Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)

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1 Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) Verfassung - Gläubigerschutz - Alternativen Von Melanie Spies Duncker & Humblot Berlin

2 Inhaltsverzeichnis 1 Einführung 25 A. Verbreitung der 1 -Euro-Gesellschaften 26 B. GmbH-Reform Das Gesetz zur Modernisierung des GmbH- Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) 27 C. Die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder UG (haftungsbeschränkt)" 28 I. Legislatorische Ausgestaltung 28 II. Gesetzgeberische Intention 28 III. Genialer Überraschungscoup" oder Quadratur des Kreises"? - Erste Reaktionen auf die neue Rechtsformvariante 30 D. Gang der Darstellung 34 Erstes Kapitel Die Entstehungsgeschichte der Unternehmergesellschaft 37 2 Alternativkonzepte zur Unternehmergesellschaft 37 A. Personengesellschaftliche Ansätze 38 I. Die Personengesellschaft mit beschränkter Haftung (PmbH) Konzeption Beweggründe Stellungnahme 42 a) Bedenken gegen die konkrete Ausgestaltung des Entwurfs.. 42 b) Grundsätzliche Zweifel an der Konzeption einer Personengesellschaft mit beschränkter Haftung 43 aa) Steuerlicher Hintergrund 43 bb) Systematische Bedenken 44 cc) Überzeichnung der Bedeutung der LLP/LLC Fazit 47 II. Die KG-Modelle" Die einzelnen Konzeptionen 48 a) Die Handelsgesellschaft auf Einlagen" als Vorläufer der neuen KG-Modelle 48 b) Leipziger Entwurf" - Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung 51 c) Übertragung der KG-Struktur auf die GmbH 53

3 12 Inhaltsverzeichnis 2. Stellungnahme 55 a) Vorzüge der KG-Modelle 55 b) Nachteile der KG-Modelle 55 aa) Allgemeine Problemfelder 55 (1) Kein verbesserter Gläubigerschutz 55 (2) Systemkonformität 56 bb) Besonderheiten der einzelnen Modelle 56 (1) Lediglich Mehrpersonengründungen möglich 56 (2) GmbH-light" 57 III. Der Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung (EmbH) Konzeption Stellungnahme 60 a) Positive Aspekte 60 b) Kritik an der konkreten Ausgestaltung 61 c) Konzeptionelle Bedenken 62 B. Kapitalgesellschaftliche Konzepte 64 I. Entwurf eines Gesetzes zur Vereinfachung der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GVGG)" Konzeption Stellungnahme 66 II. Die flexible Kapitalgesellschaft ( FlexCap") Konzeption Stellungnahme 67 III. Die Unternehmensgründergesellschaft (UGG) Konzeption Stellungnahme 73 a) Positive Aspekte 73 b) Mängel in der konkreten Ausgestaltung 74 c) Konzeptionelle Bedenken 75 C. Conclusio 75 3 Bedarf für eine neue Rechtsform(-variante) 76 A. Ausländische Vorreiter 77 B. Große" oder kleine" Reform 77 I. Ablösung der alten" GmbH Schaffung einer GmbH-light"? Die kleine eg" als bestehende Alternative zur UG 79 II. Schaffung einer zusätzlichen Rechtsform Entscheidungsfaktoren bei der Rechtsformwahl Unterschiedlichkeit der Bedürfhisse 82

