Lösung Prüfung Arbeitsrecht II

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1 Universität Bern, Zivilistisches Seminar Prüfung per HS 2012 Prüfungsdatum 18. Januar 2013 Lösung Prüfung Arbeitsrecht II Kollektives und öffentliches Arbeitsrecht Prof. Dr. Roland Müller Wichtige Hinweise für die Prüfungsteilnehmer: Dauer der Prüfung 120 Minuten ohne Pause Alle 6 Aufgaben werden gleich gewichtet (je max. 5 Punkte) Antworten nur auf die vorgegebenen Seiten schreiben Bitte Antworten klar strukturieren und leserlich schreiben Hilfsmittel gemäss Merkblatt Prüfungen Arbeitsrecht

2 Aufgabe Nachdem die Spieler des Fussballclubs Neuchâtel Xamax erst auf Grund einer Streikdrohung ihre Löhne für den September 2011 erhielten, überlegen sie sich nun die Gründung einer Fussballgewerkschaft analog zur österreichischen Vereinigung der Fussballer (VdF) bzw. analog zur deutschen Vereinigung der Vertragsfussballspieler (VDV). a) Welche Rechtsformen kämen für die neue Gewerkschaft in Frage? b) Welche Aufgaben könnte eine solche neue Gewerkschaft wahrnehmen? 1. Lösung [Total 5 Punkte] a) Rechtsformen von Gewerkschaften [1 Punkt] Nur zwei Rechtsformen kommen gemäss Lehre und Rechtsprechung für eine Gewerkschaft in der Schweiz in Frage, da jederzeitiger Aus- und Eintritt gewährleistet sein muss: Verein Genossenschaft Die Stiftung kommt als Rechtsform nicht in Frage, da sie keine Mitglieder haben kann. b) Aufgaben von Gewerkschaften [4 Punkte] Die Aufgaben einer Gewerkschaft in der Schweiz sind unabhängig von Branche o- der Berufsgattung sehr vielfältig: Interessenvertretung ihrer Mitglieder Tariffähigkeit bzw. Abschluss von Gesamtarbeitsverträgen (GAV) Auslösung von Arbeitskämpfen (Streikmonopol) Verhandlungsanspruch bei der Wahrung kollektiver arbeitsrechtlicher Interessen Selbständiges Klagerecht bzgl. Verbandsinteressen oder Mitgliederinteressen Vorschlagsrecht für Vertreter von Einigungsämtern und Arbeitsgerichten Beteiligung an der Verwaltung sozialer Institutionen Anhörungsrecht vor Erlass von bestimmten Gesetzen und Verordnungen

3 Aufgabe Im Zusammenhang mit der Gewerkschaftsgründung überlegen sich die Spieler des Fussballclubs Neuchâtel Xamax, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit sie zukünftig rechtmässig streiken dürfen, wenn ihre Löhne wieder einmal nicht bezahlt werden. Selbstverständlich machen sie sich dabei auch Gedanken darüber, welche Streikformen in der Schweiz generell unzulässig sind. a) Welche Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Streik in der Schweiz rechtmässig ist? b) Welche Streikarten sind in der Schweiz generell unzulässig? 2. Lösung [Total 5 Punkte] a) Voraussetzungen für einen rechtmässigen Streik [3 Punkte] Folgende Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit ein Streik in der Schweiz rechtmässig ist: Tariffähige Organisation: nur Gewerkschaften dürfen zu Streik aufrufen, da nur sie ihn durch GAV beenden können (aber auch Aussenseiter dürfen teilnehmen, da auch sie profitieren) Durch GAV regelbares Ziel: Forderungen müssen mit GAV regelbar sein (z.b. Lohn oder andere Arbeitsbedingungen, unzulässig Sympathiestreiks, politische oder individuelle Ziele) Einhaltung der Friedenspflicht: Streik darf nicht gegen bestehenden GAV oder gesetzliche Friedenspflicht während Einigungs- oder Schiedsverfahren verstossen (i.d.r. 45 Tage) Einhaltung der Verfahrensvorschriften: In vielen GAV wird ein best. Verfahren vorgeschrieben (z.b. Urabstimmung mit Quorum und Durchführung durch Streikkomitee) Verhältnismässigkeit: nur ultima ratio also letztes Mittel, wenn alle anderen Möglichkeiten versagt haben b) Unzulässige Streikarten in der Schweiz [2 Punkte] Wilder Streik: spontane, nur von betroffenen Arbeitnehmenden getragene Arbeitsniederlegung Generalstreik: ein Streik, der die ganze Wirtschaft eines bestimmten Gebiets umfasst Warnstreik: eine auf kurze Zeit befristete Arbeitsniederlegung, die den Arbeitgeber zum Eingehen auf Forderungen zwingen soll Sympathiestreik/Solidaritätsstreik: ein Streik, der die Solidarität mit anderen Streikenden zum Ausdruck bringt

