiz für die fehlende Fahreignung sein kann. B. Verwaltungsrechtliche Einordnung Der Gesetzgeber bezeichnet den Führerausweisentzug als "Administrativmassnahme" 5. Neben dem Führerausweisentzug umfasst der Begriff der Administrativmassnahme noch weitere Instrumente wie die Verwarnung nach Art. 16 Abs. 2 SVG, das Fahrverbot nach Art. 21 SVG, das Verbot der Verwendung oder Sicherstellung eines Fahrzeuges nach Art. 109 VZV 6 oder die Zuweisung zum Verkehrsunterricht nach Art. 40 Abs. 3 VZV 7. Dem Ausdruck "Administrativmassnahme" lässt sich nicht mehr entnehmen, als dass es sich bei den fraglichen Massnahmen um solche des Verwaltungsrechts handelt. Über die dogmatische Einordnung des Führerausweisentzugs innerhalb des Verwaltungsrechts ist damit noch nichts gesagt. Verwaltungsrechtliche Massnahmen bzw. Sanktionen 8 dienen der Durchsetzung des Verwaltungsrechts (Gesetze oder Verfügungen), wenn rechtswidrige Zustände konkret drohen (Gefahr) oder bereits eingetreten sind (Störung). Die Lehre unterscheidet gemeinhin zwischen exekutorischen und repressiven Massnahmen 9. Während die exekutorischen Massnahmen den Schutz des Vgl. insbesondere Art. 17 Abs. 2 und Art. 104b SVG. Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr vom 27. Oktober 1976, SR SCHAFFHAUSER, Grundriss, N 1980 f. Vgl. die unterschiedliche Terminologie bei HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N 1134 ff. (verwaltungsrechtliche Sanktionen); TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 32 N 6 ff. (verwaltungsrechtliche Zwangsmassnahmen). Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N 1134a ff.; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 32 N 6 ff.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, N 383 ff.; GYGI, 318 ff.; IMBODEN/RHINOW, 298 ff.; SALADIN, 157. Anders die Begrifflichkeit bei TOBIAS JAAG, der verwaltungsrechtliche Sanktionen generell als "repressive Massnahmen" bezeichnet und dabei zwischen "exekutorischen Massnahmen", "administrativen Rechtsnachteilen" und "pöna- 146

7 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug rechtmässigen Zustands vor drohender Störung bzw. die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes bezwecken, zielen die repressiven Massnahmen darauf ab, die Betroffenen unter Druck zu setzen, damit diese ihre Pflichten künftig korrekt erfüllen 10. Den exekutorischen Massnahmen ist damit eine restitutive Funktion eigen, während den repressiven Massnahmen präventiver Charakter zukommt, indem sowohl der Pflichtverletzer (Spezialprävention) als auch die Allgemeinheit (Generalprävention) vor künftigen Rechtsverstössen abgehalten werden sollen 11. In dieser Hinsicht kommen die repressiven Massnahmen den Strafen gleich 12. Verwaltungsrechtliche Massnahmen können darin bestehen, dass der betroffenen Person staatlich gewährte Vorteile entzogen oder vorenthalten werden. Zu solchen, als administrative Rechtsnachteile bezeichneten Massnahmen, zählen insbesondere die Rücknahme unrechtmässig erlangter Vorteile, die Verweigerung von Verwaltungsleistungen und der Entzug bzw. Widerruf begünstigender Verfügungen (Bewilligungen, Konzessionen, Subventionen u.a.) 13. Die administrativen Rechtsnachteile verfolgen unterschiedliche Zwecke und lassen sich daher nicht integral den exekutorischen oder repressiven Verwaltungsmassnahmen zuordnen 14. Die Zuordnung hängt vielmehr davon ab, ob der jeweilige administrative Rechtsnachteil auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gerichtet ist (restitutiver Zweck) oder eine abgeschlossene, nicht mehr rückgängig zu machende Rechtsverletzung sanktioniert (repressiv-präventiver Zweck) Was den Entzug von Bewilligungen z.b. den Entzug des Führerausweises betrifft, ergibt sich entsprechend ein differenziertes Bild: Wird eine Bewilligung entzogen, weil deren Voraussetzungen von Anfang an nicht erfüllt waren oder nachträglich weggefallen sind, dient der Entzug der Herstellung des rechtmässigen Zustandes, also einem restitutiven Zweck. Der Bewilligungslen Massnahmen" unterscheidet (JAAG, Sanktionen, 3 ff.; vgl. auch JAAG, Festschrift Trechsel, 152 f.; JAAG, Festschrift Schmid, 561 ff.). TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 32 N 6 ff. Zu den verschiedenen Sanktionszwecken: RÜTSCHE, 102 ff. Jaag spricht deshalb von "pönalen" Sanktionen; vgl. JAAG, Sanktionen, 10. Vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N 1138, 1208 ff., 1219; TSCHANNEN/ ZIM- MERLI/MÜLLER, 32 N 39 ff.; JAAG, Festschrift Trechsel, 154; JAAG, Festschrift Schmid, 567 f.; OGG, 48; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, N 385; GYGI, 332 f.; SALADIN, 156; IMBODEN/RHINOW, 300. Vgl. die Einordnungen in der Lehre: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N 1138; JAAG, Festschrift Trechsel, 163; JAAG, Festschrift Schmid, 562; SALADIN, 157 (Mischform); TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 32 N 39; OGG, 48 f. (Unterart der repressiven Massnahmen). 147

