Einführung. 1 Schlüter, Stiftungsrecht, 2004.

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2 Einführung Stiften kann viele Gesichter haben. Denn mit dem Begriff der Stiftung wird im allgemeinen Sprachgebrauch keinesfalls ausschließlich die rechtsfähige Stiftung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch bezeichnet. Vielmehr können damit ganz unterschiedliche Erscheinungsformen wie auch die unselbstständige Stiftung oder die Stiftungskörperschaft gemeint sein. Diese Vielgestaltigkeit des Stiftungswesens ist Ausgangspunkt der vorliegenden Untersuchung. Die Gemeinsamkeit der Erscheinungsformen der Stiftung besteht darin, dass jeweils eine freigebige zweckgebundene und auf Dauer angelegte Vermögenszuwendung vorliegt. Daraus leitet sich der im weiteren Verlauf der Untersuchung zugrunde gelegte, rechtsformübergreifende funktionale Stiftungsbegriff ab. Hierbei handelt es sich nicht um einen Rechtsbegriff, sondern vielmehr um ein Denkmodell. Die von der Funktion ausgehende Betrachtungsweise ist aus der Rechtsvergleichung bekannt. Sie soll vorliegend jedoch als Anstoß für das nationale Recht nutzbar gemacht werden. Ein entsprechender Ansatz wurde von A. Schlüter entwickelt. 1 Seine Überlegungen dienen als Ausgangspunkt und sollen hier fortgeführt werden. Die Arbeit verfolgt zwei zentrale Untersuchungsziele: Zunächst soll es um die Frage gehen, ob sich die Ersatzformen der rechtsfähigen Stiftung, die unselbstständige Stiftung und die Stiftungskörperschaft, unter Zugrundelegung eines funktionalen Stiftungsverständnisses so ausgestalten lassen, dass sie der rechtsfähigen Stiftung hinsichtlich ihrer besonderen Eignung zur langfristigen Zweckbindung eines Vermögens angenähert sind und den Titel»Stiftung«damit zu Recht beanspruchen können. Nach einigen einführenden Hinweisen zum Stiftungsbegriff (vgl. hierzu A. und B.) sowie zu den verschiedenen Organisationsformen (vgl. hierzu C.) wird dazu unter A. zunächst die Struktur der rechtsfähigen Stiftung betrachtet. Es folgen Überlegungen zu zivilrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten bei der unselbstständigen Stiftung und der Stiftungskörperschaft sowie zu deren steuerrechtlicher Behandlung unter E.I. bzw. E.II. Letztlich wird also untersucht, inwieweit eine Gleichwertigkeit zwischen der rechtsfähigen Stiftung und ihren Ersatzformen besteht bzw. hergestellt werden kann, also die Ersatzformen funktional als Stiftungen gewertet werden können. 1 Schlüter, Stiftungsrecht,

3 Im zweiten Teil der Arbeit wird der funktionale Stiftungsbegriff als Erklärungshilfe für stiftungsrechtliche Fragestellungen herangezogen. Die funktionale Betrachtung soll es dabei ermöglichen, rechtsformübergreifende Stiftungs- Prinzipien zu identifizieren und daraus Lösungsansätze für kontroverse Fragen des Stiftungsrechts zu entwickeln. Hier werden der Grundrechtsschutz des Stifters (vgl. hierzu F.I.), die Zustiftung zu Teilzwecken der empfangenden Stiftung (vgl. hierzu A.I.) und das Schicksal des Zweckvermögens bei der Auflösung bzw. Umwandlung einer Stiftung (vgl. hierzu F.III. und F.IV.) erörtert. Zudem wird diskutiert, ob nicht de lege ferenda auch Stiftungskörperschaften von den stiftungsspezifischen Vergünstigungen des Gemeinnützigkeitsrechts profitieren sollten (vgl. hierzu F.V.). In diesem Teil der Arbeit wird dargelegt, dass die funktionale Betrachtungsweise entgegen der Kritik Reuters kein Irrweg ist, 2 sondern dazu beiträgt, Grundprinzipien des Stiftungsrechts besser zu erklären. Sie vermag Lösungsansätze aufzuzeigen und bringt entsprechend auch einen praktischen Nutzen mit sich. 2 Reuter, in: Non Profit Law Yearbook 2010/2011, S. 65 (83). 12

