NEWSLETTER K A R T E L L R E C H T

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1 NEWSLETTER K A R T E L L R E C H T Ausgabe 1/10 Inhaltsverzeichnis Von der Vergangenheit eingeholt: Konsequenzen einer unterlassenen Fusionskontrolle (LG Köln, Urteil vom 23. Dezember 2009, Az.: 28 O [Kart] 479/08 EPG). Seite 2 Wettbewerbsverbote für Minderheitsgesellschafter (BGH, Urteil vom 23. Juni 2009, Az.: KZR 58/07 Gratiszeitung Hallo) Seite 4 Informationsaustausch unter Wettbewerbern - Ein einziges Treffen reicht für die Haftung (EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009, Az.: C-8/08 T-Mobile Netherlands/Nma) Seite 5 Patentrecht vs. Kartellrecht: BGH benennt Kriterien für kartellrechtliche Rechtfertigung einer Patentverletzung (BGH, Urteil vom 6. Mai 2009, Az.: KZR 39/06 Orange-Book- Standard) Seite 6

2 Von der Vergangenheit eingeholt: Konsequenzen einer unterlassenen Fusionskontrolle LG Köln, Urteil vom 23. Dezember 2009 (Az.: 28 O [Kart] 479/08 EPG) Fehlende Freigabe einer Geschäftserweiterung führt zu unwirksamen Rechtsgeschäften Auswirkungen von Anmeldepflichten auf den Alltag Eine unterlassene Fusionskontrolle kann die Unternehmen bis tief in ihren Alltag hinein verfolgen. Dabei können Fusionskontrollerfordernisse auch jenseits klassischer Transaktionen auftreten und schnell übersehen werden. Ein aktuelles Urteil des Landgerichts Köln zeigt das exemplarisch. In dem Verfahren des LG Köln (Urteil vom 23. Dezember 2009, Az.: 28 O [Kart] 479/08 EPG) stritten die Parteien über die Berechtigung von Mitgliedsunternehmen des Klägers, eines Verbandes von Zeitschriftenverlegern, Informationen und Lichtbilder im Rahmen von sog. elektronischen Programmführern (kurz: EPG) zu nutzen. Die Beklagte, eine urheberrechtliche Verwertungsgesellschaft, hatte dies Mitgliedsunternehmen des Klägers untersagt. Der Kläger machte, in Prozessstandschaft für seine Mitglieder, mit einer negativen Feststellungsklage geltend, dass die Beklagte zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen schon deshalb nicht berechtigt sei, weil die Wahrnehmungsverträge hinsichtlich der streitgegenständlichen EPG-Materialien schwebend unwirksam seien: Zwar sei die Gründung der Beklagten durch die Europäische Kommission im Rahmen der Fusionskontrolle freigegeben worden. Doch bezog sich die damalige Freigabe lediglich auf den in der fusionskontrollrechtlichen Anmeldung bezeichneten Geschäftszweck. Die Erweiterung des Geschäftszwecks der Beklagten um die Verwaltung der streitgegenständlichen Wahrnehmungsverträge hingegen hätte gesondert zur Fusionskontrolle angemeldet werden müssen. Mangels entsprechender Freigabe sei daher die Geschäftserweiterung der Beklagten und damit die Übertragung der streitgegenständlichen Urheberrechte auf die Beklagte nach Art. 7 Abs. 4 der EU-Fusionskontrollverordnung unwirksam. Das LG Köln folgte dieser Argumentation und gab der negativen Feststellungsklage statt. Die Entscheidung des LG Köln zeigt, wie weitreichend sich die Konsequenzen einer unterlassenen Fusionskontrolle im unternehmerischen Alltag auswirken können. Dabei lauern immer wieder versteckte Anmeldepflichten, wie der Fall des LG Köln zeigt, in dem sogar eine fusionskontrollrechtliche Freigabe für die Unternehmensgründung, nicht aber für die spätere Erweiterung des Geschäftszwecks vorlag. NEWSLETTER Kartellrecht Seite 2