4 Inhaltsverzeichnis Risikolastigkeit der Limited-Gründung und erhöhter Beratungsbedarf Rechtssicherheit und Rechtsdurchsetzung Klientel Verhinderung einer Flucht aus der Rechtsordnung" Verdrängung der GmbH? 86 C. Bedeutung der UG für das Ansehen der GmbH 87 I. Kapitalstruktur, Diversität der Gesellschaftsformen und Ansehen II. Informatorischer Charakter des Rechts 88 III. Selektionsmöglichkeit durch Diversität 89 D. Conclusio 90 Zweites Kapitel Die Unternehmergesellschaft 93 Erster Abschnitt Das Wesen der Unternehmergesellschaft 93 4 Die Rechtsnatur als Rechtsformvariante 94 A. Selbsteinschätzung des Gesetzgebers 94 B. Kritik und Stellungnahme 95 C. Ausländische Vorreiter 95 D. Conclusio 96 5 Benutzerkreis 96 A. Leitlinien des Gesetzgebers 96 I. Zeit für Gründer - GmbH-Reform" 96 II. Verbesserung des Gründungsklimas" 98 III. Think small first"-ansatz 100 B. UG nicht nur Gründergesellschaft" 102 I. Diversität der Zielgruppen 102 II. Dauer der Gesellschaft Rechtslage bei der UG Rechtslage bei der französischen S.A.R.L 103 C. Conclusio Der Name" 104 A. Problemstellung 104 B. Kritikpunkte im Einzelnen 106 I. Länge des Rechtsformzusatzes 106 II. Unternehmergesellschaft" 108

5 14 Inhaltsverzeichnis 1. Gesellschaft nur für Unternehmer? Stellungnahme 108 III. Haftungsbeschränkt" Irreführung des Rechtsverkehrs Doppelung Widerspruch zur Rechtstatsächlichkeit 111 IV Praktikabilität für das Ausland 112 C. Alternative Rechtsformzusätze 112 I. Gesellschaft mit beschränkter Haftung (ohne Mindestkapital)" bzw. GmbH (o.m.)" Vorschlag des Bundesrates Stellungnahme 114 II. Gründer-GmbH" bzw. GGmbH" Vorschlag des DAV Stellungnahme 115 D. Falscher Firmenzusatz 115 I. Fehlende gesetzliche Anhaltspunkte 116 II. Zielsetzung des 5a GmbHG 117 III. Konditionierung durch Gutglaubensvorschriften? 117 E. Conclusio 117 Zweiter Abschnitt Die Gründung Kapitalaufbringung 119 A. Lockerung des Mindestkapitalerfordernisses 119 I. Mindestkapital in der UG Überblick Reaktionen Reduziertes Mindestkapitalerfordernis: Wendung in der Diskussion um das Mindeststammkapital 122 II. Kritik am Mindestkapitalprinzip Meinungsstand 123 a) Die jüngere Perspektive 123 b) Die historische Perspektive 124 c) Die gemeinschaftsrechtliche Perspektive Die widerstreitenden Argumente 126 a) Verteidigung des Mindestkapitals 126 aa) Das Traditions-Argument 126 bb) Das Seriositäts"-Argument 128

6 Inhaltsverzeichnis 15 cc) Das Puffer"-Argument 130 dd) Das ordnungspolitische" Argument 133 ee) Das Korrelats"-Argument 135 ff) Funktion eines kollektiven Vertragsangebotes" 137 b) Ablehnung des Mindestkapitals 138 aa) Das Pauschalitätsargument 138 bb) Das Prohibitionsargument 139 cc) Das Komplexitäts"-Argument 140 dd) Das Kosten-Argument 141 ee) Das Konkurrenz"-Argument Stellungnahme und Einordnung 143 B. Volleinzahlung und Sacheinlage ( 5a Abs. 2 GmbHG) 147 I. Volleinzahlungsgebot des 5a Abs. 2 Satz 1 GmbHG Pflicht zur Kapitalaufbringung durch Geldanlage Reaktionen und Analyse 147 II. Sacheinlagenverbot des 5a Abs. 2 Satz 2 GmbHG Gesetzliche Regelung Reaktionen Analyse 151 a) Liberalisierung des Sacheinlagerechts durch das MoMiG aa) Verdeckte Sacheinlage nach allgemeinem GmbH-Recht bb) Verdeckte Sacheinlage nach der UG-Sonderregelung (1) Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Sacheinlageverbot des 5a Abs. 2 GmbHG durch Leistung einer verdeckten Sacheinlage 154 (2) Anwendbarkeit der allgemeinen GmbH-Vorschriften auf die UG 155 (3) Korrekturerfordernis 156 b) Nachteil gegenüber vergleichbaren ausländischen Rechtsformen Resümee 158 C. Exkurs: Kapitalerhöhung durch Sacheinlage 159 D. Problematik des Hin- und Herzahlens 160 E. Conclusio Mustergründung? UG und Musterprotokoll 162 A. Problemstellung 162 B. Änderungen gegenüber dem Regierungsentwurf 163 I. Gründung light"? Überblick Die Mustersatzung 165