8 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 entzug ist in diesem Fall eine exekutorische Massnahme 15. Erfolgt dagegen der Bewilligungsentzug allein aus dem Grund, dass der Bewilligungsinhaber Pflichten verletzt hat, handelt es sich um eine repressiv-präventive Massnahme. Somit lassen sich die verschiedenen Arten des Führerausweisentzugs im System der Verwaltungsmassnahmen einordnen. Der Sicherungsentzug nach Art. 16d SVG ist darin begründet, dass dem Inhaber des Führerausweises die Fahreignung fehlt. Die in Art. 16d Abs. 1 SVG genannten Gründe für eine fehlende Fahreignung und damit für einen Sicherungsentzug entsprechen exakt den Voraussetzungen für die Erteilung des Führerausweises gemäss Art. 14 Abs. 2 Bst. b d SVG. Der Sicherungsentzug ist damit nichts anderes als der Widerruf einer Bewilligung, weil deren Voraussetzungen nachträglich weggefallen sind oder gar nie gegeben waren. Es handelt sich folglich um eine exekutorische Massnahme, welche die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bezweckt 16. Wird der Führerausweis zu Warnzwecken entzogen, liegt dagegen eine repressive Massnahme vor, da eine schuldhaft begangene Pflichtverletzung als solche (Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften) Grund für den Ausweisentzug ist 17. Mit dem Warnungsentzug soll der betroffene Lenker dazu gebracht werden, sich auf den Schweizer Strassen künftig regelkonform zu verhalten 18. Zugleich senden die Behörden das Signal an alle Verkehrsteilnehmer, dass sich Regelverstösse im Strassenverkehr nicht lohnen und einschneidende Folgen haben können 19. C. Administrativverfahren Ein Fehlverhalten im Strassenverkehr führt regelmässig zu mehreren eigenständigen Verfahren in den Bereichen des Verwaltungs-, Straf- und Zivilrechts. Der Entzug des Führerausweises (Warnungs- oder Sicherungsentzug) erfolgt im Verwaltungsverfahren. Das Bundesgericht spricht auch von "Ad Man spricht dabei gewöhnlich nicht von "Entzug", sondern von "Widerruf" einer Bewilligung. Ebenso HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N 1220; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 32 N 44; JAAG, Sanktionen, 13; GODENZI/HRABEK, 200; JAAG, Festschrift Trechsel, 163. Ebenso HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N 1139; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, 32 N 43; JAAG, Sanktionen, 14; JAAG, Festschrift Trechsel, 155; JAAG, Festschrift Schmid, 572. GODENZI/HRABEK, 200; JAAG, Festschrift Trechsel, 155; SCHAFFHAUSER, Grundriss, N JAAG, Sanktionen, 14; a.m. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, 18 N

9 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug ministrativverfahren" 20 oder seltener von "Administrativmassnahmeverfahren" 21. Besonderes Augenmerk verdient das Nebenher von Administrativmassnahme- und Strafverfahren. Begeht ein Fahrzeuglenker eine Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften, findet typischerweise sowohl ein Strafverfahren als auch ein Administrativverfahren statt. In ersterem wird insbesondere über strafrechtliche Sanktionen nach Art. 90 ff. SVG entschieden, in letzterem über einen Warnungsentzug nach Art. 16 Abs. 2 i.v.m. Art. 16a ff. SVG. Strafverfahren unterliegen in verschiedener Hinsicht höheren rechtsstaatlichen Anforderungen als Verwaltungsverfahren. Daher ist es folgerichtig, dass gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung im Fall einer Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften zuerst das Strafverfahren stattfinden muss und die Verwaltungsbehörde im anschliessenden Administrativverfahren grundsätzlich an den vom Strafrichter festgestellten Sachverhalt gebunden ist. Falls wegen einer strassenverkehrsrechtlichen Widerhandlung ein Strafverfahren eingeleitet wurde oder mit einem solchen zu rechnen ist, hat die Verwaltungsbehörde deshalb mit ihrem Entscheid zuzuwarten, bis das rechtskräftige Strafurteil vorliegt 22. Von den tatsächlichen Feststellungen im Strafurteil darf die Verwaltungsbehörde nur ausnahmsweise abweichen, und zwar in folgenden Fällen: (1) Die Behörde stellt Tatsachen fest, die dem Strafrichter unbekannt waren oder die er nicht beachtet hat; (2) die Behörde erhebt zusätzliche Beweise, deren Würdigung zu einem anderen Entscheid führt; (3) die Beweiswürdigung durch den Strafrichter steht in klarem Widerspruch zu den feststehenden Tatsachen; (4) der Strafrichter hat bei der Rechtsanwendung auf den Sachverhalt nicht sämtliche Rechtsfragen abgeklärt, insbesondere die Verletzung bestimmter Verkehrsregeln übersehen 23. Demgegenüber ist die Verwaltungsbehörde in Bezug auf die Rechtsanwendung nicht an die rechtliche Qualifikation des Sachverhaltes durch das Strafurteil gebunden. Etwas anderes gilt nur, wenn die rechtliche Würdigung sehr stark von der Beurteilung von Tatsachen abhängt, die der Strafrichter besser Z.B. BGE 102 Ib 290, E. 2a ff., 293; 121 II 22, E. 3c, 27; 136 I 345, E. 6.4, 350. Z.B. BGE 133 II 331, Sachverhalt 333; BGer, , 1C_540/2011, E. 1. BGE 119 Ib 158, E. 2c, 160 ff. BGE 105 Ib 18, E. 1a, 19 f.; 109 Ib 203, E. 1, 204; 119 Ib 158, E. 3c/aa, 163 f.; 123 II 97, E. 3c/aa, 103 f.; 124 II 103, E. 1c/aa, 106; BGer, , 1C_555/2008, E. 3.1; , 1C_424/2008, E. 3.1; , 1C_585/2008, E

