Die Schaffung eines umfassenden Arbeitnehmerdatenschutzes. Der stärkere Schutz der personenbezogenen Daten von Arbeitnehmer

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1 Rundbrief (Newsletter) Nr. 3/2011 Aus aktuellem Anlass: Das Datenschutzgesetz Das Datenschutzgesetz bisher vor allem von der Wirtschaft wenig beachtet soll erneut geändert werden. Grund für die Neuregelung sind insbesondere die Datenskandale bei Lidl und der Deutschen Bahn. Wesentliche Ziele der Neuregelungen sind Die Schaffung eines umfassenden Arbeitnehmerdatenschutzes Der stärkere Schutz der personenbezogenen Daten von Arbeitnehmer Verlässliche Regelungen zur Korruptionsbekämpfung Erhöhung der Rechtssicherheit für Arbeitgeber und Arbeitnehmer Vor diesem Hintergrund möchten wir unsere Mitgliedsunternehmen erneut darauf hinweisen, dass in allen Betrieben, in den mehr als 10 Personen mit personenbezogenen Daten Umgang haben (d.h. Bauleiter, Sekretärinnen, Außerdienstmitarbeiter usw.) die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes Anwendung finden und zwingend eingehalten werden müssen. Dazu zählt, dass man ein verständliches Datenschutzkonzept für das gesamte Unternehmen vorweisen kann, die diesbezüglichen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats beachtet und eine strenge Zweckbindung bei der Datenerhebung und verarbeitung verfolgt. Die Kontrollbehörde, welche auch unangemeldet Kontrollen im Unternehmen durchführen kann, ist für den Freistaat Sachsen der sächsische Datenschutzbeauftragte (derzeit Herr Andreas Schurig), für Sachsen-Anhalt der Landesbeauftragte für den Datenschutz (derzeit Herrn Dr. Harald von Bose) und für das Land Thüringen der thüringische Datenschutzbeauftragte (derzeit Herr Harald Stauch). Als Erste-Hilfe-Maßnahme sollte im Unternehmen deshalb ein/e Datenschutzbeauftragte/r benannt werden und im Unternehmen auch bekannt sein, damit bei entsprechenden Anfragen konkret und direkt Auskunft gegeben werden kann. 1

2 Rechtsprechung Baurecht Abrechnung ohne gemeinsames Aufmaß ist risikobehaftet Auch wenn im Bauvertrag ein gemeinsames Aufmaß vorgesehen ist, kann der Unternehmer auf der Grundlage eines bloß einseitigen Aufmaßes eine prüfbare Schlussrechnung erstellen. Mangels Beweissicherung durch ein gemeinsames Aufmaß trägt der Unternehmer jedoch das Risiko, dass er die tatsächlich erbrachten Leistungen nicht mehr in vollem Umfange darlegen und beweisen kann. Denn es ist zulässig, dass der Auftraggeber alle nicht anerkannten Aufmaße einfach bestreitet. OLG Naumburg, Urteil vom U 18/07 BGH, Beschluss vom VII ZR 216/07 Das Problem / Der Sachverhalt: Ein Auftragnehmer führt für einen Auftraggeber Erdkanal- und Straßenbauarbeiten durch. Im Rahmen des geschlossenen Einheitspreisvertrages werden u.a. eine förmlich Abnahme und eine gemeinsames Aufmaß vereinbart. Dabei sollen die beiderseitig unterschriebenen Originale der Aufmaßblätter bei Rechnungslegung an den Auftraggeber übergeben werden. Nach Abschluss der Arbeiten legt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung und stützt diese auf einseitig erstellte Aufmaße. Nach Rechnungsprüfung erkennt der Auftraggeber Teilbeträge aus der Rechnung des Auftragnehmers an und wendet im Übrigen unvollständige, widersprüchliche und fehlerhafte Angaben ein. Der Auftragnehmer macht anschließend seine Vergütungsansprüche gegenüber dem Auftraggeber gerichtlich geltend. Die Entscheidung: Der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers wird zurückgewiesen. Der geltend gemachte Anspruch scheitert allerdings nicht am vertraglich vereinbarten gemeinsamen Aufmaß, da der Auftragnehmer nach Auffassung des Oberlandesgerichtes grundsätzlich auch auf Grundlage eines einseitigen Aufmaßes gegenüber dem Auftraggeber abrechnen kann. Der Auftraggeber kann dann allerdings alle nicht anerkannten Aufmaße einfach bestreiten, da die erbrachten Leistungen vom Auftragnehmer in vollem Umfang darzulegen und zu beweisen sind. Bezüglich der einzelnen Abrechnungspositionen allein auf die beigefügten Aufmaßblätter zu verweisen genügt für einen schlüssigen Vortrag nicht aus. Der Auftragnehmer muss vielmehr bezüglich der strittigen Mengen im Einzelnen konkret ausführen, welche Mengen in welchem Bereich konkret angefallen sind und woraus sich die Mengenangaben herleiten. 2