3 Praxis Für die Praxis folgt daraus eine erhöhte Wachsamkeit auch bei solchen Transaktionen, die (nur) auf den ersten Blick mit der Fusionskontrolle keine Berührung (zu) haben (scheinen). So können etwa folgende Fallgestaltungen kartellrechtliche Anmeldepflichten begründen, ohne dass sie offensichtlich erscheinen: Änderung des Geschäftszwecks eines Gemeinschaftsunternehmens ( GU ): Erstreckt sich die Tätigkeit des GU auf einen Markt, welcher bei der Anmeldung der Gründung des GU noch nicht berücksichtigt wurde, so kann eine Neuanmeldung erforderlich werden (vgl. den Fall des LG Köln). Erwerb von Minderheitsbeteiligungen: Der Erwerb von Beteiligungen an Unternehmen kann bereits deutlich unter 25% einen anmeldepflichtigen Zusammenschlusstatbestand begründen, wenn damit Einflussmöglichkeiten verbunden sind, die einer 25%-Beteiligung gleichstehen. So haben Bundeskartellamt und Rechtsprechung bei Minderheitsbeteiligungen in allen Größenordnungen - schon ab 1% (!) - eine Anmeldepflicht bejaht (zuletzt bei einem Anteil von 13,75%, vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. November 2008 (VI - Kart 5/08[v] A-Tec). Erwerb von Vermögenswerten: Der Erwerb von wesentlichen Vermögenswerten, mit denen unternehmerisches Potential verbunden ist (z.b. Marken oder Patente, Kundendateien, Maschinenparks, Immobilien) kann eine Anmeldepflicht auslösen (vgl. zuletzt Bundeskartellamt, Entscheidung vom 31. März 2010 (B Fa-148/09; hier wurden langfristige Mietverträge über Ladenstandorte abgeschlossen sowie Lagerbestände, Geschäftskontakte und Mitarbeiter übernommen). NEWSLETTER Kartellrecht Seite 3

4 Wettbewerbsverbote für Minderheitsgesellschafter BGH, Urteil vom 23. Juni 2009 (Az.: KZR 58/07 Gratiszeitung Hallo) Strenge Anforderungen des BGH: Konzentratives Gemeinschaftsunternehmen Bruch mit bisheriger OLG Rechtsprechung Praxis Klarstellung des Bundesgerichtshofs zu den Möglichkeiten und Grenzen von Wettbewerbsverboten für Minderheitsgesellschafter eines Gemeinschaftsunternehmens: Während die Oberlandesgerichte solche Wettbewerbsverbote in den letzten Monaten und Jahren durchweg für kartellrechtswidrig und unwirksam befunden haben, hat der BGH nun klargestellt: Auch zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern können wirksam Wettbewerbsverbote vereinbart werden. Die Anforderungen sind allerdings hoch. Mit Urteil vom 23. Juni 2009 (Az.: KZR 58/07 Gratiszeitung Hallo) hat der BGH die Anforderungen an kartellrechtlich zulässige Wettbewerbsverbote zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern in Gesellschaftsverträgen eines Gemeinschaftsunternehmens ( GU ) präzisiert: Voraussetzung ist zunächst, dass es sich bei der Gesellschaft um ein sogenanntes konzentratives GU handelt, also um ein eigenständig auf einem Markt agierendes Unternehmen, das nicht auf dem selben Markt und auch nicht auf vor- oder nachgelagerten Märkten seiner Muttergesellschaften tätig ist. Um dies festzustellen kann, wie in dem vom BGH entschiedenen Fall, eine genaue Analyse der sachlichen und räumlichen Märkte erforderlich sein (der BGH hatte insoweit an die Vorinstanz zurückverwiesen). Weitere Voraussetzung ist, dass der Minderheitsgesellschafter aufgrund satzungsmäßiger Sonderrechte etwa des Rechts, einen von zwei Geschäftsführern zu stellen maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nehmen kann. Der BGH hatte im Fall einen solchen Einfluss bejaht, weil im Gesellschaftsvertrag ein Einstimmigkeitserfordernis für bestimmte Beschlussgegenstände vorgesehen war, welches es dem Gesellschafter erlaubte, strategische Unternehmensentscheidungen zu blockieren. Noch in einem Urteil vom 17. März 2009 (Az.: 11 U 61/08 [Kart] Musikalienhandel) hatte das OLG Frankfurt ohne vertiefte Prüfung die Kartellrechtswidrigkeit eines Wettbewerbsverbots zu Lasten der drei Kommanditisten einer GmbH & Co. KG mit jeweils einem Geschäftsanteil von 1/3 angenommen. Für die Praxis bedeutet die Entscheidung des BGH, dass im Falle von geplanten Wettbewerbsverboten zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern eines GU neben den Einflussmöglichkeiten dieser Gesellschafter auch sorgfältig analysiert werden muss, ob ein sog. konzentratives GU vorliegt. Wegen der weitreichenden Folgen von Fehleinschätzungen (Unwirksamkeit; Bußgelder) sollten die Ergebnisse der Prüfung gut dokumentiert werden. NEWSLETTER Kartellrecht Seite 4