4 - 4 - Fortsetzung der 2. Lösung Bummelstreik: eine gezielte Verzögerung der Arbeitsleistung, die den Normalbetrieb stören soll Bleistiftstreik: von Arbeitnehmenden im Gesundheitswesen entwickelter Boykott von administrativen Arbeiten zugunsten ärztlicher oder pflegerischer Tätigkeit Débrayage: verbreitet in der Westschweiz für kurzfristige Arbeitsniederlegungen mit Protestcharakter

5 Aufgabe Felix Feierabend ist Personalchef einer grossen Bank mit rund 650 Mitarbeitern und einer gewählten Arbeitnehmervertretung. Nach Bekanntgabe eines möglichen Stellenabbaus von 70 Mitarbeitern wird er von der Arbeitnehmervertretung mit folgenden fünf Forderungen konfrontiert: a) Zukünftig muss die Arbeitnehmervertretung quartalsweise über die Personalentwicklung orientiert werden, um zu allfällig geplanten Personalmassnahmen Stellung nehmen zu können. b) Die separat geführte Investmentabteilung der Bank mit ihren 30 Mitarbeitern erhält das Recht, eine eigene Arbeitnehmervertretung mit zwei Personen zu wählen, welche zukünftig die Mitwirkungsrechte der Mitarbeiter dieser Abteilung gesondert geltend machen kann. c) Gewählte Arbeitnehmervertreter müssen in jedem Fall vom Stellenabbau ausgenommen werden; eine allfällige Entlassung eines Arbeitnehmervertreters wäre nichtig. d) Die Arbeitnehmervertretung hat das Recht, für ihre Sitzungen im Zusammenhang mit der Beratung des bevorstehenden Stellenabbaus einen Besprechungsraum der Bank zu benützen; überdies kann die interne Post zur Verbreitung von Informationen der Arbeitnehmervertretung im Zusammenhang mit dem geplanten Stellenabbau an alle Mitarbeiter benützt werden. e) Die Arbeitnehmervertreter dürfen ihre notwendigen Sitzungen während der Arbeitszeit ausüben, soweit der Bankbetrieb dadurch nicht beeinträchtigt wird; dies heisst mit anderen Worten, dass die Arbeitnehmervertreter dann für ihre Tätigkeit im Sinne des Mitwirkungsgesetzes von der Bank entlöhnt werden. Wie soll Felix Feierabend konkret (mit Angabe der Zustimmung oder Ablehnung und Begründung) zu den fünf Forderungen Stellung nehmen, wenn er der Arbeitnehmervertretung nur die minimalen Ansprüche gemäss geltendem Mitwirkungsgesetz zugestehen will? 3. Lösung Um die Mindestanforderungen gemäss Mitwirkungsgesetz zu wahren, muss Felix Feierabend wie folgt Stellung nehmen: a) Die Forderung ist abzulehnen, denn ein Stellenabbau muss noch keine Massenentlassung bedeuten und gemäss Art. 9 Mitwirkungsgesetz muss die Information nur mindestens einmal pro Jahr erfolgen. [1 Punkt] b) Die Forderung ist abzulehnen, denn gemäss Art. 3 des Mitwirkungsgesetzes können zwar mehrere Arbeitnehmervertretungen gewählt werden, doch müssen diese jeweils gemäss Art. 7 Abs. 2 aus mindestens drei Personen bestehen. [1 Punkt] c) Die Forderung ist abzulehnen, denn gewählte Arbeitnehmervertreter unterstehen zwar dem Kündigungsschutz gemäss Art. 336 OR, doch ist danach eine derartige Kündigung zwar missbräuchlich, aber dennoch gültig. [1 Punkt]