4 A. Stiftungsbegriff und Formenvielfalt des Stiftungswesens Weder das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) noch die Stiftungsgesetze der Länder enthalten eine Definition des Stiftungsbegriffs. Trotz zahlreicher historischer und neuerer Definitionsversuche ist er nicht eindeutig bestimmt. Die Stiftungswirklichkeit zeigt, dass sich viele Gebilde»Stiftung«nennen, aber nicht dem gesetzlichen Typus der 80 ff. BGB entsprechen. Dieser Abschnitt soll einen Überblick über die Vielgestaltigkeit des Phänomens Stiftung geben. Er dient gleichzeitig der Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes. I.»Stiftung«im allgemeinen Sprachgebrauch Im allgemeinen Sprachgebrauch bezeichnet»stiftung«einerseits den Akt der Widmung von Vermögenswerten für einen bestimmten Zweck, andererseits aber auch die gewidmeten Vermögenswerte selbst. 3 Sowohl der Stiftungsvorgang als auch das Stiftungsergebnis sind erfasst. 4 Neuhoff beschreibt die Stiftung dementsprechend wie folgt: 5»Stiftung«ist das Rechtsinstitut selbst, die juristische Person, der Vorgang ihrer Entstehung (Stiftungsgeschäft und Anerkennung) oder der Akt der freiwilligen Entäußerung von Vermögensgegenständen. Aber auch bestimmte Institutionen, etwa karitativer Art, werden als Stift oder Stiftung bezeichnet. Überdies fallen beispielsweise Kunstsammlungen, die als Schenkung oder Vermächtnis öffentlichen Einrichtungen wie Museen überlassen werden und bei denen eine dauernde und vollständige Erhaltung angestrebt ist, unter diesen Begriff. 6 3 Ebersbach, Handbuch Stiftungsrecht, S Beuthien; in: Handbuch Gesellschaftsrecht, 77 Rn Neuhoff in: Soergel, Vor 80 Rn Neuhoff in: Soergel, Vor 80 Rn

5 II. Juristischer Stiftungsbegriff Enger als der Stiftungsbegriff im allgemeinen Sprachgebrauch ist der»juristische Stiftungsbegriff«. Er knüpft ausschließlich an das Ergebnis des Stiftungsvorgangs an, also den Stiftungserfolg. 7 Stiftung im Rechtssinne ist nur die vom Stifter geschaffene Institution. 8 Der juristische Stiftungsbegriff umfasst sowohl die rechtsfähige Stiftung im Sinne der 80 ff. BGB wie auch die unselbstständige Stiftung. 9 Nicht erfasst vom juristischen Stiftungsbegriff sind die Ersatzformen der Stiftung wie etwa der eingetragene Verein und die GmbH Rechtsfähige Stiftung Die Stiftung im Sinne der 80 ff. BGB wird nach heute herrschender Meinung als rechtsfähige Organisation definiert, welche bestimmte, durch ein Stiftungsgeschäft festgelegte Zwecke mit Hilfe eines Vermögens verfolgt, das diesen Zwecken dauernd gewidmet ist. 11 Sie verfügt über drei wesentliche Merkmale. Dies sind Stiftungszweck, Stiftungsvermögen und Stiftungsorganisation. 