Seite 1. LAG Baden-Württemberg Sa 64/09 - Urteil Volltext-ID: 3K304989

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1 Seite 1 LAG Baden-Württemberg Sa 64/09 - Urteil Volltext-ID: 3K Vorinstanzen Vorinstanz: ArbG Freiburg/Breisgau Ca 198/09 Normenkette des Gerichts Keine Normenkette des Gerichts vorhanden. Stichworte des Gerichts Entstehung und Verfall von Urlaubsansprüchen bei Erwerbsunfähigkeit auf Zeit Leitsätze des Gerichts 1) Auch in einem in Folge Bezugs einer Zeitrente wegen Erwerbsunfähigkeit ruhenden Arbeitsverhältnis entsteht Jahr für Jahr der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch. 2) Dieser Urlaubsanspruch verfällt nicht mit dem Ende des Übertragungszeitraums des 7 Abs. 3 BUrlG. 3) Einem Abgeltungsanspruch bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht nicht entgegen, dass der Arbeitnehmer nach seinem Ausscheiden weiterhin wegen Erwerbsunfähigkeit nicht zur Arbeitsleistung in der Lage wäre. Orientierungssätze des Gerichts Keine Orientierungssätze des Gerichts vorhanden.

2 Seite 2 Volltext Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg Kammern Freiburg 11. Kammer durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Bernhard, die ehrenamtliche Richterin Bruhn und die ehrenamtliche Richterin Hoffmann auf die mündliche Verhandlung vom für Recht erkannt: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg Kn. Villingen-Schwenningen vom , Az. 7 Ca 198/09, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten zweitinstanzlich noch um Abgeltung des nicht in Anspruch genommenen gesetzlichen Jahresurlaubs und Zusatzurlaubs nach 125 SGB IX für die Jahre 2005 bis 2009, während derer die Klägerin Erwerbsunfähigkeitsrente bezog. Die Klägerin war vom bis zum bei der Beklagten beschäftigt. Zuletzt war sie eingruppiert in Entgeltgruppe 7a TVöD Krankenhaus, danach belief sich ihr Entgeltanspruch auf 2 737,64 brutto monatlich. Die mit einem Grad der Behinderung von 50 Prozent schwerbehinderte Klägerin erkrankte im Jahre 2004 und bezog seit eine Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit über den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus. Die Klägerin hat Erholungsurlaub und Zusatzurlaub für Schwerbehinderte für die Jahre 2005 bis 2008 und zeitanteilig für 2009 geltend gemacht ausgehend von 35 Urlaubstagen jährlich (30 Arbeitstage tariflich, 5 Tage Zusatzurlaub) und somit für insgesamt 149 Tage jeweils 126,45 brutto eingeklagt. Sie hat beantragt: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Urlaubsabgeltung in Höhe von ,05 brutto zu bezahlten nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien habe im Hinblick auf den Bezug von Erwerbsunfähigkeitsrente geruht, bei einem ruhenden Arbeitsverhältnis aber fielen Urlaubsansprüche nicht an. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sei nicht auf den Fall der Berufs- oder Erwerbsunfähigkeitsrente anzuwenden. Im Übrigen habe die Klägerin zu keiner Zeit irgendwelche Ansprüche geltend gemacht, sie seien deshalb jedenfalls aufgrund tariflicher Ausschlussfristen verfallen, im Übrigen aber bis einschließlich 2005 auch verjährt.