10 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 kennt als die Verwaltungsbehörde, was etwa dann der Fall ist, wenn er den Beschuldigten persönlich einvernommen hat 24. III. Der Führerausweisentzug zu Warnzwecken A. Anwendung strafrechtlicher Grundsätze 1. Strafähnlicher Charakter oder Strafe? Der Warnungsentzug zielt in den Worten des Bundesgerichts darauf ab, "den Fahrzeuglenker, der schuldhaft Verkehrsregeln verletzt hat, zu mehr Sorgfalt und Verantwortung zu erziehen und ihn dadurch von weiteren Verkehrsdelikten abzuhalten" 25. Davon ausgehend qualifiziert das Bundesgericht den Warnungsentzug als "eine der Strafe ähnliche, aber dennoch von ihr unabhängige Verwaltungsmassnahme, welche primär die Erziehung des fehlbaren Fahrzeuglenkers im Interesse der Verkehrssicherheit und nicht dessen Bestrafung bezweckt" 26. In der Lehre wird demgegenüber die Auffassung vertreten, dass der Warnungsentzug auch repressive Funktion hat und daher in der Sache eine Strafe darstellt 27. Dem Bundesgericht ist insofern zuzustimmen, als der Warnungsentzug als administrativer Rechtsnachteil (Bewilligungsentzug) dem System der Verwaltungssanktionen zuzuordnen ist. In der Sache weist jedoch der Warnungsentzug als Sanktion alle Merkmale einer Strafe auf: Erstens dient der Warnungsentzug wie die Strafe präventiven Zwecken. Mit der Massnahme soll nicht nur der Lenker gebessert (Spezialprävention bzw. Resozialisierung), sondern auch die Allgemeinheit davon abhalten werden, Verkehrsregelverletzungen zu begehen (Generalprävention bzw. Abschreckung) 28. Zweitens knüpft der Warnungsentzug an Tatbestände an, die mit den Straftatbeständen nach Art. 90 ff. SVG teilweise deckungsgleich sind 29. Drittens ist die Dauer des Warnungsentzugs wie bei der Strafzumessung grundsätzlich nach der Schwere des Verschuldens festzusetzen, und ein Rückfall kann zu einer län BGE 124 II 103 E. 1c/bb, 106 f.; BGer, , 6A.1/2001, E. 3a. BGE 131 II 248, E. 4, 250. Vgl. dazu bereits BBl 1955 II 23. BGE 133 II 331, E. 4.2, 336 mit weiteren Hinweisen (Hervorhebung durch die Autoren). HANS SCHULTZ, Rechtsprechung und Praxis im Strassenverkehr in den Jahren , Bern 1979, 89 f.; GAUTHIER, 257 ff. mit Hinweisen; WEISSENBERGER, SJZ, 459; HÄRRI, 126; STAUFFER, 148 ff. BGE 122 II 180, E. 5a, 182 f.; 123 II 225, E. 2a/bb, 228; SCHAFFHAUSER, Grundriss, N 2236; WEISSENBERGER, SJZ, 459; JAAG, Festschrift Trechsel, 155; GODENZI/ HRABEK, 200. WEISSENBERGER, SJZ,

11 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug geren Entzugsdauer führen 30. Und viertens wird mit dem Warnungsentzug der fehlbaren Person in Reaktion auf eine abgeschlossene Rechtsverletzung ein Übel zugefügt, womit der Massnahme auch eine der Strafe entsprechende Vergeltungsfunktion zukommt 31. Der Warnungsentzug ist somit eine Verwaltungssanktion, die einer Strafe gleichkommt, also eine Verwaltungssanktion mit Strafcharakter. Das hat zur Folge, dass die rechtsstaatlichen Grundsätze des Strafrechts und des Strafprozessrechts auf den Warnungsentzug analoge Anwendung finden müssen. Wie anschliessend zu zeigen ist, hat die Rechtsprechung diesen Schritt auch weitgehend wenn auch nicht ganz vollzogen. 2. Analoge Anwendung des Strafrechts Zunächst wendet die Rechtsprechung verschiedene Normen des materiellen Strafrechts auf den Warnungsentzug analog an. Dazu gehört der Grundsatz der lex mitior nach Art. 2 Abs. 2 StGB 32, wonach das neuere Recht gilt, wenn es für den Betroffenen das mildere darstellt 33. Weiter finden die Konkurrenzbestimmungen gemäss Art. 49 StGB analoge Anwendung, wenn mehrere Gründe für einen Warnungsentzug zusammentreffen 34. Schliesslich hat die Rechtsprechung auch eine analoge Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsregeln 35 und der Bestimmungen über den Notstand nach Art. 17 und 18 StGB 36 bejaht. Für den Warnungsentzug ist sodann die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu den Rechtsfolgen wegen Verletzung des Beschleunigungsgebots in Strafverfahren von Bedeutung 37. Danach ist die Dauer des Warnungsentzugs angemessen herabzusetzen, wenn das Administrativverfahren übermässig lange gedauert hat und sich der Betroffene während dieser Zeit keine Verkehrsregelverletzungen mehr zu Schulden hat kommen lassen 38. Dabei darf aber die gesetzlich vorgesehene Mindestentzugsdauer grundsätzlich nicht unterschrit BGE 120 Ib 504, E. 4b, 507. Vgl. STAUFFER, 159; WEISSENBERGER, SJZ, 459. Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937, SR BGE 104 Ib 87, E. 2, 89 f. Noch zu Art. 68 astgb: BGE 108 Ib 258, E. 2a, 259 f.; 113 Ib 53, E. 3, 56; 116 Ib 151, E. 3c, 153; 120 Ib 54, E. 2a, 57. BGE 127 II 297, E. 3d, 300 mit Hinweisen; BGer, , 1C_65/2007, E BGer, , 6A.58/1992; , 6A.28/2003, E. 2.2; PERRIN MICHEL, Délivrance et retrait du permis de conduire, Fribourg 1982, 120; HÄRRI, 126. Grundlegend BGE 117 IV 124, E. 4, 127 ff. BGE 120 Ib 504, E. 4e, 510; 127 II 297, E. 3b ff.,