7 16 Inhaltsverzeichnis a) 2 Abs. 1 a GmbHG-RegE 165 b) 53 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-RegE Reaktionen auf die Mustersatzung 168 II. Stellungnahme Unternehmensgegenstand Fehleranfälligkeit I Belehrungsdefizit Pauschalität I 73 III. Gründe für die Änderung *'' C. Das Musterprotokoll 176 I. Überblick zum Musterprotokoll der lex lata 176 II. Das Gründungsprotokoll nach dem Vorschlag des Bundesrates Konzeption I Reaktionen im Schrifttum Stellungnahme 1 7^ III. Das neue" Gründungsprotokoll 1 " 1. Gesetzliche Ausgestaltung 1 " 2. Kritik am neuen" Gründungsprotokoll 1 " 3. Stellungnahme 18! a) Verlagerung der Prüfungspflicht 181 b) Simplifizierung trotz notariellem Mitwirkungserfordernis c) Keine Privilegierung für Standard-GmbH-Gründungen 182 D. Weitere Gründungserleichterungen 1 83 I. Abkoppelung des Genehmigungsverfahrens I8 3 II. Vergünstigte Gründung - Änderung der Kostenordnung 184 E. Gründungsprocedere vergleichbarer Auslandsgesellschaften 184 I. Die französische S.A.R.L l 85 II. Die spanische S.L.N.E l 86 III. Die englische Limited l 88 F. Conclusio 189 I. Zielvorgabe des Gesetzgebers II. Vergleich mit anderen Gesellschaftsformen 190 III. Zeitvorteil und Einfachheit 191 IV. Rückkehr zur Mustersatzung und weitere Vereinfachungen 191 V Wahrung der Satzungsautonomie 192 VI. Erleichterung von Standardgründungen 194 VII. Fazit 194

8 Inhaltsverzeichnis 17 Dritter Abschnitt Finanzverfassung, Organisation, Strafbewehrung Das Thesaurierungsgebot 196 A. Bestandsaufnahme der gesetzlichen Regelung 197 I. Wesen und Funktion einer gesetzlichen Rücklage 197 II. Wirkung 198 III. Ausgestaltung Zweckverwendung Erfassung operativer Verluste 199 a) Die gesetzliche Rücklage nach 150 AktG 199 b) 5a Abs. 3 GmbHG als Abbildung des 150 AktG 200 B. Meinungsstand und Einordnung 201 I. Die Kritikpunkte im Einzelnen Zweifel am Gläubigerschutzaspekt a Abs. 3 Satz 1 GmbHG zu weit": die fehlende Obergrenze Zu geringe Reichweite 204 II. Analyse Praktikabilität Gläubigerschutz 206 a) Grundproblematik 206 b) Lösungsansatz 207 aa) Rückgriff auf bekannte Fallgruppen der Durchgriffshaftung 207 bb) Treuepflichtverletzung Zeitliche Beschränkung UG als transitorische Rechtsform? 212 a) Die UG als bloße" Einstiegsvariante 212 b) Die Eigenständigkeitsthese 213 aa) Typologisch 213 bb) Dauerhafte Zweispurigkeit des Systems 213 cc) Vergleich mit Parallelvorschrift des 150 AktG 214 dd) Gemeinnützige Gesellschaften 215 C. Rechtsfolgen 215 I. Erhöhung des Stammkapitals 215 II. Verstöße Nichtigkeit entsprechend 256 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 4 AktG? Verantwortliche Personen Bürgerlich-rechtliche Ansprüche 217