6 - 6 - Fortsetzung der 3. Lösung d) Die Forderung ist anzuerkennen, denn gemäss Art. 11 Abs. 2 des Mitwirkungsgesetzes muss die Arbeitgeberin der Arbeitnehmervertretung im notwendigen Umfang Räume, Hilfsmittel und administrative Dienstleistungen zur Verfügung stellen. [1 Punkt] e) Die Forderung ist anzuerkennen, denn gemäss Art. 13 dürfen die Mitglieder der Arbeitnehmervertreter ihre Tätigkeit während der Arbeitszeit ausüben, wenn die Wahrnehmung ihrer Aufgabe es erfordert und ihre Berufsarbeit es zulässt; Arbeitszeit heisst aber automatisch entsprechende Entlöhnung. [1 Punkt]

7 Aufgabe Johannes Bach arbeitet in der kantonalen Forellenzucht Nemo GmbH als Fischverkäufer. Er stellt mit Besorgnis fest, dass drei Sekundarschüler im Alter von 14 Jahren von der Nemo GmbH wöchentlich an zwei Nachmittagen beschäftigt werden. Ausser während den Schulferien besorgen die Sekundarschüler am Mittwoch und Samstag jeweils während zwei Stunden zusammen 50 kg Fischfutter mit einem Handwagen von einem Laden in der Nähe. Für Johannes Bach ist das übermässige Jugendarbeit, die gemäss Arbeitsgesetz verboten ist. a) Sind im vorliegenden Fall die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes bzw. der entsprechenden Verordnungen überhaupt auf den Betrieb der Nemo GmbH anwendbar? b) Wäre die Beschäftigung der Jugendlichen im vorliegenden Fall zulässig, falls das Arbeitsgesetz bzw. die entsprechenden Verordnungen anwendbar sind? 4. Lösung [Total 5 Punkte] a) Anwendbarkeit des ArG bzw. der entsprechenden Verordnungen [2 Punkte] Das Arbeitsgesetz und damit auch die Schutzbestimmungen für Jugendliche gemäss ArGV5 sind aus folgenden Gründen auf die Nemo GmbH anwendbar: Das ArG gilt für alle öffentlichen und privaten Betriebe gemäss Art. 1 Abs. 1 ArG. Die Nemo GmbH beschäftigt mindestens einen Arbeitnehmer; damit handelt es sich um einen Betrieb im Sinne von Art. 1 Abs. 2 ArG. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a) ArG sind nur kantonale Verwaltungen vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG ausgenommen, nicht aber die übrigen öffentlichen Betriebe eines Kantons. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. f) ArG sind zwar Fischereibetriebe vom betrieblichen Geltungsbereich des ArG ausgenommen; gemäss Wegleitung des seco werden unter Fischereibetrieben aber nur Fischfangbetriebe verstanden. Die Fischzucht und die Fischverarbeitung gehören nur dann dazu, wenn ihnen Nebenbetriebscharakter zukommt. Können sie hingegen wie im vorliegenden Fall klar als eigenständige und selbständige Einheiten bezeichnet werden, sind sie dem Gesetz unterstellt. Gemäss Art. 2 Abs. 4 ArG sind zudem die Bestimmungen des Gesetzes und seiner Verordnungen über das Mindestalter in jedem Falle anwendbar auf Betriebe im Sinne von Absatz 1 Buchstaben d g und somit auch auf Fischereibetriebe.

8 - 8 - Fortsetzung der 4. Lösung b) Zulässigkeit der Beschäftigung der Jugendlichen [3 Punkte] Die Beschäftigung der drei Sekundarschüler ist aus folgenden Gründen rechtlich zulässig: Die Sekundarschüler sind erst 14 Jahre alt und damit noch Jugendliche im Sinne von Art. 29 Abs. 1 ArG, da sie das 18. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Gemäss Art. 30 Abs. 1 dürfen Jugendliche vor dem vollendeten 15. Altersjahr grundsätzlich nicht beschäftigt werden; ausgenommen sind jedoch Botengänge und leichte Arbeiten ab 13 Jahren gemäss Art. 30 Abs. 2 ArG. Art. 8 ArGV5 konkretisiert den Begriff der leichten Arbeiten. Danach dürfen Jugendliche ab 13 Jahren beschäftigt werden, sofern die Arbeit ihrer Natur oder den Umständen nach, unter denen sie verrichtet wird, keinen negativen Einfluss auf die Gesundheit, die Sicherheit sowie die physische und psychische Entwicklung der Jugendlichen hat und die Tätigkeit weder den Schulbesuch noch die Schulleistung beeinträchtigt. Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Vor Vollendung des 16. Lebensjahres dürfen Jugendliche gemäss Art. 31 Abs. 1 ArG nur an Werktagen während höchstens neun Stunden arbeiten. Diese Vorschrift wird beachtet. Gemäss Art. 11 lit. a ArGV 5 dürfen die Arbeiten während der Schulzeit höchstens drei Stunden pro Tag und neun Stunden pro Woche betragen. Auch diese Vorschrift ist eingehalten.