12 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 ten werden 39. Einzig bei einer aussergewöhnlich schweren Verletzung des Beschleunigungsgebots, der nicht in anderer Weise Rechnung getragen werden kann, darf nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ausnahmsweise gänzlich auf eine Massnahme verzichtet werden Strafrechtliche Anklage (Art. 6 EMRK) Art. 6 EMRK gewährleistet jeder Person das Recht auf ein faires Verfahren in Bezug auf Streitigkeiten über ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage. Die in Art. 6 EMRK statuierten Verfahrensgarantien sind wenn auch nicht ganz deckungsgleich in der schweizerischen Bundesverfassung niedergeschrieben worden, und zwar in Art. 29, 30 und 32 BV. Das Bundesgericht ist in einem Urteil von 1995 zum Schluss gekommen, dass der Warnungsentzug aufgrund seines strafähnlichen Charakters als Entscheid über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu qualifizieren ist 41. Das Gericht nahm dabei Bezug auf das EGMR-Urteil Öztürk gegen Deutschland von In diesem Urteil wurde eine Ordnungswidrigkeit im Sinne der deutschen Strassenverkehrsordnung, die eine Busse von gerade mal 60 DM nach sich zog, als strafrechtliche Widerhandlung im Sinne von Art. 6 EMRK gewürdigt 42. Der Gerichtshof begründete seine Auffassung damit, dass eine strafbare Handlung nicht notwendigerweise von einer bestimmten Schwere sein muss, um von Art. 6 Ziff. 1 EMRK erfasst zu werden. Entscheidend war für den Gerichtshof der abschreckende (präventive) und zugleich vergeltende (repressive) Zweck der Sanktion. Zudem war von Bedeutung, dass sich Verkehrsregeln an jedermann richten und nicht nur wie namentlich das Disziplinarrecht an Personengruppen mit einem bestimmten Status 43. Mit dem Urteil Öztürk vs. Deutschland präzisierte der Gerichtshof die Kriterien für das Vorliegen einer strafrechtlichen Anklage, welche er im Urteil En BGE 135 II 334, E. 2.2, 336. Sodann BGer, , 1C_275/2007, E. 4.5; , 6A.61/2006, E. 4.3 f., in: JdT 2007 I 502; , 6A.38/2006, E , in: JdT 2006 I 412 je mit Hinweisen. Anders noch das alte Recht vor der Revision per ; vgl. BGE 120 Ib 504, E. 4e, 510; 124 II 103, E. 2a und b, 108 f.; 127 II 297, E. 3d, 300. BGer, , 1C_130/2009, E Vgl. auch WEISSENBERGER, KommSVG, Art. 16, N 12. BGE 121 II 22. EGMR, , No. 8544/79, Öztürk/Deutschland, 50. EGMR, , No. 8544/79, Öztürk/Deutschland,

13 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug gel gegen Niederlande von 1976 erstmals entwickelt hatte 44. Mittlerweile, im Entscheid Nilsson gegen Schweden von 2005, hat der Gerichtshof explizit festgehalten, dass ein Führerausweisentzug, der im Anschluss an eine strafrechtliche Verurteilung wegen Verkehrsregelverletzungen erfolgt, eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt 45. Die Qualifikation des Warnungsentzugs als strafrechtliche Anklage führt dazu, dass im entsprechenden Administrativverfahren neben den allgemeinen Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK auch die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK sowie die besonderen Verfahrensrechte des Beschuldigten nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK zur Anwendung kommen. Die von einem Warnungsentzug betroffene Person kann demnach verlangen, dass der Entscheid der Verwaltungsbehörde durch ein Gericht im Sinne von Art. 6 EMRK überprüft wird 46. Das entsprechende Gerichtsverfahren hat den Prinzipien der Öffentlichkeit und Mündlichkeit zu genügen 47. Weiter muss bereits im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren die Unschuldsvermutung beachtet werden. Von Bedeutung ist vor allem das aus der Unschuldsvermutung resultierende Schweigerecht (nemo tenetur se ipsum accusare), wonach eine beschuldigte Person im Verfahren nicht zur aktiven Mitwirkung und damit zur Selbstbelastung gezwungen werden darf 48. Die im Verwaltungsverfahren üblicherweise geltenden Mitwirkungspflichten der Parteien müssen insoweit zurücktreten 49. Ferner ist Personen, denen ein Warnungsentzug droht und die der Verfahrenssprache nicht mächtig sind, aufgrund von Art. 6 Ziff. 3 Bst. e EMRK ein unentgeltlicher Dolmetscher zur Seite zu stellen EGMR, , No. 5100/71 u.a., Engel/Niederlande, 82. EGMR, , No /01, Nilsson/Schweden, 333. Sodann bereits EGMR, , No. 152, R.T./Schweiz, GODENZI/HRABEK, 22. BGE 121 II 22, E. 4c, 27 f.; 121 II 219, E. 2a, 221; KLEY, 113. Vgl. explizit Art. 14 Ziff. 3 Bst. g UNO-Pakt II. Zum Schweigerecht als Ausfluss der Unschuldsvermutung sodann BGE 130 I 126, E. 2.1, 128 f.; 131 IV 36, E. 3.1 f., 40 ff.; je mit Hinweisen. Dazu HÄNER, 23; ROTH SIMON, Das Verhältnis zwischen verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflichten und dem Grundsatz "nemo tenetur se ipsum accusare", in: ZStrR 129/2011, 296 ff.; BENEDICK GILLES, Das Aussagedilemma in parallelen Verfahren, in: AJP 2011, 169 ff. Ebenso KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, N 275; BGE 105 Ib 117, E. 1a, 117. KLEY, 131 f. 153

14 Strassenverkehrsrechts-Tagung Anwendung von ne bis in idem? a) Bisherige Praxis des Bundesgerichts Das Verbot der doppelten Strafverfolgung wegen derselben Tat (ne bis in idem) ist ein zentraler rechtsstaatlicher Grundsatz. Jedes Strafverfahren ist mit Belastungen und Unsicherheiten verbunden, welche der beschuldigten Person in derselben Sache nicht mehr als einmal zugemutet werden dürfen 51. Auf völkerrechtlicher Ebene ist der Grundsatz ne bis in idem in Art. 4 Ziff. 1 Zusatzprotokoll Nr. 7 zur EMRK sowie Art. 14 Ziff. 7 UNO-Pakt II verankert 52. Angesichts des Strafcharakters des Warnungsentzugs drängt sich die Frage auf, ob der Dualismus von Administrativverfahren und Strafverfahren mit dem Verbot der doppelten Strafverfolgung vereinbar ist. Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil von 1999 dahingehend geäussert, dass der Verfahrensdualismus des schweizerischen Strassenverkehrsrechts vor dem Grundsatz ne bis in idem standhält 53. Für das Bundesgericht war ausschlaggebend, dass weder der Strafrichter noch die für den Warnungsentzug zuständige Verwaltungsbehörde den Sachverhalt unter Einbezug aller rechtlichen Gesichtspunkte würdigen. Während der Strafrichter den Sachverhalt nur mit Blick auf die relevanten Strafbestimmungen (Art. 90 ff. SVG) beurteilt, wendet die Verwaltungsbehörde einzig die Regelungen zum Warnungsentzug (Art. 16 ff. SVG) auf den Sachverhalt an. Die Beurteilungskompetenzen der beiden Behörden sind mithin je beschränkt, und nur beide Behörden zusammen können den Sachverhalt in seiner Gesamtheit unter allen rechtlichen Gesichtspunkten beurteilen. Aus diesem Grund lag gemäss Bundesgericht keine doppelte Strafverfolgung vor 54. Diese höchstrichterliche Auffassung ist in der Lehre mit Verweis auf den pönalen Charakter des Warnungsentzugs kritisiert worden 55. Das Bundesgericht hat der Kritik Rechnung getragen und den Gesetzgeber auf die problemati Zum Schutzzweck des Verbots der doppelten Strafverfolgung JÜRG-BEAT ACKER- MANN/STEFAN EBENSPERGER, Der EMRK-Grundsatz "ne bis in idem" Identität der Tat oder Identität der Strafnorm?, in: AJP 1999, 823 ff.; JÜRG-BEAT ACKERMANN, Artikel 6 EMRK und Artikel 4 des 7. Zusatzprotokolls; insbesondere die Garantie ne bis in idem, in: Daniel Thürer (Hrsg.), EMRK: Neuere Entwicklungen, Zürich 2005, 31 ff.; WOLFGANG WOHLERS, in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber (Hrsg), Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Zürich 2010, Art. 11, N 1 ff. Vgl. zu den völker- und verfassungsrechtlichen Grundlagen von ne bis in idem BGE 116 IV 262, E. 3a, 264 ff.; 120 IV 10, E. 2b, 12 f.; 125 II 402, E. 1b, 404. BGE 125 II 402, E. 1b, 404 f. BGE 125 II 402, E. 1b, 404 f. GAUTHIER, 257 ff.; WEISSENBERGER, SJZ, 459; STAUFFER, 148 ff. 154