9 D. Conclusio Inhaltsverzeichnis a) Kondiktionsanspruch 217 b) 823 Abs. 2 BGB 218 aa) 5a Abs. 3 GmbHG als Schutzgesetz 218 bb) Parallele zu 30 Abs. 1 GmbHG Verpflichtung zur Einberufung der Gesellschafterversammlung gemäß 5a Abs. 4 GmbHG 221 A. Voraussetzungen einer Einberufungspflicht 221 I. Rechtslage bei der Standard-GmbH 22^ II. Rechtslage bei der UG Verzicht auf eine Anknüpfung an 49 Abs. 3 GmbHG Rekurs auf 18 Abs. 2 InsO 224 a) Inhalt des 18 Abs. 2 InsO 224 b) Zielsetzung 224 c) Kritik 225 B. Reaktionen auf 5a Abs. 4 GmbHG 226 I. Stellungnahme des Bundesrates 22 6 II. Stellungnahmen im Schrifttum Drohende Zahlungsunfähigkeit als untauglicher Anknüpfungspunkt Lösungsvorschläge im Schrifttum 228 a) Aussetzung der Überschuldung 228 b) Modifikation des Überschuldungstatbestands 229 C. Analyse 229 I. Problemstellung 229 II. Stellungnahme zu den Schrifttumskonzeptionen Einführung der alten" Fortführungsprognose Aussetzung des Insolvenztatbestandes der Überschuldung Einberufungspflicht im spanischen Recht 231 III. Eigene Konzeption Überschuldung bei der UG vor Eintragung Anknüpfungspunkt für die Einberufung der Gesellschafterversammlung 234 a) Verlust thesaurierter Gewinne 234 b) Korrekturerfordernis 234 c) Einfügung in 5a GmbHG 235 D. Conclusio Strafrechtliche Aspekte der UG 236 A. Verstoß gegen 30 GmbHG 236 B. Verstoß gegen 5a Abs. 3 Satz 2 GmbHG

10 Inhaltsverzeichnis 19 C. Unterlassene Verlustanzeige 237 D. Insolvenzverschleppungshaftung 238 E. Conclusio 239 Vierter Abschnitt Gläubigerschutz in der Unternehmergesellschaft Gläubigerschutz als Selbstschutz 241 A. Konzept des informationellen Gläubigerschutzes 242 I. Einführung 242 II. Das caveat-creditor-prinzip bei der UG 244 III. Informationsbasierte Systeme Arten von Informationspflichten Anforderungen an ein wirksames Informationskonzept Nachteile 247 a) Komplexität des Informationssystems und Effizienz 247 b) Aufwand der Informationsbeschaffung und Problematik der Informationsveröffentlichung 248 c) Ähnliche Mängel wie das Mindestkapitalsystem 248 B. IFRS und Gläubigerschutz 249 I. Ausblick: IFRS als Informationskonzept und Ausschüttungsbemessungsindikator Bilanzieller Gläubigerschutz durch IFRS Rechnungslegung und Gläubigerschutz 251 a) Die HGB-Rechnungslegung 252 b) IAS/IFRS-Rechnungslegung und Gläubigerschutz 253 II. Einzelne Problempunkte Ausrichtung der IFRS Verfassungsrechtliche Problematik Sprachdivergenzen Ausgleich der Nachteile durch Stärkung des informationellen Gläubigerschutzes? 259 (II. Stellungnahme 261 C. Geschäftsbrieftransparenz 264 I. Grundidee 264 II. Konkrete Vorschläge 265 III. Bewertung Informationswert Informationsnotwendigkeit 268

