Die Zulàssigkeit von Service Level Agreements - am Beispiel der Verfûgbarkeitsklausel. von Heiko Braun

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1 Die Zulàssigkeit von Service Level Agreements - am Beispiel der Verfûgbarkeitsklausel von Heiko Braun Verlag C.H. Beck Munchen 2006

2 Inhaltsverzeichnis Vorwort Abkùrzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Quellenverzeichnis VII XIII XV XXIII I. Einleitung 1 IL Service Level Agreements 3 1. Begriffsbestimmung 3 2. Sinn und Zweck der Service Level Agreements 4 a) Klare Définition der Leistung 4 b) Messbarkeit der Leistungen 4 c) SLAs als Anspruchsgrundlage 4 d) Qualitâtssicherung 5 e) Konfliktvermeidung 5 f) Risikomanagement 5 g) Absatzfôrderung 6 h) Kundenzufriedenheit 6 3. Einsatzgebiete der Service Level Agreements 7 4. Regelungsinhalte der Service Level Agreements 7 a) Beschreibung der Dienste, Service Levels und deren Preise... 8 aa) Verbindungsgeschwindigkeit 8 bb) Verfûgbarkeit 9 ce) Weitere Kriterien der Dienstqualitât 11 b) Qualitàtskontrolle: Monitoring und Reporting 12 c) Stôrungsmanagement 12 d) Support und Beratung 14 e) Mitwirkungspflichten 14 f) Sanktionen 15 aa) Die gesetzlichen Regelungen der Leistungsstôrung 15 bb) Sanktionen in den Service Level Agreements 16 (1) Vertragsstrafe 16 (2) Pauschalierte Minderung 16 (3) Pauschalierter Schadensersatz 17 (4),,Pay what you get" 18 (5) Fristlose Kundigung 18 (6) Staffelung der Sanktionen 18 g) Weitere Rechtsfolgen 19

3 X Inhaltsverzeichnis ED. Application Service Providing Application Service Providing im Trend der Wirtschaft Das ASP-Geschâftsmodell 24 a) Varianten des ASP 24 aa) Application Hosting 25 bb) Application Management 25 ce) Application Service Providing 25 dd) Direct-ASP und Cooperation-ASP 25 b) Die ASP-Wertschôpfungskette Vorteile des Application Service Providing 27 a) Auslagerung der IT-Infrastruktur 27 b) Konzentration auf das Kerngeschàft 27 c) Globale Zugriffsmôglichkeit 28 d) Skalierbarkeit 28 e) Kosten 28 f) Steigerung der Effizienz Nachteile und Risiken Vertragstyplogische Einordnung des Application Service Providing 30 a) ASP-Vertrag als gemischter Vertrag 31 b) Rechtliche Behandlung von gemischten Vertrâgen 32 c) Software als Sache 32 d) Anwendung des Kaufvertragsrechts 36 e) Anwendung des Mietrechts 36 aa) Gebrauchsùberlassung 37 bb) Bestimmtheit der Mietsache 38 IV. Rechtliche Qualifizierung der Service Level Agreements Service Level Agreements als Allgemeine Geschàftsbedingungen 41 a) Vom Verwender gestellte Vertragsbedingungen 42 b) Nicht im Einzelnen ausgehandelt 43 c) Wirksame Einbeziehung der AGBs Abgrenzung der SLAs zum Pflichtenheft Leistungsbeschreibung in SLAs Verrragsrypologische Einordnung einzelner SLAs 50 a) Netzwerk-SLA 50 b) Hosting 53 c) -Dienst 54 d) Wartung und Support Einfluss des SLA auf den Rahmenvertrag SLAs als Pflicht im Sinne des 280 Abs. 1 BGB 55

4 Inhaltsverzeichnis XI V. AGB-rechtliche Zulàssigkeit der Verfiigbarkeitsklausel Kontrollfàhigkeit der Verfùgbarkeitsklausel nach 307 Abs. 3 S.l 57 a) Zur Gesetzesgeschichte des 307 Abs. 3 S. 1 BGB 59 b) Ratio legis des 307 Abs. 3 S. 1 BGB 60 aa) Konzept der freien Marktwirtschaft 60 bb) Prinzip der Vertragsfreiheit 61 ce) Bindung des Richters an das Gesetz 61 c) Der Inhalt des 307 Abs. 3 S. 1 BGB 62 aa) Kontrollfreiheit von Preis- und Leistungsvereinbarungen 63 bb) Kontrollfreiheit von deklaratorischen Klauseln 65 d) Die Grùnde fur die Kontrollfreiheit deklaratorischer Klauseln 67 e) Die Grùnde fur die Kontrollfreiheit preisbestimmender Klauseln 68 f) Die Grùnde fur die Kontrollfreiheit leistungsbestimmender Klauseln 68 aa) Fehlender KontrollmaSstab 69 (1) Enger KontrollmaSstab 69 (2) Weiter Kontrollmafotab 70 (3) Normative Wertungen als Kontrollmatëstab 72 (4) Kritik 73 bb) Fehlende Schutzwùrdigkeit des Vertragpartners 78 (1) Fehlende Schutzwùrdigkeit wegen Kenntnis der Klausel 78 (a) Aufmerksamkeit hinsichtlich Preis- und Leistungsabreden 79 (b) Aufnahme von Preis und Leistung in den Willen.. 79 (c) Informationsmôglichkeit ùber Preis und Leistung. 80 (d) Konkrete Vorstellungen 81 (e) Kritik 81 (2) Fehlende Schutzwùrdigkeit weil der Schutzzweek der 305 ff. BGB nicht betroffen ist 83 (a) Schutz der Unerfahrenen und Schwachen gegen den wirtschaftlich starken Unternehmer 83 (b) Schutz vor einseitiger Inanspruchnahme der Vertragsfreiheit 85 (c) Schutz vor Stôrung der Vertragsparitàt 86 (d) Ergebnis der dargestellten Ansichten 87 ce) Vertragsfreiheit und Privatautonomie 87 dd) Markt und Wettbewerb 90 g) Abgrenzungskriterien 94 aa) Kriterium der Rechtsprechung: die essentialia negotii... 94

5 XII Inhaltsverzeichnis bb) Anwendung der Kriterien der Rechtsprechung auf die Verfùgbarkeitsklausel 97 (1) Die Eindeutigkeit des Kriteriums 98 (2) Vorgreifende Wertung des BGH bei der Frage der Abgrenzung 101 (3) Hundertprozentige Verfùgbarkeit als,,mittlere Art und Gùte" 101 ce) Kritik an dem Abgrenzungskriterium der Rechtsprechung 104 dd) Abgrenzung nach dem Schutzzweck der Norm 106 h) Einordnung der Verfùgbarkeitsklausel 109 aa) Bei Vertràgen mit Verbrauchern/Privatkunden 109 bb) Bei Vertràgen mit Unternehmen Verstofi gegen das Transparenzgebot, 307 Abs. 1 S. 2 BGB Inhaltskontrolle nach den 307 ff. BGB 116 a) Verstog gegen 309 Nr. 7b BGB 116 b) Verstotë gegen 308 Nr. 4 BGB 117 c) VerstoS gegen das Verbot unangemessener Benachteiligung gemàf? 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB 119 aa) 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB 119 bb) 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB 121 ce) 307 Abs. 1 S. 1 BGB 123 VI. Fazit 125 Stichwortverzeichnis 129

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