12 In Bezug auf die Stiftungsorganisation gilt dabei, dass die Stiftung sich durch ihre nicht verbandsmäßige Struktur von den anderen juristischen Personen des Privatrechts unterscheidet. Sie hat als reine Verwaltungsorganisation 13 keine Mitglieder Beuthien, in: Handbuch Gesellschaftsrecht, 77 Rn Ebersbach, Handbuch Stiftungsrecht, S. 15,»juristischer Stiftungsbegriff«und»Stiftung im Rechtssinne«werden hier synonym verwandt. 9 Die unselbstständige Stiftung ist nach ganz herrschende Ansicht Stiftung im Rechtssinne, vgl. v. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen, Stiftungsrechts- Handbuch, 2 Rn. 4; Herzog, Unselbständige Stiftung, S Ellenberger, in: Palandt, Vorb v 80, Rn BayObLG NJW 1973, 249;Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, Vorbem. zu 80 bis 88 Rn Vertiefend hierzu Rawert, in: Stiftungsrecht in Europa, S Bezeichnung geprägt von BGH, NJW 1987, 2364, 2365:»Im Gegensatz zu vereinsrechtlich strukturierten juristischen Personen ist die Stiftung eine reine Verwaltungsorganisation, mit deren Hilfe der vom Stifter gewollte Zweck verwirklicht wird.«14 v. Campenhausen, in: Seifart/v. Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 1 Rn. 7; Ebersbach, Handbuch Stiftungsrecht, S. 20; Ellenberger, in: Palandt, Vorb v 80, Rn

6 2. Stiftung als rechtsfähige Vermögensmasse Teilweise wird die Definition der rechtsfähigen Stiftung dahingehend konkretisiert, dass diese eine verselbstständigte mitgliederlose Vermögensmasse mit eigener Rechtspersönlichkeit sei 15 bzw. in der Stiftung das Vermögen rechtlich verselbstständigt werde 16. Die Rechtsfähigkeit wird also dem Vermögen selbst zugeschrieben. Es tritt nach dieser Auffassung an die Stelle des Personenverbandes, welcher etwa bei dem eingetragenen Verein oder der Aktiengesellschaft rechtlich verselbstständigt ist. 17 Diese Ansicht ist mit gewichtigen Argumenten kritisiert worden. 18 Auf die Frage, was die Rechtsnatur der rechtsfähigen Stiftung ausmacht und wie das Verhältnis zwischen Vermögensmasse und juristischer Person Stiftung zutreffend beschrieben werden kann, soll an anderer Stelle noch vertieft eingegangen werden Unselbstständige Stiftung Auch die unselbstständige Stiftung ist eine Stiftung im Rechtssinne. 20 Sie ist gesetzlich nicht geregelt, stellt aber historisch betrachtet die Grundform der Stiftung dar. 21 Auf eine Regelung der unselbstständigen Stiftung wurde bei Schaffung des BGB bewusst verzichtet, denn der Gesetzgeber wollte die Förderung idealer Zwecke nicht behindern Schwarz/Backert in: Bamberger/Roth, 80 Rn. 3; ähnlich auch Jakob, Schutz der Stiftung, S. 38»Die Stiftung des deutschen BGB zeichnet sich aus als personifiziertes und verselbstständigtes Zweckvermögen ohne Mitglieder, [ ]«. 16 Reuter in: MünchKomm, Vor 80 Rn Reuter in: MünchKomm, Vor 80 Rn Grundlegend Flume, Juristische Person, 4 V, S. 131; siehe auch Beuthien, in: Handbuch Gesellschaftsrecht, 77 Rn. 13; Schlüter, Stiftungsrecht, S. 211 und jetzt auch Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, Vorbem. zu 80 bis 88 Rn Vgl. dazu A., S So etwa v. Campenhausen in: Seifart/v. Campenhausen, Stiftungsrechts-Handbuch, 2 Rn. 4; Herzog, Unselbständige Stiftung, S. 18; a.a. Beuthien, in: Handbuch Gesellschaftsrecht, 77 Rn OLG Stuttgart, NJW 1964, 1231, 1232; Hüttemann/Rawert, in: Staudinger, Vorbem. zu 80 bis 88 Rn Protokolle der 2. Kommission zum I. BGB-Entwurf in: Mugdan, Materialien II, S. 755; Ähnliches betont 2001 auch der Bericht der Bund-Länder-Arbeitsgruppe Stiftungsrecht, S. 53:»Da ein Bedarf für gesetzliche Regelungen nicht begründet ist und die nichtrechtsfähige Stiftung vielmehr aufgrund fehlender spezieller Regelungen ei- 15