11 20 Inhaltsverzeichnis 3. Kostenaspekt Mangelnde Handhabe bei Verstößen 269 IV. Resümee D. Conclusio 13 Gläubigerschutz als Fremdschutz A. Durchgriffshaftung, insbesondere Haftung für Unterkapitalisierung 271 I. Allgemeines II. Unterkapitalisierungshaftung 273 III. Ablehnende Haltung der Gesetzesverfasser des MoMiG 275 B. Ausgeprägte Tätigkeitsverbote für Geschäftsführer 276 I. Allgemeines II. Bisherige Regelung 277 III. Neue Regelung Regelung des 6 Abs. 2 GmbHG im Regierungsentwurf Veränderungen nach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses 280 IV Fazit 281 C. Ausschüttungssperre der 30, 31 GmbHG 28 1 I. Die bilanzielle Betrachtungsweise nach dem MoMiG 281 II. Kritik Strukturelle Milde" des 30 GmbHG Wirkungsdefizite bei der mindestkapitalreduzierten UG 283 D. Situative Ausschüttungssperren - im Besonderen: der Solvenztest 284 I. Zielrichtung 284 II. Impuls für das kontinentaleuropäische Recht 284 III. Die Grundidee 285 IV Kernbestandteile eines Solvenztests 287 V Der deutsche solvency test nach dem MoMiG Tatbestand und Rechtsfolge 288 a) Konzept 288 b) Wirkung Problemstellungen und Lösungsansätze 289 a) Tatbestandliche Weite: Die (Un-)Möglichkeit sicherer Prognose und mangelnde Justiziabilität 290 b) Externe Überprüfung der Solvenzeinschätzung 293 c) Strikte Sanktionsmechanismen 294 d) Mechanismen der Selbsteinschätzung 294 e) Prognosezeiträume 295 aa) Grundproblematik 295 bb) Länge

12 Inhaltsverzeichnis 21 f) Maßgeblicher Zeitpunkt Fazit 298 E. Conclusio 299 Fünfter Abschnitt Verwendung der Unternehmergesellschaft UG und Umwandlung 301 A. UG als umwandelnder Rechtsträger 301 I. Umwandlung" in eine Standard-GmbH Verhältnis zwischen UG und Standard-GmbH Rechtsfolgen 302 a) Anwendung der allgemeinen Regeln 302 b) Rücklagenverpflichtung 302 c) Notwendigkeit einer Umfirmierung 303 aa) Gesetzliche Regelung 303 bb) Kritik 303 (1) Vertoß gegen Grundsatz der Firmenwahrheit 303 (2) Stellungnahme zur Firmenwahrheit 304 (3) Faktischer Druck zur Umfirmierung aufgrund 5a Abs. 3 Satz 1 GmbHG und Stellungnahme 305 II. Umwandlungen in andere Rechtsträger 305 B. UG als Zielrechtsträger 305 I. Möglichkeit der Umwandlung einer GmbH in eine UG 305 II. Umwandlung eines GmbH-verschiedenen Rechtsträgers in eine UG Die UG als Neugründungsgesellschaft 306 a) Formwechsel i.s.d. 191 UmwG 306 b) UG kein Zielrechtsträger einer Verschmelzung Widerspruch zum UmwG? 307 C. Conclusio Einsatzmöglichkeiten der UG 309 A. Die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG 309 I. Gründung 309 II. Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln - Sonderrecht für die Komplementär-UG? Bisherige Rechtsprechung Modifikationen durch das MoMiG? 312 III. Gläubigerschutz bei der UG & Co. KG 312 IV Praktische Relevanz des Thesaurierungsgebotes im Rahmen einer UG&Co. KG 313