5 Informationsaustausch unter Wettbewerbern - Ein einziges Treffen reicht für die Haftung EuGH, Urteil vom 4. Juni 2009 (Az.: C-8/08 T-Mobile Netherlands/Nma) Grundsatz Vermutung bei Teilnahme Praxis Einmal ist keinmal? Nicht beim Europäischen Gerichtshof! Der EuGH hat klargestellt: Schon ein einmaliges Treffen zwischen Wettbewerbern, auf dem sensible Informationen ausgetauscht werden, begründet die Vermutung für die Teilnahme an einem Kartell! Für die Praxis folgt daraus: Schon beim geringsten Anzeichen eines kartellrechtwidrigen Gesprächs muss eine deutliche Distanzierung erfolgen. Der EuGH hat mit seinem Urteil vom 4. Juni 2009 (Az.: C-8/08 T- Mobile Netherlands/Nma) die Haftungsrisiken bei Informationsaustauschen zwischen Wettbewerbern noch einmal klargestellt. Grundsätzlich gilt: Im Rahmen des Informationsaustausches zwischen Wettbewerbern nimmt die Rechtsprechung ein wettbewerbswidriges Verhalten insbesondere dann an, wenn durch ihn die Ungewissheit über das Marktgeschehen verringert oder beseitigt und damit der Wettbewerb zwischen den sich austauschenden Unternehmen beeinträchtigt wird. Zwar müssen die Kartellbehörden beweisen, dass der Informationsaustausch auch tatsächlich das Verhalten der Unternehmen beeinflusst hat, so der EuGH in dem Verfahren. Jedoch bestehe eine Vermutung, dass die an der Abstimmung beteiligten und weiterhin auf dem Markt tätigen Unternehmen die mit ihren Wettbewerbern ausgetauschten Informationen bei der Festlegung ihres Marktverhaltens berücksichtigen. Dies gelte umso mehr, wenn die Abstimmung während eines langen Zeitraums regelmäßig stattfinde. Aber sie sei auch für einen Fall wie den vorlegenden anzuwenden, bei dem Informationen lediglich im Rahmen eines einzigen Treffens ausgetauscht wurden. Für die Praxis folgt daraus: Bei jedem Treffen von Wettbewerbern untereinander in Branchenverbänden etwa, oder auf Messen müssen die Mitarbeiter strikt darauf achten, ob sensible Informationen, etwa zu Preisen, Kunden, Produktinnovationen, ausgetauscht werden. Bei kleinsten Anzeichen in dieser Richtung sollten die Mitarbeiter explizit protestieren, den Protest ggf. zu Protokoll geben und Notfalls das Treffen verlassen. Der EuGH hat bereits frührer entschieden, dass ein passives Verweilen trotz inneren Vorbehalts zur Vermutung der Teilnahme führt. NEWSLETTER Kartellrecht Seite 5