9 Aufgabe Florina Manser wurde am in Heiden/AR geboren, wo sie auch bis heute wohnt. Bis am studierte sie an der Pädagogischen Hochschule in Rorschach. Das anspruchsvolle Studium liess ihr keine Zeit für eine Erwerbstätigkeit. Nach erfolgreichem Abschluss der Hochschule konnte sie am ihre erste Stelle als Primarlehrerin auf der Unterstufe in Trogen/AR antreten. Da die Schülerzahlen drastisch zurückgingen, musste die Schulleitung mehrere Klassen zusammenlegen. Florina Manser wurde eine Sonderklasse der Mittelstufe mit schwierigen Schülern zugeteilt. Da sie nie auf der Mittelstufe unterrichten wollte, konnte sie sich damit nicht abfinden. Schliesslich kündigt sie per Ende August 2012 das Arbeitsverhältnis. Nachdem Florina Manser bis heute keine neue Arbeitsstelle finden konnte, will sie von Ihnen wissen, ob sie allenfalls Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung hätte. Denn bei jedem Monatslohn wurden ihr für diese Versicherung entsprechende Abzüge gemacht. a) Welche Anspruchsvoraussetzungen müssen grundsätzlich erfüllt sein, damit ein Versicherter Leistungen der ALV beziehen kann? b) Von welcher Ausnahmeregelung kann Florina Manser profitieren, wenn sie Leistungen der ALV geltend machen will? b) Wie viele Taggelder würde Florina Manser maximal von der ALV erhalten, wenn davon ausgegangen wird, dass von der ALV keine Einstellung in der Anspruchsberechtigung verfügt wird? 5. Lösung a) Anspruchsvoraussetzungen gemäss AVIG [max. 3 Punkte] Der Versicherte hat gemäss Art. 8 AVIG Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er: a) ganz oder teilweise arbeitslos ist b) einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat c) in der Schweiz wohnt d) die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht. e) die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist f) vermittlungsfähig ist g) die Kontrollvorschriften erfüllt b) Ausnahmeregelung im AVIG von der Florina Manser profitiert [max. 1 Punkt] Gemäss Art. 13 AVIG hat die Beitragspflicht als Grundlage der Versicherung nur erfüllt, wer innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Geltendmachung mindestens 12 Monate arbeitete. Diese Voraussetzung erfüllt Florina Manser nicht.

10 Lösung (Fortsetzung) Gemäss Art. 14 AVIG wird aber von der Beitragspflicht befreit, wer die Beitragszeit nicht erfüllen konnte wegen einer Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, sofern diese Person während mindestens zehn Jahren in der Schweiz Wohnsitz hatte. Diese Voraussetzungen erfüllt Florina Manser und damit profitiert sie von der entsprechenden Ausnahmeregelung. c) Maximale Anzahl der Taggelder gemäss AVIG [max. 1 Punkt] Gemäss Art. 27 Abs. 4 AVIG hat Florina Manser nur Anspruch auf max. 90 Taggelder, da sie von der Erfüllung der Beitragspflicht befreit ist. Zudem hat sie noch eine Wartefrist von 120 Tagen gemäss Art. 6 Abs. 1 AVIV i.v.m. Art. 18 Abs. 2 AVIG hinzunehmen. Die Beschränkung auf max. 90 Taggelder gilt auch im vorliegenden Fall, obwohl Florina Manser das 25. Altersjahr noch nicht zurückgelegt hat. Denn um einen Anspruch gemäss Art. 27 Abs. 5 bis AVIG mit max. 200 Taggeldern geltend machen zu könnten, müsste sie mindestens eine Beitragszeit von 12 Monaten nachweisen.