3 Seite 3 Das Arbeitsgericht hat unter Hinweis auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom in den verbundenen Rechtssachen C-350/06 und C-520/06 befunden, dass der Klägerin Vergütung des nicht genommenen gesetzlichen Jahresurlaubs und des Zusatzurlaubs nach 125 SGB IX zustehe. Hinsichtlich des darüber hinausgehenden tariflichen Urlaubsanspruchs hat es die Klage abgewiesen. Zur Rechtsfrage, ob während der Dauer des Ruhens des Arbeitsverhältnisses infolge Bezugs einer Erwerbsunfähigkeitsrente ein Urlaubsanspruch überhaupt entstehen könne, hat es ausgeführt, die Entstehung des Urlaubsanspruchs verlange lediglich, dass ein Arbeitsverhältnis bestehe und die Wartezeit zurückgelegt sei, eine Mindestarbeitsleistung werde nicht vorausgesetzt, daraus folge, dass auch während des Ruhens des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsanspruch entstehe. Der somit entstandene und auch fällige Urlaubsanspruch sei nicht erfüllt worden, er sei auch nicht erfüllbar gewesen und zwar unabhängig vom Willen der Klägerin als Folge deren Erwerbsunfähigkeit. Da die Urlaubsgewährung in natura aus Gründen, die außerhalb des Willens der Klägerin lagen, bis zu ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nicht möglich gewesen sei, habe sich der Abgeltungsanspruch in einen Geldanspruch umgewandelt und sei Jahr für Jahr fortgeschrieben worden. Der Anspruch sei nicht verfallen, da die tarifvertraglichen Ausschlussfristen erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu laufen begönnen. Der Zusatzurlaub nach 125 SGB IX unterläge den Regeln des Grundurlaubs, deshalb könne die Klägerin, die dauerhaft arbeitsunfähig aus dem Arbeitsverhältnis ausschied, auch die Vergütung ihres Zusatzurlaubs nach 7 Abs. 4 BUrlG verlangen. Darauf, dass die Klägerin nach ihrem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis weiterhin und gegebenenfalls auf Dauer arbeitsunfähig erkrankt sei, komme es nicht an, da sie einen Geldanspruch habe, bei dem es sich nicht um ein Surrogat des Urlaubsanspruchs handle. Die Beklagte könne auch keinen Vertrauensschutz geltend machen, da sie angesichts der niemals verstummten Kritik an der Verfallsrechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts immer mit einem Auslegungsergebnis, wie es nun der Europäische Gerichtshof gefunden habe, habe rechnen müssen. Hinsichtlich des tarifvertraglichen Mehrurlaubs allerdings hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, da die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs nur zum gesetzlichen Mindesturlaub ergangen sei und der TVöD eigenständige Regelungen beinhalte, ohne sich lediglich an das Bundesurlaubsgesetz anzuhängen. Mit ihrer am beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Berufung gegen das ihr am zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts, die sie nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist vor deren Ablauf am begründet hat, verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klagabweisung weiter. Sie ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom auf den streitgegenständlichen Fall übertragen. Die Klägerin habe nicht wegen einer Dauererkrankung ihren Urlaub nicht in Anspruch nehmen können, vielmehr sei ein Urlaubsanspruch schon gar nicht entstanden, weil das Arbeitsverhältnis während der Jahre 2005 bis 2009 bis zu seiner Beendigung wegen Rentenbezugs geruht habe. Alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis seien vollständig ausgesetzt gewesen. Dies müsse auch für einen akzessorischen Anspruch wie die Vergütung von Urlaubsansprüchen gelten. Das Arbeitsgericht habe auch die Kürzungsregelung des 26 Abs. 2 TVöD nicht beachtet, ansonsten hätte es den Urlaubsanspruch der Klägerin für die fraglichen Jahre mit null ansetzen müssen. Ein Abgeltungsanspruch habe der Klägerin auch deshalb nicht zugestanden, weil sie nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach wie vor Zeitrente bezogen habe und nicht arbeitsfähig gewesen sei. Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch auf den Zusatzurlaub der Schwerbehinderten erstreckt. Insoweit liege eine ungerechtfertigte Bevorteilung von Schwerbehinderten gegenüber sonstigen Arbeitnehmern und damit ein Verstoß gegen das AGG vor. Da in der Zeit des ruhenden Arbeitsverhältnisses keine Verpflichtung zur Arbeit bestehe, bestehe auch kein Erholungsbedarf, würde man einen solchen bejahen, wäre er bei einem Schwerbehinderten keinesfalls höher anzusetzen als bei einem Nichtbehinderten. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Ansprüche der Klägerin jedenfalls verfallen seien, weil sie im Übertragungszeitpunkt hätten geltend gemacht werden müssen. Auch die Verjährungsfristen habe das Arbeitsgericht nicht beachtet. Die Beklagte stellt den Antrag: Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angegriffene Urteil und hält die Argumentation der Beklagten schon im Ansatz für verfehlt, weil die Klägerin während sie eine Erwerbsunfähigkeitsrente bezog selbstverständlich auch arbeitsunfähig gewesen sei, deshalb bestehe keinerlei Unterschied zu den Fällen der Dauererkrankung und kein Grund, von der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs abzuweichen. Die Kürzungsvorschrift des 26 Abs. 2c

4 Seite 4 TVöD betreffe lediglich den tariflichen Mehrurlaub, der zweitinstanzlich nicht mehr im Streit stehe, der gesetzliche Mindesturlaub sei hiervon nicht betroffen. Es sei selbstverständlich, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sich auch auf den Zusatzurlaub nach SGB IX beziehe. Die Ansprüche seien weder verfallen noch verjährt, weil der Urlaubsabgeltungsanspruch erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden sei. Entscheidungsgründe Die aufgrund der Höhe der Beschwer an sich statthafte, form- und fristgerecht eingereichte und ausgeführte, somit insgesamt zulässige Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Rechtsstreit richtig entschieden, als es der Klägerin die von ihr geltend gemachte Vergütung von nicht genommenem gesetzlichem Jahresurlaub und Zusatzurlaub nach 125 SGB IX zugesprochen hat. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird vollumfänglich verwiesen. Das Berufungsgericht schließt sich ihnen an und macht sie sich zu eigen. Nur ergänzend im Hinblick auf die Rechtsausführungen der Beklagten in der Berufung wird auf Folgendes hingewiesen: Der gesetzliche Urlaubsanspruch der Klägerin ist für die Jahre 2005 bis 2009 unbeschadet der während dieser Zeit bestehenden Erwerbsunfähigkeit auf Zeit entstanden (1), er ist nicht nach den Regelungen des Bundesurlaubsgesetz verfallen (2) und deshalb abzugelten (3). Nichts anderes gilt hinsichtlich des Zusatzurlaubs für schwerbehinderte Menschen (4), der Geltendmachung des Anspruchs stehen weder Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes entgegen (5) noch sind sie nach tarifvertraglichen Vorschriften verfallen und auch nicht verjährt (6). Die Klägerin hat für die Jahre 2005 bis 2008 gesetzliche Urlaubsansprüche in Höhe von 20 Tagen jährlich und für 2009 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am des Jahres einen solchen von weiteren 5 Arbeitstagen erworben (a). Dem steht nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin in der gesamten Zeit vom bis wegen Erwerbsunfähigkeit auf Zeit ruhte (b). Zwischen den Parteien bestand unstreitig auch in der Zeit zwischen dem und dem ein Arbeitsverhältnis. Die Klägerin als Arbeitnehmerin hatte deshalb in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub ( 1 BUrlG), dessen Dauer jährlich mindestens 24 Werktage betrug ( 3 Abs. 1 BUrlG). Da die Klägerin in der Fünf-Tage-Woche arbeitete, errechnete sich hieraus ein Urlaubsanspruch von 20 Arbeitstagen jährlich. Da die Klägerin auch im ganzen Jahr 2004 beschäftigt war, das Arbeitsverhältnis zum also länger als 6 Monate bestand, entstand der Urlaubsanspruch auch für das Jahr 2005 in voller Höhe. Im Jahr 2009 schied die Klägerin zum aus dem Arbeitsverhältnis aus. Damit reduzierte sich der Urlaubsanspruch für dieses Jahr nach 5 BUrlG auf 3/12 des Jahresurlaubs, mithin auf 5 Arbeitstage. Insgesamt hat die Klägerin also einen gesetzlichen Urlaubsanspruch im Umfang von 85 Arbeitstagen erworben, der nicht durch Urlaubsnahme erfüllt worden ist. Der Erwerb des vorgenannten Urlaubsanspruchs scheiterte nicht daran, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin in der Zeit vom bis zu seiner Beendigung am ruhte. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Erwerbsunfähigkeit hat keinen Einfluss auf die Entstehung des Urlaubsanspruchs während des Ruhenszeitraums. Die Klägerin hatte nach vorangegangener Arbeitsunfähigkeit zumindest ab bis jedenfalls eine Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit bezogen. Die Erwerbsunfähigkeit auf Zeit führte nicht per se zum Ruhen des Arbeitsverhältnisses. Auf das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien fand jedoch der BAT und zuletzt der TVöD Anwendung. Nach 33 Abs. 2 Satz 5 TVöD, der der Vorgängerregelung des 59 Abs. 1 S. 4 BAT entspricht, endet das Arbeitsverhältnis nicht, wenn nach dem Bescheid des Rentenversicherungsträgers eine Rente auf Zeit gewährt wird. Vielmehr ruht nach Satz 6 derselben Vorschrift in diesem Falle das Arbeitsverhältnis für den Zeitraum, für den eine Rente auf Zeit gewährt wird. Damit ist in der streitgegenständlichen Zeit kraft tarifvertraglicher Regelung von einem ruhenden Arbeitsverhältnis auszugehen. Im ruhenden Arbeitsverhältnis entfallen die wechselseitigen Hauptleistungspflichten des Arbeitsverhältnisses, also die Pflicht zur Arbeitsleistung und die zur Vergütung derselben. Diese Pflichten stehen zueinander im Gegenseitigkeitsverhältnis. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung ist dagegen keine Hauptpflicht, weil ihr keine entsprechende Pflicht des Arbeitnehmers gegenübersteht. Sie ist zwar auf die Arbeitspflicht als Hauptpflicht des Arbeitnehmers bezogen, aber nicht in der Weise, dass bei Leistungsstörungen wie bei der Nichterfüllung der Vergütung oder der Arbeitspflicht Leistungsverweigerungsrechte ausgelöst würden, sondern sie ist ausschließlich darauf gerichtet, die Arbeitspflicht für die Dauer des vom Arbeitnehmer zustehenden Urlaubs zu beseitigen. Sie ist daher eine auf Gesetz beruhende Nebenpflicht des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis (vgl. BAG AP Nr. 41 zu 7 BUrlG Abgeltung; Leinemann, Münchner Handbuch Arbeitsrecht 87 Rz. 7). Da der Urlaubsanspruch nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis zur Erbringung der Arbeitsleistung steht, wird auch eine Mindestarbeitsleistung nicht vorausgesetzt. Die Tatsache, dass die Klägerin während des Ruhens

5 Seite 5 ihres Arbeitsverhältnisses keine Arbeitsleistung erbracht hat, wirkt sich deshalb auf die Entstehung des Urlaubsanspruchs nicht aus, denn alleinige Voraussetzung für die Entstehung des Urlaubsanspruchs ist die Zurücklegung der Wartezeit und der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, beide Voraussetzungen hat die Klägerin erfüllt. Da es für die Annahme, der Urlaubsanspruch sei an erbrachte Arbeitsleistungen gebunden, keinen Anhaltspunkt im Bundesurlaubsgesetz gibt, ist die Entstehung des Urlaubs durch die soziale Schutzfunktion gedeckt, die das Bundesurlaubsgesetz für den gesetzlichen Mindesturlaub gewährleistet (BAG AP Nr. 14 zu 3 BUrlG Rechtsmissbrauch). Der Urlaubsanspruch wird deshalb nicht dadurch ausgeschlossen, dass bei bestehendem Arbeitsverhältnis ein Arbeitnehmer eine Erwerbsunfähigkeitsrente bezieht (BAG AP Nr. 19 zu 1 BUrlG). An der vorgenannten Rechtslage ändert sich auch nichts dadurch, dass nach dem bisherigen Verständnis des 7 Abs. 3 BUrlG ein Urlaubsanspruch spätestens am Ende des Übertragungszeitraums unterging, soweit nicht gesetzliche Sonderregelungen eingriffen, was seit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom (C-350/06 und C-520/06, NZA 2009, 135) nicht mehr angenommen werden kann. Soweit nunmehr die Auffassung vertreten wird, die Formel von der Unabhängigkeit des Urlaubsanspruchs von Arbeitsleistung stehe dem Ergebnis ein ruhendes Arbeitsverhältnis generiert keinen Urlaub nicht entgegen, weil zwischen der längerfristigen Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers einerseits und dem kraft Gesetzes oder Vereinbarung eingetretenen Ruhen des Arbeitsverhältnisses andererseits ein grundlegender und für den Urlaubsanspruch entscheidender rechtlicher Unterschied bestehe, weil beim ruhenden Arbeitsverhältnis gerade der bezweckte Inhalt des umgestalteten Vertrags der ist, dass keine Arbeit geleistet wird, von der eine Befreiung durch Urlaub wiederum eine Umgestaltung des Vertrags voraussetze (vgl. Fieberg, Urlaubsanspruch bei ruhendem Arbeitsverhältnis, NZA 2009, 929 unter Hinweis auf Winter in Bepler/Böhle/Mehrkamp/Stöhr TVöD, Stand Dezember 2007, 26 Rn. 18 und Görg in Görg/Guth/Hamer/Pieper TVöD 2007, 26 Rn. 5 sowie Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrink TVöD 1/2006, 26 Rn. 83) kann dem nicht gefolgt werden. Wenn