15 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug sche Doppelspurigkeit hingewiesen. In seinem Geschäftsbericht von 2010 hielt das Bundesgericht fest, dass die Rechtssuchenden aus nachvollziehbaren Gründen das Nebenher von Straf- und Administrativverfahren nicht verstehen würden, da der Führerausweisentzug wie eine Strafe für ein Fehlverhalten im Strassenverkehr empfunden werde und doppelte Verfahrenskosten entstünden. Weiter hat das Bundesgericht zu bedenken gegeben, dass es in Anbetracht des neuen EGMR-Urteils Zolotoukhin gegen Russland von fraglich sei, ob die bestehende Doppelspurigkeit mit dem Grundsatz ne bis in idem noch vereinbar sei 57. b) Bundesgerichtsentscheid von 2011 Wenige Zeit später, in einem Urteil vom 26. September 2011, hätte das Bundesgericht die Möglichkeit gehabt, auf eine Beschwerde gegen einen Warnungsentzug hin eine Verletzung des Verbots der doppelten Strafverfolgung zu bejahen. Ein Automobilist überschritt auf der Autobahn die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 32 Stundenkilometer und wurde dafür zunächst von der Strafbehörde mit 600 Fr. und anschliessend von der Verwaltungsbehörde mit einem Führerausweisentzug von einem Monat sanktioniert. Das Bundesgericht hielt indessen an der bisherigen Rechtsprechung fest und kam zum Schluss, dass der Verfahrensdualismus im Strassenverkehrsrecht keine Verletzung von ne bis in idem darstellt 58. Zur Begründung führte das Bundesgericht zunächst an, dass Verwaltungsbehörden im Administrativverfahren grundsätzlich an die Sachverhaltsfeststellungen des Strafrichters gebunden seien 59. Darauf folgte eine Auseinandersetzung mit dem EGMR-Urteil Zolotoukhin gegen Russland. Der Gerichtshof hielt in diesem Urteil in grundlegender Weise fest, dass der Ausdruck "idem" (gleiche Straftat) nicht mit Blick auf die rechtliche Qualifikation einer Tat, sondern mit Blick auf den Sachverhalt (wesentlich gleiche Tatsachen) zu verstehen sei 60. Das Bundesgericht stellte sich jedoch auf den Standpunkt, dass das EGMR-Urteil Zolotoukhin gegen Russland anders gelagert sei als die zu beurteilende strassenverkehrsrechtliche Streitsache: Im fraglichen EGMR- Urteil sei es darum gegangen, dass derselbe Sachverhalt zweimal vom selben EGMR, , No /03, Zolotukhin/Russland. Geschäftsbericht 2010 des Bundesgerichts, 17. BGE 137 I 363, E. 2.3 ff., 366 ff. BGE 137 I 363, E , 368. EGMR, , No /03, Zolotukhin/Russland, 82: "Accordingly, the Court takes the view that Article 4 of Protocol No. 7 must be understood as prohibiting the prosecution or trial of a second "offence in so far as it arises from identical facts or facts which are substantially the same.". 155

16 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 Gericht mit denselben Sanktionsbefugnissen beurteilt worden war 61. Demgegenüber würden Strafen und Administrativmassnahmen wegen Widerhandlungen im Strassenverkehr von zwei verschiedenen Behörden mit je unterschiedlichen Beurteilungskompetenzen verhängt. Zur Abstützung seines Entscheids berief sich das Bundesgericht auf den EGMR-Entscheid Nilsson gegen Schweden von 2005 sowie auf einen älteren Entscheid R.T. gegen Schweiz von 2000, wo der Gerichtshof das Nebeneinander von strafrechtlicher Sanktion und administrativem Führerausweisentzug als zulässig erachtete 62. Das Bundesgericht wies zudem darauf hin, dass der Bundesrat schon zweimal mit Vernehmlassungsvorlagen, welche den Verfahrensdualismus im Strassenverkehrsrecht beenden wollten, gescheitert war 63. Das erste Mal war dies 1999 der Fall, als der Bundesrat im Rahmen der Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches dem Strafrichter die Kompetenz zum Führerausweisentzug übertragen wollte 64. Keine politische Chance hatte auch die im Jahr 2010 im Zusammenhang mit dem Handlungsprogramm "Via sicura" vorgebrachte Idee, Verkehrsgerichte zu schaffen, welche im Fall von Verkehrsregelverletzungen für die Verhängung der Gesamtfolgen zuständig gewesen wären 65. c) Wie weiter? Angesichts dieses kürzlich ergangenen bundesgerichtlichen Verdikts und der fehlenden politischen Akzeptanz ist kaum realistisch, dass der Dualismus zwischen Straf- und Verwaltungsverfahren bei Verkehrsregelverletzungen in absehbarer Zeit durch ein monistisches Modell abgelöst wird es sei denn, der EGMR würde eine Verletzung von ne bis in idem feststellen. Um vorderhand die mit dem Verfahrensdualismus verbundenen negativen Konsequenzen zumindest etwas abzumildern, wäre zu überlegen, ob nicht Straf- und Verwaltungsverfahren besser koordiniert werden könnten. Denkbar wäre ein systematisch organisierter Informationsaustausch zwischen den Behörden. Danach würde der Strafrichter seine Sachverhaltsfeststellung und rechtliche Beurteilung der Strafbarkeit der Verwaltungsbehörde mitteilen, damit diese in Kenntnis davon über einen Warnungsentzug entscheiden kann BGE 137 I 363, E. 2.4, 369. EGMR, , No /01, Nilsson/Schweden, 333; EGMR, , No. 152, R.T./Schweiz, BGE 137 I 363, E. 2.4, 369 f. Vgl. BBl ff. Vgl. Botschaft zu Via sicura, Handlungsprogramm des Bundes für mehr Sicherheit im Strassenverkehr vom 20. Oktober 2010, BBl 2010,