7 Anders als die rechtsfähige Stiftung verfügt die unselbstständige Stiftung zwar nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie zeichnet sich jedoch ebenso durch eine nichtverbandsmäßige Struktur und einen dauerhaft zu verfolgenden Zweck sowie die dazu erforderliche Vermögenswidmung aus. 23 Die Merkmale der rechtsfähigen Stiftung 24 finden sich bei der unselbstständigen Stiftung damit weitgehend wieder. Letztlich handelt es sich um eine Simulation der rechtsfähigen Stiftung mit den Mitteln des Schuldrechts. K. Schmidt hat sie daher plastisch als»virtuelle Stiftung«bezeichnet. 25 III.»Stiftung«als Firmenbestandteil einer Körperschaft Neben den rechtsfähigen Stiftungen und den unselbstständigen Stiftungen gibt es Rechtsgebilde, die sich Stiftungen nennen, obwohl sie eine andere Rechtsform haben. Diese sind keine Stiftungen im Rechtssinne. 26 Zu nennen sind hier wie bereits oben kurz ausgeführt, insbesondere Vereine, Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH) und Aktiengesellschaften (AG). Sie sind von der Praxis als»ersatzformen«27 für die rechtsfähige Stiftung des Privatrechts entwickelt worden. Beispielhaft ist hier an die parteinahen»stiftungen«wie die Konrad-Adenauer- Stiftung oder die Friedrich-Ebert Stiftung zu denken. Bei beiden Organisationen handelt es sich in Wirklichkeit um eingetragene Vereine 28. Auch fallen in diese Kategorie GmbHs wie die unternehmensverbundene Robert Bosch Stiftung 29, ne besondere Flexibilität aufweist, empfiehlt die Arbeitsgruppe für die nichtrechtsfähigen Stiftungen keine gesetzlichen Regelungen.«23 Herzog, Unselbständige Stiftung, S Vgl. dazu oben A.II.1., S K. Schmidt, in: Stiftungsrecht in Europa, S. 175 (178). 26 Ellenberger, in: Palandt, Vorb v 80, Rn Zum Begriff der»ersatzformen«k. Schmidt in: Stiftungsrecht in Europa, S. 175 (175), der darunter Stiftungskörperschaften, unselbstständige Stiftungen und andere Treuhandformen versteht. Manche Autoren verwenden den Begriff der Ersatzformen auch ausschließlich für Stiftungskörperschaften, vgl. etwa Ellenberger, in: Palandt, Vorb. v 80 Rn. 12; Reuter, in: MünchKomm, Vor 80 Rn. 124 ff.; Schwarz/Backert, in: Bamberger/Roth, 80 Rn Die vollständige Bezeichnung lautet»konrad-adenauer-stiftung e. V.«bzw.»Friedrich-Ebert-Stiftung e.v.«; zu weiteren Beispielen für Stiftungs-Vereine vgl. Saenger, in: Festschrift Werner, S. 165 (166). 29»Robert Bosch Stiftung GmbH«; nähere Informationen unter (abgerufen am ). 16