11 Aufgabe Max Einstein ist Personalchef bei einer Versicherungsgesellschaft. Er wird vom Verwaltungsrat damit beauftragt, Unklarheiten im Zusammenhang mit einer möglichen Betriebsordnung (BO) zu klären. Die einzelnen VR-Mitglieder haben nämlich zu fünf konkreten Fragen unterschiedliche Ansichten. Helfen Sie Max Einstein die folgenden Fragen zu beantworten. Dabei darf bei jeder Frage jeweils nur eine Lösung als richtig angekreuzt werden. Sollten Sie eine Lösung aus Versehen falsch angekreuzt haben (X), streichen Sie diese durch (X), kreuzen Sie die richtige Lösung an und machen Sie einen Rahmen (X) um die korrekte Lösung. 1. Sind gemäss ArG alle Betriebe gesetzlich verpflichtet, eine BO aufzustellen? (a) Ja, alle Betriebe sind verpflichtet (b) Nein, nur diejenigen Betriebe, die dem Arbeitsgesetz unterstehen (c) Nein, nur industrielle Betriebe (d) Nein, nur industrielle und gewerbliche Betriebe 2. Was ist zwingender Inhalt einer BO? (a) Nur Vorschriften über die Unfallverhütung (b) Nur Vorschriften über den Gesundheitsschutz und die Unfallverhütung (c) Vorschriften über den Gesundheitsschutz und die Unfallverhütung und, soweit notwendig, über die Ordnung im Betrieb und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb (d) Vorschriften über den Gesundheitsschutz und die Unfallverhütung und, soweit notwendig, über die Ordnung im Betrieb und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb sowie über eine Disziplinarordnung 3. Sind Ordnungsstrafen ohne BO zulässig? (a) Ja, ohne Weiteres (b) Ja, sofern nur allgemeine Ordnungsstrafen vorgesehen werden (c) Ja, sofern sie in einer Disziplinarordnung angemessen geregelt sind (d) Nein, Ordnungsstrafen sind nur zulässig, wenn sie in der Betriebsordnung angemessen geregelt sind

12 Wie kann eine BO erlassen werden? (a) Die BO wird zwischen der Versicherungsgesellschaft und einer von den Arbeitnehmern frei gewählten Vertretung schriftlich vereinbart (b) Die BO wird zwischen der Versicherungsgesellschaft und der zuständigen Gewerkschaft schriftlich vereinbart (c) Die BO wird in jedem Falle vom VR erlassen (d) Die BO wird in jedem Falle vom Betriebsrat erlassen 5. Ab welchem Zeitpunkt ist eine BO wirksam? (a) Ab dem in der BO angegeben Zeitpunkt der Inkraftsetzung (b) Ab Genehmigung durch die zuständige kantonale Behörde (c) Ab der Genehmigung durch die Arbeitnehmervertretung (d) Ab der Bekanntgabe im Betrieb 6. Lösung 1. Sind gemäss ArG alle Betriebe gesetzlich verpflichtet, eine BO aufzustellen? Richtige Antwort: (c) [1 Punkt] Art. 37 Abs. 1 ArG schreibt vor, dass für alle industriellen Betriebe eine Betriebsordnung aufzustellen ist. 2. Was ist zwingender Inhalt einer BO? Richtige Antwort: (c) [1 Punkt] Gemäss Art. 38 Abs. 1 ArG hat die Betriebsordnung Bestimmungen über den Gesundheitsschutz und die Unfallverhütung und, soweit notwendig, über die Ordnung im Betrieb und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb aufzustellen 3. Sind Ordnungsstrafen ohne BO zulässig? Richtige Antwort: (d) [1 Punkt] Gemäss Art. 38 Abs. 1 ArG sind Ordnungsstrafen sind nur zulässig, wenn sie in der Betriebsordnung angemessen geregelt sind.

13 Lösung (Fortsetzung) 4. Wie kann eine BO erlassen werden? Richtige Antwort: (a) [1 Punkt] Gemäss Art. 37 Abs. 4 ArG wird die BO zwischen dem Arbeitgeber und einer von den Arbeitnehmern frei gewählten Vertretung schriftlich vereinbart oder vom Arbeitgeber nach Anhören der Arbeitnehmer erlassen; die Antwort c) ist damit falsch, denn die BO wird nicht in jedem Fall einseitig vom VR erlassen. 5. Ab welchem Zeitpunkt ist eine BO wirksam? Richtige Antwort: (d) [1 Punkt] Gemäss Art. 39 Abs. 2 ArG ist die BO nach der Bekanntgabe im Betrieb für den Arbeitgeber und für die Arbeitnehmer verbindlich.