17 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug Die Verwaltungsbehörde würde dann wiederum die geplante Verfügung dem Strafrichter übermitteln, welcher in Kenntnis des Warnungsentzugs die Strafe bemessen kann 66. Die Verfügung liesse sich dann sofort eröffnen, wenn das Strafurteil rechtskräftig ist 67. Mit einem solchen koordinierten Vorgehen könnte effektiv sichergestellt werden, dass die ausgesprochenen Sanktionen in ihrer Gesamtheit schuldangemessen sind und nicht zu einer verkappten Doppelbestrafung führen 68. So oder so ist die Diskussion über die mit dem Warnungsentzug verbundene Problematik der doppelten Strafverfolgung weiterzuführen. Dabei sollte aber der Blick nicht auf das Gebiet des Strassenverkehrsrechts beschränkt bleiben. Vielmehr ist die Parallelität von Strafen und repressiven Verwaltungssanktionen ein Thema von allgemeiner Bedeutung, das sich in vielen Bereichen des Verwaltungsrechts stellt. Erwähnt sei an dieser Stelle nur das Finanzmarktrecht, wo zu einem Strafverfahren wegen Vermögensdelikten, Geldwäscherei oder anderen Tatbeständen eine Reihe von repressiven Verwaltungssanktionen hinzutreten können wie z.b. ein Berufsverbot 69, die Veröffentlichung einer aufsichtsrechtlichen Verfügung ("Pranger") 70 oder der Entzug einer Bewilligung wegen schwerer Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen 71. Die Rechtswissenschaft ist aufgefordert, die Doppelspurigkeit von Straf- und Verwaltungsverfahren in einem grösseren Kontext zu diskutieren und generalisierbare Lösungen zu entwickeln. Diese können von einer verstärkten Verfahrenskoordination über einen Funktionswandel der Verwaltungsbehörde zu einer Anklagebehörde bis hin zu einer Konzentration von straf- und verwaltungsrechtlichen Beurteilungszuständigkeiten bei einer einzigen Behörde reichen Dabei wäre in der Begründung des Strafurteils im Zusammenhang mit der Strafzumessung explizit auf den vorgesehenen Warnungsentzug hinzuweisen. Wenn allerdings das erstinstanzliche Strafurteil im Rechtsmittelverfahren abgeändert wird, muss die Verwaltungsbehörde die ursprünglich geplante Verfügung unter Umständen neu beurteilen. So die Vorgabe des Bundesgerichts im Zusammenhang mit dem Warnungsentzug nach Verkehrsdelikten im Ausland; vgl. BGE 123 II 464, E. 2a, 466. Art. 33 Bundesgesetz vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG; SR 956.1). Art. 34 FINMAG. Art. 37 Abs. 1 FINMAG. 157

18 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 B. Entzugsgründe 1. Übersicht a) Obligatorischer Entzug Nach altem, bis Ende 2004 in Kraft stehendem Recht kam den Verwaltungsbehörden bei Entscheiden über einen Warnungsentzug ein grosser Ermessensspielraum zu. Bei weniger schweren oder leichten Verkehrsregelverletzungen konnte der Führerausweis entzogen werden (fakultativer Führerausweisentzug). Je nach Schwere des Falles sprach die Administrativbehörde dann entweder einen Ausweisentzug, eine Verwarnung oder gar keine Massnahme aus, was stossende Ungleichheiten mit sich brachte. Um diesem Problem entgegenzuwirken, wurden im Rahmen der Teilrevision des Strassenverkehrsgesetzes von 2001, in Kraft seit 2005, die beiden bisherigen Bestimmungen über die Entzugsgründe 72 und die Entzugsdauer 73 durch Art. 16a 16c SVG ersetzt. Diese Bestimmungen unterscheiden zwischen leichten, mittelschweren und schweren Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften und ordnen jeweils unterschiedlich schwere Konsequenzen (Ausweisentzug oder Verwarnung) an. Dabei schreibt der Gesetzgeber die Konsequenzen zwingend vor, d.h. die Behörden haben diesbezüglich kein Entschliessungsermessen mehr. b) Abstrakte Gefährdung Die meisten der in Art. 16a 16c bis SVG geregelten Entzugstatbestände haben ihren Grund darin, dass durch die Verkehrsregelverletzung die Sicherheit anderer Personen abstrakt gefährdet wird 74. Danach ist für einen Warnungsentzug weder erforderlich, dass infolge der Widerhandlung andere Personen oder Sachen tatsächlich zu Schaden gekommen sind 75, noch wird verlangt, dass durch den Regelverstoss bestimmte Personen konkret gefährdet wurden. Vielmehr genügt es, wenn der Regelverstoss in einem Verhalten besteht, das typischerweise eine Gefahr für die Sicherheit dritter Verkehrsteilnehmer bedeutet Art. 16 asvg. Art. 17 asvg. WEISSENBERGER, KommSVG, vor Art. 16a-c, N 2; GODENZI/HRABEK, 189; MIZEL, ZStR, 38; SCHAFFHAUSER, Grundriss, N Bereits die Botschaft aus dem Jahre 1955 stellte klar, dass es nicht auf den Erfolg, sondern auf die Gefährlichkeit einer Widerhandlung ankommen soll (BBl 1955 II 23). 158