6 Patentrecht vs. Kartellrecht: BGH benennt Kriterien für kartellrechtliche Rechtfertigung einer Patentverletzung BGH, Urteil vom 6. Mai 2009 (Az.: KZR 39/06 Orange-Book-Standard) Der Bundesgerichtshof formuliert erstmals konkrete Kriterien für den kartellrechtlichen Zwangslizenzeinwand, der im Patentverletzerprozess geltend gemacht werden kann. Der BGH hat dies in seinem Urteil vom 6. Mai 2009 (Az.: KZR 39/06 Orange-Book-Standard) für eine Fallgestaltung entschieden, nach welcher der Patentinhaber als marktbeherrschendes Unternehmen zwar Dritten Lizenzen gewährt hatte, jedoch nicht dem Lizenzpetenten; dennoch nutzte dieser die patentierte Erfindung. Der BGH knüpfte diesen Zwangslizenzeinwand jedoch an enge Voraussetzungen: Der Lizenzpetent muss dem Patentinhaber ein unbedingtes, annahmefähiges Angebot unterbreiten, welches alle Bedingungen enthält, die ein entsprechender Lizenzvertrag normalerweise vorsieht; Der Lizenzpetent muss, wenn er den Gegenstand des Patents bereits benutzt, bevor der Patentinhaber sein Angebot angenommen hat, diejenigen Verpflichtungen einhalten, die der abzuschließende Lizenzvertrag an die Benutzung des lizenzierten Gegenstandes knüpft. Dies bedeutet insbesondere, dass der Lizenzpetent die sich aus dem Vertrag ergebenden Lizenzgebühren (im Moment der Benutzung der Erfindung) zahlen oder die Zahlung sicherstellen muss. Der Lizenzpetent darf also nicht nur seinen vertraglichen Rechten, sondern muss auch seinen vertraglichen Pflichten "vorgreifen". Praxis In der Praxis sollten sich Unternehmen, die vom Patentinhaber keine Lizenz erhalten und sich auf den Zwangslizenzeinwand stützen wollen, sehr gut überlegen, ob sie wirklich sehenden Auges eine Patentverletzung begehen und sich auf die Kriterien des BGH berufen. Denn die vom BGH gesetzten Hürden sind sehr hoch und dürften oft nicht realisierbar sein. Wenn die Zeit reicht, kann eine bessere Alternative darin liegen, zunächst eine Lizenzerteilung einzuklagen. NEWSLETTER Kartellrecht Seite 6

7 Autoren und Ansprechpartner Für Rückfragen und eine detaillierte Darstellung kartellrechtlicher Themen stehen wir gerne zu Ihrer Verfügung. Dr. Anselm Grün, Rechtsanwalt Tel. +49 (0) Dr. Bastian Mehle, Rechtsanwalt Tel. +49 (0) Martina Walter, LL.M., Rechtsanwältin Tel. +49 (0) Prof. Dr. Patrick Ostendorf, LL.M., Of Counsel Professor am Fachbereich "Wirtschaft und Gesundheit" der Fachhochschule Bielefeld NEWSLETTER Kartellrecht Seite 7

8 Standorte Grafenberger Allee Düsseldorf Tel. +49 (0) Fax +49 (0) Am Weidendamm 1A Berlin Tel. +49 (0) Fax. +49 (0) Rechte / Disclaimer Dieser Newsletter ist urheberrechtlich geschützt, alle Rechte vorbehalten. Titelphoto Tomas Bercic/ melhi, istockphoto Der Newsletter beinhaltet keinen Rechtsrat. Alle Informationen sind sorgfältig recherchiert, geben die Rechtslage aber nur auszugsweise und abstrakt wieder (Stand Mai 2010). Sie können daher eine individuelle Beratung durch einen Rechtsanwalt nicht ersetzen. Impressum Name und Rechtsform: Orth Kluth Rechtsanwälte, Sozietät. Liste der Partner und angestellten Rechtsanwälte sowie weitere Pflichtangaben befinden sich auf Zuständige Rechtsanwaltskammern: Düsseldorf und Berlin. Anschriften der Kammern bei der Bundesrechtsanwaltskammer ( Soweit nicht anders angegeben, sind alle Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Bundesrepublik Deutschland zugelassen und haben die Berufsbezeichnung Rechtsanwalt in Deutschland erworben. Die maßgeblichen berufsrechtlichen Regelungen sind u.a. die Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), die Berufsordnung (BORA), die Fachanwaltsordnung (FAO), das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) und die Berufsregeln der Rechtsanwälte der Europäischen Union (einsehbar unter Umsatzsteuer-Identifikations- Nr.: DE Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Anselm Grün. NEWSLETTER Kartellrecht Seite 8