8 die Stiftung Mercator 30 sowie weitere große Stiftungen mit erheblichen Förderausgaben. 31 Diese Rechtsformen dürfen den Namen»Stiftung«tragen, solange dadurch keine Irreführung der Öffentlichkeit oder eine Täuschung im Rechtsverkehr droht. 32 Dies entspricht dem Rechtsgedanken des 18 Abs. 2 HGB, wonach die Firma keine Angaben enthalten darf, die zur Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise geeignet sind. Die Bezeichnung als»stiftung«ist zulässig, wenn die Ersatzformen einen dauerhaften Stiftungszweck, eine stiftungsgemäße Organisation und eine ausreichende Vermögensausstattung haben (sogenannte»stiftungsartige Struktur«). 33 Die von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Grundsätze lassen sich wie folgt zusammenfassen: 34 Für eine ausreichende Vermögensausstattung ist kein bestimmtes Stammkapital erforderlich. Es reicht aus, wenn eine gesicherte Anwartschaft auf eine Dotierung besteht, durch welche eine stiftungshafte Aufgabenerfüllung für eine gewisse Dauer gewährleistet ist. Eigenkapital im Sinne des 266 Abs. 3 A HGB ist dazu nicht erforderlich. Die gesicherte Anwartschaft liegt etwa vor, wenn die Mittel - wie bei parteinahen Stiftungen in der Rechtsform eingetragener Vereine üblich - durch einmalige oder laufende Zuschüsse öffentlicher Körperschaften aufgebracht werden. 35 Die Gefahr der Verwechslung mit einer rechtsfähigen Stiftung muss in solchen Fällen durch einen Rechtsformzusatz (»e.v«,»gmbh«oder»ag«) ausgeschlossen werden »Stiftung Mercator GmbH«; nähere Informationen unter (abgerufen am ); zu weiteren Beispielen für Stiftungs-GmbHs und Stiftungs-AGs vgl. Saenger, in: Festschrift Werner, S. 165 (166). 31 Die Aufstellung»Die größten Stiftungen des privaten Rechts nach Gesamtausgaben«des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen, Stand , abrufbar unter Zahlen Daten/Stiftungen_ nach_ausgaben_2012.pdf (abgerufen am ) nennt insofern etwa die Baden- Württemberg Stiftung ggmbh, die Dietmar-Hopp-Stiftung ggmbh und die Klaus Tschira Stiftung ggmbh. 32 Ähnlich OLG Stuttgart, NJW 1964, 1231, 1232; näher zur möglichen Verwechslungsgefahr Saenger, in: Festschrift Werner, S. 165 ( ), der dafür plädiert, den Begriff der Stiftung»wirklichen Stiftungen«vorzubehalten. 33 Ellenberger, in: Palandt, Vorb v 80, Rn. 12; Rawert, in: Die Stiftung - Jahreshefte zum Stiftungswesen, S. 27 (32). 34 Hierzu insgesamt OLG Stuttgart, NJW 1964, 1231; BayObLG, NJW 1973, 249; OLG Köln, NJW-RR 1997, 1531; OLG Frankfurt a.m. NJW-RR 2002, 176. Siehe zum Beschluss des OLG Stuttgart auch noch näher B.II., S OLG Brandenburg, OLGR Brandenburg 2004, Vgl. in diesem Zusammenhang auch die Hinweise zum Problem der Irreführung bei Saenger, in: Festschrift Werner, S. 165 (171 ff. und 176 ff.). 17

9 Hingegen kann eine stiftungsartige Struktur nicht angenommen werden, wenn die Mittel zur Erreichung des Zwecks erst durch Mitgliedsbeiträge und Spenden nach und nach aufgebracht werden sollen. 37 Auch erwartete Einnahmen durch die Verleihung von Urkunden und den Verkauf von Anstecknadeln begründen keine gesicherte Anwartschaft. 38 Solche Modelle sind von der Bezeichnung»Stiftung«sowohl in rechtlicher Hinsicht als auch im Hinblick auf den Sprachgebrauch nicht mehr gedeckt. Daher steht das Prinzip der Firmenwahrheit einer entsprechenden Benennung entgegen. Diese Grundsätze gelten auch für die durch das MoMiG 39 eingeführte haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (UG) als eine Sonderform der GmbH. Beispielhaft zu nennen ist hier die Hilfsorganisation»I.S.A.R. Germany Stiftung gemeinnützige UG (haftungsbeschränkt)«mit Sitz in Duisburg. 