der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom BECTU C-173/99 ausführt, dass die Mitgliedstaaten die Entstehung des sich unmittelbar aus der Richtlinie 93/104 ergebenden Anspruchs auf Jahresurlaub nicht von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen können, so wäre schon eine hier nicht bestehende gesetzliche Regelung unwirksam, die die Entstehung des Mindesturlaubsanspruchs von 20 Arbeitstagen jährlich davon abhängig machen würde, dass die Hauptpflichten im Arbeitsverhältnis nicht zum Ruhen gebracht wurden. Nach diesem Urteil des Europäischen Gerichtshofs ist die Richtlinie 93/104 folglich dahin auszulegen, dass sie es den Mitgliedstaaten verwehrt, den allen Arbeitnehmern eingeräumten Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub dadurch einseitig einzuschränken, dass sie eine Voraussetzung für diesen Anspruch aufstellen die bewirkt, dass bestimmte Arbeitnehmer von dem Anspruch ausgeschlossen sind, denn obwohl die Richtlinie 93/104 nur Mindestvorschriften zur gemeinschaftsweiten Harmonisierung der Arbeitszeitgestaltung enthält und es den Mitgliedstaaten überlässt, die zur Umsetzung dieser Vorschriften erforderlichen Durchführungs- und Anwendungsbestimmungen zu erlassen, weshalb diese Maßnahmen gewisse Unterschiede in Bezug auf die Voraussetzungen für die Ausübung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub aufweisen können, erlaubt es die Richtlinie den Mitgliedstaaten jedenfalls nicht, bereits die Entstehung eines solchen ausdrücklich allen Arbeitnehmern zuerkannten Anspruchs auszuschließen. Dementsprechend ist es zutreffend, und dem folgt das Berufungsgericht uneingeschränkt, wenn die Auffassung vertreten wird, bei langfristigen Fehlzeiten nicht nur durch krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sondern durch andere Tatbestände, wie zum Beispiel Beschäftigungsverbote nach dem Mutterschutzgesetz und dem BEEG und aufgrund sozialversicherungsrechtlicher Tatbestände, insbesondere der nicht dauerhaften, zeitlich auf mehrere Jahre befristeten Rente wegen Erwerbsminderung, in deren Folge das Arbeitsverhältnis fortbesteht entstehe ein Urlaubsanspruch, der zwar nach dem bisherigen Verständnis des 7 Abs. 3 BUrlG spätestens am Ende des Übertragungszeitraums unterging, aufgrund der Ausführung des Europäischen Gerichtshofs zur Auslegung des Art. 7 RL 2003/88/EG aber dem Zeitrentner nach Ablauf der Zeitrente auch für die vergangenen Jahre nicht streitig gemacht werden kann, weshalb Urlaubsansprüche mehrerer Jahre bestehen bleiben (vgl. ErfK/Dörner, 7 BUrlG, Rz. 39o). Soweit Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrink ( 26 TVöD Rz. 41 ff.) die Auffassung vertreten, dass im Fall des ruhenden Arbeitsverhältnisses keine Urlaubsansprüche entstehen, weil nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zwischenzeitlich der Anspruch auf Jahresurlaub und der auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Aspekte eines einzigen Anspruchs behandelt werden und damit nicht mehr davon ausgegangen werden könne, dass der Urlaubsanspruch nicht zu den Hauptleistungspflichten gehöre, wird übersehen, dass zwischen dem Urlaubsanspruch als Freistellungsanspruch und dem Urlaubsentgelt weiterhin zu unterscheiden ist. Die Entstehung des Urlaubsanspruchs in den Jahren 2005 bis 2009 scheitert auch nicht an der tariflichen Zwölftelung des Urlaubs bei ruhendem Arbeitsverhältnis nach 26 Abs. 2c TVöD. Solche Tarifvorschriften verstoßen wenigstens hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubs gegen 13 Abs. 1 Satz 3 BUrlG, so

6 Seite 6 dass sie insoweit unwirksam sind, wenn dem Gesetz seinerseits ein anderer gemeinschaftskonformer Inhalt beizumessen ist, so dass insoweit das nationale Recht maßgebend ist (vgl. ErfK/Dörner, 7 BUrlG, Rz. 39e). Der der Klägerin für die Jahre 2005 bis 2009, letztere zeitanteilig, entstandene Urlaub ist nicht nach 7 Abs. 3 BUrlG am jeweiligen Jahresende bzw. 1. Quartalsende des Folgejahres verfallen. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom in der Sache Schultz-Hoff, C-350/06, NZA 2009, 135, in der er wiederholend ausgeführt hat, dass der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub als besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Gemeinschaft anzusehen ist, von dem die Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht abweichen und ihn nur in den von der Richtlinie selbst ausdrücklich gezogene Grenzen umsetzen dürfen, befunden, dass es nach den Richtlinien zwar nicht ausgeschlossen sei, dass nationale Regelungen einen Verlust des Urlaubsanspruchs am Ende eines Bezugszeitraums und eines Übertragungszeitraums vorsehen, dass Voraussetzung hierfür allerdings sei, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erlischt, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Urlaub zu nehmen. Ausdrücklich wies der Europäische Gerichtshof darauf hin, dass dann, wenn der Arbeitnehmer diese Möglichkeit wegen Arbeitsunfähigkeit nicht hatte, das Erlöschen eine unzulässige Einschränkung des durch die Richtlinie verliehenen Anspruchs darstelle, wobei es keine Rolle spiele, ob der Arbeitnehmer dauerhaft oder zeitweise krank sei, da sich der zeitweise arbeitsunfähige Arbeitnehmer aufgrund der nicht Vorhersehbarkeit der Krankheit in einer vergleichbaren Situation wie der dauerhaft kranke Mitarbeiter befinde. Da der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub jedem Arbeitnehmer unabhängig von seinem Gesundheitszustand zu gewähren sei, bestehe bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auch ein Anspruch auf finanzielle Vergütung nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG. Unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung hat das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom AZR 983/07 AP Nr. 39 zu 7 Abs. 3 und 4 BUrlG nach den Vorgaben des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG gemeinschaftsrechtskonform fortgebildet und dabei entschieden, dass der Anspruch auf Abgeltung gesetzlichen Voll- und Teilurlaubs nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. Damit setzt auch das Bundesarbeitsgericht der Anwendbarkeit des 7 Abs. 3 und 4 BUrlG dann eine Grenze, wenn der Arbeitnehmer tatsächlich keine Möglichkeit hatte, den Mindestjahresurlaub der Richtline und damit auch des Bundesurlaubsgesetztes in Anspruch zu nehmen. Europäischer Gerichtshof und Bundesarbeitsgericht haben ihre Entscheidungen vor dem Hintergrund einer Dauerarbeitsunfähigkeit gefällt, nicht aber vor dem des mehrjährigen Bezugs einer Erwerbsunfähigkeitsrente, während dessen das Arbeitsverhältnis kraft tariflicher Vorschriften ruhte. Dies jedoch macht nach Auffassung des Berufungsgerichts keinen Unterschied. Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom darauf abgehoben, dass wenn, wie im Fall BECTU entschieden, davon auszugehen ist, dass der garantierte Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht durch nationale Rechtsvorschriften in Frage gestellt werden kann, die die Begründung oder Entstehung dieses Anspruchs ausschließen, es sich hinsichtlich nationaler Rechtsvorschriften nicht anders verhalten kann, die das Erlöschen dieses Anspruchs bei einem Arbeitnehmer vorsehen, der während des gesamten Bezugszeitraums und/oder über einen Übertragungszeitraum hinaus krankgeschrieben war und seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nicht ausüben konnte. Es hat ausdrücklich betont, dass nationale Regelungen, die für die Ausübung des mit der Richtlinie 2003/88/EG verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub Modalitäten vorsieht, die den Verlust des Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalten, nur unter der Voraussetzung zulässig sind, dass der Arbeitnehmer, dessen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub erloschen ist, tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben. Damit liegt zum einen nahe, dass dann, wenn wie unter Ziffer 1 der Entscheidungsgründe dargelegt, dem Ruhen des Arbeitsverhältnisses kein Einfluss auf die Entstehung des Anspruchs auf den Jahresurlaub beigemessen wird, dasselbe Ruhen auch nicht zum Erlöschen des Jahresurlaubs führen kann. Zum anderen weist die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs darauf hin, dass ein Verfall des Urlaubsanspruchs nur eintreten kann, wenn das Fernbleiben von der Arbeit in den Verantwortungsbereich des Arbeitnehmers fällt, weil er dann die Möglichkeit hat, der Arbeit nachzugehen und von der Arbeitsleistung zum Zwecke der Urlaubserfüllung freigestellt zu werden. Dies ist aber im Falle des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen Bezugs einer Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit nicht der Fall. Nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten konnte die Klägerin schon vor dem Jahr 2005 ihre Arbeitskraft, weil sie arbeitsunfähig war und nachdem sie von der Krankenkasse ausgesteuert wurde und seit dem Jahr 2005 Erwerbsunfähigkeitsrente bezog, weiterhin nicht anbieten. Damit aber war sie auch nicht in der Lage, den ihr zustehenden Urlaub in Anspruch zu nehmen. Bei dieser Sachverhaltskonstellation ist davon auszugehen, dass die Klägerin voll erwerbsgemindert nach 43 Abs. 2 SGB VI war, weil sie wegen Krankheit und nicht wegen Behinderung sie weist lediglich einen GdB von 50 Prozent aus außer Stande war, unter