19 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug Die Tatbestände für einen Warnungsentzug, die an eine abstrakte Gefahr anknüpfen, lassen sich in zwei Kategorien unterteilen: Eine Kategorie bilden jene Tatbestände, welche allgemein verlangen, dass durch die Verletzung von Verkehrsregeln eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird (Generalklauseln gemäss Art. 16a, Art. 16b sowie Art. 16c SVG, jeweils Abs. 1 Bst. a). In diesen Fällen ist aufgrund der Sachlage im Einzelfall zu entscheiden, ob von der fraglichen Verkehrsregelverletzung typischerweise eine Gefahr für die Sicherheit anderer ausgeht. Dies ist gemäss Bundesgericht grundsätzlich dann der Fall, wenn die "naheliegende Möglichkeit einer konkreten Gefährdung oder Verletzung" anzunehmen ist 76. Zur anderen Kategorie abstrakter Gefährdungstatbestände gehören gesetzlich genau definierte Widerhandlungen, beispielsweise das Führen eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis (Art. 16b Abs. 1 Bst. c SVG) oder in angetrunkenem Zustand mit einer qualifizierten Blutalkoholkonzentration (Art. 16c Abs. 1 Bst. b SVG). Die genannten abstrakten Gefährdungstatbestände dienen in erster Linie dem Schutz von Leben und Gesundheit der Verkehrsteilnehmer, also öffentlichen Sicherheitsinteressen bzw. dem Schutz von Grundrechten Dritter (Rechte auf Leben und Integrität). Zugleich sorgen diese Tatbestände für die Respektierung und wirksame Durchsetzung der Verkehrsregeln. Daneben sind in Art. 16a-16c bis SVG einige Tatbestände verankert, die überhaupt keine Gefährdungssituation voraussetzen, sondern primär im Dienst der effektiven Rechtsdurchsetzung stehen. Dazu sind namentlich die Vereitelung einer Blut- oder Atemalkoholprobe nach Art. 16c Abs. 1 Bst. d SVG sowie die Fahrerflucht nach Art. 16c Abs. 1 Bst. e SVG zu zählen. Mittelbar geht es aber auch bei diesen Tatbeständen darum, die Verkehrssicherheit auf Schweizer Strassen zu gewährleisten 77. c) Verschulden Neben einer Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften setzt der Warnungsentzug auch wenn dies aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmungen nicht deutlich hervorgeht stets ein Verschulden voraus. Derjenige, der Verkehrsregeln verletzt hat, muss vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt BGE 118 IV 285, E. 3a, 288; 123 IV 88, E. 3a, 92. Vgl. zu den Schutzzwecken des Warnungsentzugs auch die Botschaft von 1999 (Respektierung der Verkehrsregeln und Schutz der Verkehrsteilnehmer), BBl 1999, 4485 f.; ebenso BGE 137 I 363, E. 2.4, 369. Systemwidrig ist der Tatbestand der Entwendung eines Motorfahrzeugs zum Gebrauch (Art. 16b Abs. 1 Bst. d SVG), der in keinem Zusammenhang zur Verkehrssicherheit steht (dazu unten Kap. III.B.3.a). 159

20 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 haben, damit ein Warnungsentzug in Frage kommt 78. Vorsätzlich handelt, wer wissentlich und willentlich Verkehrsregeln verletzt oder zumindest mit der Möglichkeit einer Verletzung rechnet und diese in Kauf nimmt 79. Eine fahrlässige Widerhandlung liegt dann vor, wenn ein Fahrzeuglenker nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet gewesen wäre, die Verkehrsvorschriften zu beachten 80. Besteht die Widerhandlung darin, dass jemand in angetrunkenem Zustand fährt, beziehen sich Vorsatz oder Fahrlässigkeit auf die Angetrunkenheit bei Antritt der Fahrt 81. Schläft ein Lenker am Steuer ein (sog. "Sekundenschlaf"), ist das Verschulden darauf zurückzuführen, dass er auf vorgängig erkennbare Ermüdungserscheinungen nicht Rücksicht genommen hat Leichte Widerhandlung (Art. 16a SVG) a) Gründe für eine leichte Widerhandlung Gemäss Art. 16a Abs. 1 Bst. a SVG begeht eine leichte Widerhandlung gegen die Strassenverkehrsvorschriften, wer für die Sicherheit der anderen Verkehrsteilnehmer eine geringe Gefahr hervorruft und dabei bloss ein leichtes Verschulden an den Tag legt. Wie aus dem Wortlaut der Bestimmung hervorgeht, müssen die geringe Gefahr und das leichte Verschulden kumulativ gegeben sein 83. Unter die leichten Widerhandlungen subsumiert die Rechtsprechung Überschreitungen der zulässigen Höchstgeschwindigkeit innerorts bis zu 20 km/h, ausserorts und auf Autostrassen bis zu 25 km/h sowie auf Autobahnen bis zu 30 km/h 84. Sobald allerdings erschwerende Umstände wie ungünstige Witterungsverhältnisse oder die Nähe zu Schulhäusern hinzukommen, ist nicht mehr zwangsläufig von einer leichten Widerhandlung auszugehen 85. Sodann bewertete das Bundesgericht beispielsweise das Reinigen der Fensterscheibe BGE 105 Ib 118, E. 1, 120 f.; BGE 120 Ib 504, E. 4b, 507; 121 II 22, E. 3b, 26; 129 II 92, E. 2.1, 94 f.; zum neuen Recht: BGer, , 1C_3/2008, E Vgl. Art. 12 Abs. 2 StGB. Vgl. Art. 12 Abs. 3 StGB. BGE 128 II 182, E. 3b, 185. BGE 126 II 206, E. 1a, 208 f. BGE 135 II 138, E , 141; WEISSENBERGER, KommSVG, Art. 16a, N 3 mit Hinweisen; MIZEL, RDAF, 388. Zum alten Recht: BGE 128 II 86, E. 2b, 88; 124 II 475, E. 2a, 477 f.; 123 II 106, E. 2c., 112 f.; 121 II 127, E. 3c, 131; 108 Ib 65, E. 1, 66 f. In 6A.52/2005 vom 2. Dezember 2005 wurde festgestellt, dass diese Rechtsprechung auch auf das neue Recht Anwendung findet. BBl 1999,