3 Der Hinweis auf technische Normen reiche nicht aus, da diese den Nachweis für den tatsächlich erbrachten Leistungsumfang nicht führen können. Auch eine Nachunternehmerrechnung kann kein Nachweis zum tatsächlich erbrachten Leistungsumfang sein. Der Praxishinweis: Grundsätzlich hindert den Auftragnehmer ein fehlendes gemeinsames Aufmaß nicht, die von ihm erbrachten Leistungen abzurechnen. In diesem Fall trägt er allerdings das Risiko, dass der Umfang seiner Leistungserbringung nachträglich nicht mehr dargelegt und bewiesen werden kann. Aufgrund der Nachweisschwierigkeiten kann deshalb nur jedem Auftragnehmer dringend angeraten werden, vom Auftraggeber ein gemeinsames Aufmaß zu verlangen, da diese Feststellungen grundsätzlich bindend sind. Wenn der Auftraggeber der Forderung nach einem gemeinsamen Aufmaß nicht nachkommt und eine spätere Überprüfung ausgeschlossen ist, hat der Auftraggeber den Nachweis zu führen, dass die vom Auftragnehmer erstellten Aufmaße falsch sind und der Auftragnehmer diese Leistungen nicht ausgeführt hat. Aus Beweisgründen empfehlen wir die Aufforderung zu einem gemeinsamen Aufmaß schriftlich an den Auftraggeber zu richten. 3

4 Rechtsprechung Vergaberecht Nebenangebote sind klar und deutlich abzufassen Es ist Sache des Bieters, sein Nebenangebot so klar und deutlich abzufassen, dass der Auftraggeber allein aufgrund dieser Angaben nachprüfen kann, ob die Leistungsvariante den Mindestanforderungen im Sinne des 25 a Nr. 3 VOB/A 2006 ( 16 a Abs. 3 VOB/A 2009) genügt. Unklare oder widersprüchliche Angaben gehen zu Lasten des Bieters; der Auftraggeber ist nicht zu einer Aufklärung verpflichtet. OLG Koblenz, Beschluss vom Verg 1/11 Das Problem / Der Sachverhalt: Ein öffentlicher Auftraggeber schreibt den Neubau der Bundesstraße 50 im Rahmen einer Ausschreibung nach VOB/A europaweit aus. In der Aufforderung zur Abgabe des Angebotes werden Nebenangebote zugelassen, wobei der Preis einziges Wertungskriterium ist. Im Leistungsverzeichnis gibt der Auftraggeber unter OZ vor, dass die Asphalttragschicht eine Dicke von 22 cm haben soll. Als Mindestanforderung für abzugebende Nebenangebote wird im Leistungsverzeichnis folgende Festlegung getroffen: Werden (...) bei Nebenangeboten ( ) Tragschichten aus pechhaltigen Straßenbaustoffen eingesetzt, darf ihre Dicke lediglich auf die Frostschutzschicht angerechnet werden. pechhaltige Tragschicht und eine Asphalttragschicht, wie im Leistungsverzeichnis unter OZ beschrieben, jedoch Einbaudicke 14 cm, hergestellt werden. Der Bieter rechnet die hydraulisch gebundene Schicht mit 7 cm auf die Frostschutzschicht und mit 8 cm auf die Asphaltschicht an. Weitere Erläuterungen sind dem Angebot nicht zu entnehmen. Im Rahmen der Wertung der Angebote hält die Vergabestelle das Angebot für nicht gleichwertig und lässt es insoweit unberücksichtigt. Ein Bieter gibt daraufhin sein Nebenangebot wie folgt ab: Oberbau nach RSTO Tafel 1, Zeile 2.1, Bauklasse SV mit HGT aus teerhaltigem Ausbauasphalt. Im Gegensatz zu der ausgeschriebenen Leistung soll eine 15 cm dicke Hydraulisch gebundene 4 Die Entscheidung

5 Das Oberlandesgericht Koblenz bestätigt die Auffassung der Vergabestelle, dass das Nebenangebot des Bieters nicht zu berücksichtigen war. Das Nebenangebot war gemäß 25 a Nr. 3 VOB/A 2006 ( 16 a Abs. 3 VOB/A 2009) nicht zu berücksichtigen, da es die Mindestanforderungen nicht enthält. Die Mindestanforderungen sehen alternativ die vorgeschlagene Schichtenfolge mit einer pechhaltigen Tragschicht vor, nicht aber eine Abweichung von der im Leistungsverzeichnis vorgesehen Einbaudicke von 22 cm der darüber liegenden Asphalttragschicht. Irrelevant war dabei, dass der vom Bieter als Nebenangebot angebotene Schichtenaufbau den Regeln der Straßenbautechnik entsprach. Die Vergabestelle war grundsätzlich berechtigt, im Rahmen ihrer Ausschreibung Leistungen zu fordern, die über den Mindeststandards liegen. Dies hat die Vergabestelle in den Mindestanforderungen ihres Nebenangebotes hinreichend verdeutlicht. Unabhängig von der bislang noch nicht höchstrichterlich geklärten Frage, ob Nebenangebote gewertet werden dürfen, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist, ist die Abfassung von Nebenangeboten immer klar und deutlich vorzunehmen. Der Bieter läuft ansonsten Gefahr, dass sein Nebenangebot im Rahmen der Wertung nicht berücksichtigt wird. Wir empfehlen deshalb, die Abgabe des Nebenangebotes streng nach den Mindestanforderungen der Vergabestelle abzufassen. Der Praxishinweis: 5