40 In diesem Fall hat das Registergericht Duisburg den Firmenbestandteil»Stiftung«offenbar für zulässig gehalten und die Gesellschaft im Juli 2010 in das Handelsregister eingetragen. 41 Zutreffend hat Rawert im Hinblick auf die oben genannte Rechtsprechung zur stiftungsartigen Struktur jedoch auf folgendes hingewiesen: Angesichts ihrer regelmäßig unter EUR ,00 liegenden Kapitalausstattung dürfen solche Kapitalgesellschaften grundsätzlich nicht als»stiftung«bezeichnet werden. 42 Eine Ausnahme ist denkbar, wenn eine UG im Zeitpunkt der Errichtung eine für die Zweckverfolgung ausreichende Vermögensausstattung aufweist. Dieser Fall ist jedoch rein theoretischer Natur. Denn es ist davon auszugehen, dass UGs allein zu dem Zweck errichtet werden, die Anforderungen an das höhere Stammkapital der GmbH zu umgehen. 43 Zudem mag eine nachträgliche Umfirmierung als»stiftung«zulässig sein, wenn eine UG in der Zeit nach ihrer Errichtung in größerem Umfang Stiftungsgelder einwirbt und so eine stiftungsartige Struktur im Sinne der oben genannten Rechtsprechung entsteht. 37 OLG Frankfurt a.m., NJW-RR 2002, OLG Köln, NJW-RR 1997, Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom , BGBl. I S Nähere Informationen unter (abgerufen am ). 41 Vgl. Amtsgericht Duisburg HRB Rawert, in: Die Stiftung - Jahreshefte zum Stiftungswesen, S. 27 (32); Grund ist offenbar die Erkenntnis, dass die Erträge eines solch geringen Vermögens keine langfristige Zweckverfolgung zulassen. 43 Motiv für die Einführung der UG war es, eine deutsche Alternative zur britischen Private Limited Company (Ltd.) anzubieten sowie kapitalschwachen Existenzgründern eine Möglichkeit zu geben, ihr Haftungsrisiko zu begrenzen, siehe RegBegr BR- Drucks. 354/07, S. 56; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 5a Rn. 1 f. 18

10 IV. Von der Funktion ausgehendes Begriffsverständnis Einen Stiftungsbegriff mit einer von der Funktion des»gestifteten«vermögens ausgehenden Betrachtung hat neuerdings vor allem A. Schlüter entwickelt. 44 Das zugrundeliegende Verständnis wird sogleich unter B. ausführlich dargestellt. Schlüters Ansatz besteht in der Frage, welche Organisationsformen dazu dienen können, die Funktion einer Stiftung zu erfüllen, nämlich eine dauerhafte Relation zwischen einem freigebig übertragenen Vermögen und einem bestimmten Zweck für dessen Verwendung herzustellen. Im Ergebnis gelangt er zu einer Begriffsdefinition, welche sowohl den juristischen Stiftungsbegriff 45 wie auch die Körperschaften mit stiftungsartiger Struktur 46 umfasst. Dabei ist hervorzuheben, dass diese Sichtweise keinen Rechtsbegriff definiert, mit dem konkrete Rechtsfolgen verknüpft wären. Dies wird in der Literatur teilweise verkannt. 47 Es handelt sich vielmehr um ein abstraktes Konzept bzw. eine Art Denkhilfe. 44 Schlüter, Stiftungsrecht, S. 21 f. So im Ansatz auch bereits Flume, Juristische Person, 4 V, S. 131; K. Schmidt, in: Stiftungsrecht in Europa, S. 175 (176) und OLG Stuttgart, NJW 1964, Siehe zu diesem Urteil näher unter B.II., S Vgl. dazu bereits A.I., S Vgl. dazu bereits A.III., S Siehe hierzu näher A.I., S