7 Seite 7 den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens 3 Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Damit ist die Nähe der Dauerarbeitsunfähigkeit zur Erwerbsminderung auf Zeit so evident und das Ruhen des Arbeitsverhältnisses mittelbar der Arbeitsunfähigkeit, die zur Aussteuerung der Klägerin führte, zuzuschreiben, dass eine Übertragung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und der sich anschließenden Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts zum untersagten Verfall von Urlaubsansprüchen bei Arbeitsunfähigkeit geboten erscheint. Aber auch generell führt Dörner im Erfurter Kommentar zum Fall der Erwerbsunfähigkeit auf Zeit aus, der Europäische Gerichtshof habe seine Aussagen zur Auslegung des Artikels 7 RL 2003/88 zwar nicht vor dem Hintergrund eines derartigen Falles gemacht, wenn aber die zeitliche Begrenzung zum Fortbestand des entstandenen Anspruchs grundsätzlich zu den Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung im Sinne des Artikels 7 I RL 2003/88 gehöre und nur bestimmten Grenzen unterliege und die Begrenzung darin bestehe, dass ein Verlust des Anspruchs dann nicht erfolge, wenn der Arbeitnehmer keine Möglichkeit der Urlaubsinanspruchnahme innerhalb des maßgebenden Zeitraums hatte, so könne auch dem Zeitrentner die Geltendmachung seines Urlaubsanspruchs aus den vergangenen Jahren nach Ablauf der Zeitrente nicht streitig gemacht werden. Es blieben Urlaubsansprüche mehrerer Jahre bestehen. (ErfKom/Dörner Rz. 39o). Dem schließt sich das erkennende Gericht vollumfänglich an. Da der Urlaubsanspruch für die gesamte streitgegenständliche Zeit entstanden und nicht am jeweiligen Jahresende und auch nicht bis zum des jeweiligen Folgejahres verfallen war, mithin dem jeweiligen Folgejahr zuwuchs, summierte er sich bis zum Ausscheiden der Klägerin am auf 85 gesetzliche Urlaubstage. Diese 85 Urlaubstage waren, da eine Erfüllung des Urlaubsanspruchs unstreitig nicht eingetreten war, mit dem Ausscheiden der Klägerin aus dem Arbeitsverhältnis abzugelten bzw. zu vergüten. Dem Abgeltungsanspruch steht nicht entgegen, dass die Klägerin auch nach ihrem Ausscheiden nicht in der Lage gewesen wäre, ihre Arbeitsleistung zu erbringen. Sie war weiterhin erwerbsunfähig. Mit seiner Entscheidung vom hat das Bundesarbeitsgericht die bis dahin geltende Surrogatstheorie aufgegeben. Danach ist der dauerhaft arbeitsunfähig ausscheidende Arbeitnehmer im Vorteil. Nach geänderter Rechtsprechung erhält er sofort seine urlaubsrechtliche Abfindung, während der im Arbeitsverhältnis verbleibende Arbeitnehmer auf die Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit als Voraussetzung der Erfüllbarkeit des Urlaubsanspruchs oder auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses warten muss (Hümmerich/Boecken/Düwell-Düwell, 180 BUrlG, 7 Rz. 134). Jedenfalls ist an der bisherigen Surrogatstheorie des Bundesarbeitsgerichts, wonach auch die Erfüllbarkeit des Urlaubsabgeltungsanspruchs voraussetzt, dass bei einem hypothetisch fortbestehenden Arbeitsverhältnis der Urlaubsanspruch selbst noch erfüllbar wäre, nicht festzuhalten. Beim Urlaubsabgeltungsanspruch handelt es sich um einen vom Urlaubsanspruch in natura losgelösten eigenständigen Zahlungsanspruch, der nur die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und das Bestehen eines offenen Urlaubsanspruchs im Zeitpunkt des Ausscheidens voraussetzt (Wulfers in ZTR 2010, 180, 183). Besonderheiten bezüglich des zuvor ruhenden Arbeitsverhältnisses bestehen insoweit bereits deshalb nicht, weil mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien auch der tarifliche Ruhenstatbestand aufgehoben war. Die Klägerin kann auch den gesetzlichen