21 B. RÜTSCHE/D. WEBER, Führerausweisentzug während eines Abbiegemanövers 86 oder einen Schleuderunfall auf einer mit Schneematsch bedeckten Strasse 87 als leichte Widerhandlungen. Generell ist zu beachten, dass nur das Ausmass der Gefahr und des Verschuldens, nicht aber eine tatsächlich eingetretene Verletzung massgebend sind. Damit ist zu erklären, dass das Überfahren und Mitschleifen eines Unfallopfers auf der Überholspur als leichte Widerhandlung qualifiziert werden konnte 88. Eine leichte Widerhandlung stellt sodann das Fahren in angetrunkenem Zustand dar, solange keine qualifizierte Blutalkoholkonzentration vorliegt und dabei keine anderen Widerhandlungen gegen die Strassenverkehrsvorschriften begangen werden (Art. 16a Abs. 1 Bst. b SVG). Eine Person fährt dann in angetrunkenem Zustand, wenn sie eine Blutalkoholkonzentration von 0,5 oder mehr Gewichtspromillen aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen Blutalkoholkonzentration führt 89. Daraus folgt, dass das Fahren unter Alkoholeinfluss bis zu einer Grenze von 0,49 Promille grundsätzlich erlaubt ist. Lässt sich jedoch nachweisen, dass eine Person ihr Fahrzeug bereits unter 0,5 Promille nicht beherrscht, zieht auch dies eine Administrativmassnahme nach sich 90. Als qualifizierte Blutalkoholkonzentration gilt eine Blutalkoholkonzentration von 0,8 Promille oder mehr 91. Folglich fällt ein Lenker unter Art. 16a Abs. 1 Bst. b SVG, wenn er eine Blutalkoholkonzentration zwischen 0,5 und 0,8 Gewichtspromillen aufweist. b) Folgen der leichten Widerhandlung Einer leichten Widerhandlung folgt im Minimum eine Verwarnung (Art. 16a Abs. 3 SVG). Im Sinne des Kaskadensystems 92 ist der Führerausweis nach einer leichten Widerhandlung mindestens für die Dauer von einem Monat zu entziehen, wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis bereits entzogen war oder eine andere Administrativmassnahme verfügt wurde (Art. 16a Abs. 2 SVG). Dies impliziert, dass gemassregelte Verkehrsteilnehmer BGer, , 6A.40/2002, E BGE 127 II 302, E. 3c f., 303 ff. BGer, , 6A.1/2001, E. 3. Art. 1 Abs. 1 der Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr vom 21. März In Frage kommt in diesem Fall ein Warnungsentzug aufgrund der Generalklausel von Art. 16a, 16b oder 16c Abs. 1 Bst. a SVG (Widerhandlung gegen Art. 31 Abs. 1 SVG). Vgl. auch SCHAFFHAUSER, Die neuen Administrativmassnahmen, 194. Art. 1 Abs. 2 der Verordnung der Bundesversammlung über Blutalkoholgrenzwerte im Strassenverkehr vom 21. März Dazu unten Kap. III.C

22 Strassenverkehrsrechts-Tagung 2012 nach der zweijährigen Bewährungsfrist wieder wie Ersttäter zu behandeln sind. c) Besonders leichte Fälle Von den leichten Fällen sind die besonders leichten Fälle abzugrenzen, bei denen gemäss Art. 16a Abs. 4 SVG auf jegliche Massnahme zu verzichten ist. Ein besonders leichter Fall zeichnet sich dadurch aus, dass durch die Verletzung von Verkehrsregeln eine besonders geringe Gefahr für die Sicherheit anderer in Verbindung mit einem besonders leichten Verschulden vorliegt. Mit anderen Worten braucht es für den besonders leichten Fall eine besondere Geringfügigkeit in Bezug auf die Gefährdung und das Verschulden. Das Bundesgericht orientiert sich für die Auslegung des "besonders leichten Falles" an den Verkehrsregelverletzungen, die im Ordnungsbussenverfahren erledigt werden und ebenfalls keine Administrativmassnahmen nach sich ziehen 93. Hierzu gehören namentlich Geschwindigkeitsübertretungen von innerorts bis 15 km/h, ausserorts und auf Autostrassen bis 20 km/h und auf Autobahnen bis 25 km/h Mittelschwere Widerhandlung (Art. 16b SVG) a) Gründe für eine mittelschwere Widerhandlung Art. 16b Abs. 1 Bst. a SVG definiert als mittelschwere Widerhandlung allgemein eine Verkehrsregelverletzung, durch die eine Gefahr für die Sicherheit anderer hervorgerufen oder in Kauf genommen wird. Hierbei handelt es sich um einen Auffangtatbestand, der immer dann zur Anwendung kommt, wenn nicht alle privilegierenden Elemente einer leichten und nicht alle qualifizierenden Voraussetzungen für eine schwere Widerhandlung gegeben sind 95. Unter die mittelschweren Widerhandlungen im Sinne von Art. 16b Abs. 1 Bst. a SVG subsumiert die Rechtsprechung Geschwindigkeitsübertretungen von 21 bis 24 km/h innerorts, 26 bis 29 km/h ausserorts bzw. auf Autostrassen sowie von 31 bis 34 km/h auf Autobahnen 96. Sodann wurden beispielsweise folgende Verkehrsregelverletzungen als mittelschwere Widerhandlungen eingestuft: Das Überfahren eines Rotlichts 97, der unvorsichtige Spuren BGer, , 1C_406/2010, E Das Ordnungsbussenverfahren ist im Ordnungsbussengesetz vom 24. Juni 1970 (OBG; SR ) sowie in der Ordnungsbussenverordnung vom 4. März 1996 (OBV, SR ) geregelt. Vgl. die Bussenliste in Anhang 1 OBV, Ziff BBl 1999, BGE 126 II 202, E 1a, 204; 128 II 131, E 2a, 132. BGer, , 6A.30/2002, E