13 22 Inhaltsverzeichnis B. UG-Konzernrecht 313 I. Ausgangslage Prädisposition der UG für Konzemgestaltungen Umkehrschluss aus der Gesetzesbegründung 314 II. Konzerngestaltungen Vertragskonzerne 315 a) Problemstellung 315 b) Grundsätzliche Ähnlichkeit zum AG-Konzernrecht 315 aa) Anwendung von 300 AktG 315 bb) Übertragung auf UG 317 c) Anwendungshindernisse infolge des geringen Mindestkapitalerfordernisses 318 aa) Gewinnabführungsvertrag 318 (1) Aktienrechtliche Ausgangslage 318 (2) GmbH-rechtlicher Übertrag 319 (3) Korrektur nach Sinn und Zweck 319 (4) Reservefondssicherungsmaßnahmen 320 bb) Teilgewinnabführungsvertrag 322 cc) Beherrschungsvertrag ohne Gewinnabführungspflicht (1) Rücklagenbildung nach 5a Abs. 3 GmbHG 323 (2) Kollision mit 30 GmbHG 323 (a) Aktienrechtliche Ebene 323 (b) UG-Ebene Nichtvertragskonzerne 325 a) Allgemeines 325 b) Existenzvernichtungshaftung 326 aa) Höchstrichterliche Rechtsprechung 326 bb) Anwendung auf die UG 327 C. Conclusio 328 Drittes Kapitel Ausblick - Die Europäische Privatgesellschaft als Alternative zur UG Wettbewerb der Rechtsformen" - Kannibalisierung der Gesellschaftsrechte oder Evolution des Rechts? 329 A. Bestandsaufnahme der Wettbewerbssituation" 329 I. Ausgangspunkt 329 II. Einführung und Grundproblematik eines Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte" 331

14 Inhaltsverzeichnis 23 III. Situation in den USA und Delaware-Effekt 332 IV. Reformhintergrund des MoMiG 334 V Rechtsökonomische Grundlagen 335 B. Bewertung 337 I. Positive Aspekte 337 II. Negative Aspekte und Stellungnahme Verlust an Gläubigerschutz Verlust an Regelungsvielfalt Kein Delaware-Szenario in Europa Fehlende Harmonisierungsbemühungen der EU Schaffung einer supranationalen Gesellschaftsform für geschlossene Gesellschaften 345 C. Conclusio Die Europäische Privatgesellschaft 347 A. Einführung 347 B. Entstehungslinien der EPG 349 I. Ansätze zur Schaffung einer Europäischen Privatgesellschaft Idee einer Europäischen Handelsgesellschaft SPE-Vorhaben 351 II. Wirtschaftliche Ausgangsposition 354 III. Eckpunkte der EPG-Konzeption 356 IV Die Beschlussempfehlung des Europäischen Parlaments 358 B. Vorschlag der Kommission 362 I. Regelungskonzeption 362 II. Lücken im Entwurf Register Mitbestimmung Gläubigerschutz Rechtsweg Keine echte Vollregelung Organisation Mehrstaatlichkeit 374 C. Bedürfnis für eine SPE? 378 I. Export nationaler Gesellschaftsformen 378 II. Unzureichendes Spektrum an europäischen Gesellschaften 379 III. Einheitlichkeit durch Harmonisierung 382 IV. Marktöffnung" durch den EuGH 383 V Bedrohung für die nationalen Rechtsformen? - Rechtsform- Dumping zu Lasten der nationalen Gesellschaftsformen? 383

15 24 Inhaltsverzeichnis D. Vorteile einer supranationalen Gesellschaftsform für KMU 384 I. Allgemeine Vorteile 384 II. Integrationswirkung 385 III. Flexibilität 387 IV Transparenz und Rechtssicherheit 389 V. Kostenersparnis und Aufwand 391 E. Conclusio 392 I. Gesellschaftsform mit europäischem appeal 392 II. Politikum 393 III. Weitgehende Öffnung 394 IV Perspektiven einer europäischen Unternehmensrechtskultur 394 Viertes Kapitel Gesamtergebnis 397 Anhang A-E 401 Literaturverzeichnis 444 Stichwortverzeichnis 478 Hinsichtlich der verwendeten Abkürzungen wird auf Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 6. Auflage 2008, verwiesen. Sämtliche Internetfundstellen sind auf dem Stand vom 29. Juli 2009.