Anspruch auf Zusatzurlaub von schwerbehinderten Menschen nach 125 Abs. 1 Satz 1 SGB IX für sich in Anspruch nehmen. Auch dieser Zusatzurlaub von insgesamt 21 Tagen für die Zeit vom bis zum ist entstanden und bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht verfallen. Er ist deshalb gleichermaßen abzugelten. Die Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs vom und des Bundesarbeitsgerichts vom betreffen allerdings nur den gesetzlichen Mindesturlaub von 20 Arbeitstagen bei einer Fünf-Tage-Woche. In der Literatur wird vertreten, für den Anspruch auf Zusatzurlaub nach 125 SGB IX sei die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts anzuwenden. Deshalb könne der Zusatzurlaub im Krankheitsfalle nach wie vor erlöschen (vgl. Bauer/Arnold, NJW 2009, 631 ). Dem ist nicht zu folgen. Entscheidend ist, ob der Gesetzgeber den Zusatzurlaub von schwerbehinderten Menschen und seine Abgeltung vom Gesetzesrecht des Mindesturlaubs nach dem Bundesurlaubsgesetz abkoppeln wollte. Dies ist nicht der Fall. Wegen seiner Akzessorietät zum gesetzlichen Anspruch auf Erholungsurlaub unterliegt er hinsichtlich seines Erlöschens den gleichen Voraussetzungen wie der Anspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz. Dies wurde bisher vom Bundesarbeitsgericht so gesehen (st. Rspr AZR 166/94 ZTR 1995, 465 ff.), so hat es dies auch in seiner Entscheidung vom 23. März AZR 128/09 bestätigt. Der Beklagten ist im Hinblick auf die frühere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein Vertrauensschutz zuzubilligen. Dies gilt nicht nur für die Zeit ab Vorlage der Rechtsfragen an den Europäischen Gerichtshof durch das Landesarbeitsgericht Düsseldorf, sondern schon zuvor. Entscheidend ist, dass der Arbeitgeber allenfalls einwenden kann, er habe angesichts früherer Rechtsprechung erwartet,

8 Seite 8 er werde durch den Verfall von der Erfüllung des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2005 befreit. Eine gesicherte Rechtsposition ist ihm aber durch aktives Tun nicht eingeräumt worden (vgl. insoweit Düwell, 7 BUrlG, Rz. 98). Vertrauensschutz können nationale Gerichte nur in Ausnahmefällen gewähren. Dies setzt auch voraus, dass der mit der Rechtsänderung verbundene Eingriff in erworbene und definierte Rechtspositionen einschneidend ist und die Bestandsinteressen der Betroffenen die Gründe für die rechtsfortbildende rückwirkende Rechtsänderung überwiegen würde (LAG Düsseldorf, Sa 1311/07 ArbRB 2010, 110). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. In Kenntnis der Rechtsprechungsänderung zu 7 III und IV BUrlG hätte die Beklagte allenfalls versuchen können, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin bereits Anfang des Jahres 2006 zu kündigen, um den Verfall von Urlaubsansprüchen zu erreichen bzw. Abgeltungsansprüche zu verhindern. Dies wäre der Beklagten aber schwerlich gelungen, nachdem zu diesem Zeitpunkt eine Arbeitsunfähigkeit auf Dauer bzw. absehbar für 24 Monate nicht erkennbar gewesen sein dürfte und insbesondere wirtschaftliche Belastungen nicht vorlagen. Die Ansprüche der Klägerin sind weder verfallen noch verjährt. Beginn der Verfallsfrist ist die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, weil zu diesem Zeitpunkt der Abgeltungs- und Vergütungsanspruch der Klägerin entstanden ist und zugleich fällig wurde. Da die Klägerin bereits am Zahlungsklage erhoben hat, hat sie die tarifliche Ausschlussfrist gerechnet ab dem eingehalten. Es kann offen bleiben, ob auch die Verjährungsfrist erst mit Ausscheiden der Klägerin aus den Arbeitsverhältnis und Fälligkeit des Abgeltungs- bzw. Urlaubsabfindungsanspruchs zu laufen beginnt oder für den Urlaubsanspruch eines jeden Jahres mit dem Ende des Übertragungszeitraums. Selbst wenn man sich zweiterer Auffassung anschließen wollte, wäre der Anspruch der Klägerin auch für das Jahr 2005 nicht verjährt. Der Urlaubsanspruch für das Jahr 2005 war jedenfalls zu übertragen auf das erste Quartal 2006, die dreijährige Verjährungsfrist wäre deshalb erst mit dem Jahresende 2006 in Gang gesetzt worden, mit ihrer Klage vom wäre sie unterbrochen gewesen. Da die Beklagte mit ihrer Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg Kn. Villingen-Schwenningen erfolglos blieb, hatte sie nach 97 ZPO deren Kosten zu tragen.

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