Im Namen der Republik

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1 Zustelldatum: :55:48 Üst: Jusline GmbH SWH: Paragraph-Software GmbH (Seitenanzahl: 15) REPUBLIK ÖSTERREICH Oberlandesgericht Wien 13 R 218/10i Im Namen der Republik Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr.Bibulowicz als Vorsitzende sowie die Richter Dr.Jahn und Mag.Häckel in der Rechtssache der klagenden Partei Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7, vertreten durch Dr.Walter Riedl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Manfred Haidinger, Beamter, 1080 Wien, Florianigasse 16/8, vertreten durch Dr.Johannes Hübner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert: EUR ,--) und Beseitigung (Streitwert: EUR 5.000,--), infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes für ZRS Wien vom , 59 Cg 78/09p-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt: Der Berufung wird nicht Folge gegeben. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei deren mit EUR 2.041,56 bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung (darin enthalten EUR 340,26 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen. Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 5.000,--, nicht aber EUR ,--. Die Revision ist nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die klagende Partei ist eine auf freiwilliger Mit-

2 R 218/10i gliedschaft beruhende Berufsvereinigung der ArbeitnehmerInnen zur Vertretung sozialer, wirtschaftlicher und kultureller Interessen ihrer Mitglieder. Die in der klagenden Partei zusammengefassten Gewerkschaften, wie die Gewerkschaft öffentlicher Dienst (GÖD), haben ebensowenig wie die die Gewerkschaften untergliedernden Sektionen, Rechtspersönlichkeit. Die Sektion für die Bundesbediensteten der Landesverteidigung trat jahrelang unter ihrem Namen Bundessektion Landesverteidigung nach außen auf. Die GÖD beschloss am ua die Änderung des Namens der Bundessektion Landesverteidigung in Bundesleitung Landesverteidigung. Mit diesem Namen war der Vorstand der GÖD, Wilhelm Waldner, nicht einverstanden, weshalb er in einem vom an alle Mitglieder seiner Sektion vorschlug, die Sektion BundesheergewerkschafterInnen zu nennen. In der internen Sitzung der Bundessektion Landesverteidigung am wurde als neue Bezeichnung der Sektion Bundesheergewerkschaft vorgeschlagen. Da einer der Sitzungsteilnehmer meinte, der Oberste Gerichtshof habe in einer Entscheidung ausgesprochen, dass die Bezeichnung Bundesheer als Name gesetzlich geschützt und daher nicht einfach verwendet werden könne, beschloss die Sektion Bundessektion Landesverteidigung den Bundesminister für Landesverteidigung um Zustimmung zur Verwendung des Namenteils Bundesheer im Namen Bundesheergewerkschaft zu fragen. Nach Vorgesprächen mit dem Kabinett des Bundesministers für Landesverteidigung übermittelte Wilhelm Waldner am ein Schreiben an den Bundesminister für Landesverteidigung mit nachstehendem Inhalt:

3 R 218/10i Sehr geehrter Herr Bundesminister! Die Bundesleitung (bisher Bundessektion) Landesverteidigung der Gewerkschaft öffentlicher Dienst beabsichtigt, bezugnehmend auf Beschlüsse des Gewerkschaftstages der Gewerkschaft öffentlicher Dienst und des einstimmigen Beschlusses der Leitungssitzung in der Bundesleitung am , die bisherige Bezeichnung Bundessektion Landesverteidigung auf Bundesheergewerkschaft abzuändern. Die Bundesleitung Landesverteidigung erlaubt sich in diesem Zusammenhang Sie zu ersuchen, die Prüfung zu veranlassen, ob seitens des Bundesministeriums für Landesverteidigung gegen die Verwendung des Begriffes Bundesheer in Verbindung mit dem Begriff Gewerkschaft Einwände bestehen.... Als Absender am Briefkopf wurde Österreichischer Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft öffentlicher Dienst, Bundessektion Landesverteidigung genannt. Der Bundesminister für Landesverteidigung hatte im Schreiben vom keine Einwände. Wilhelm Waldner holte vom Präsidium der GÖD die Zustimmung zur Umbenennung mit Schreiben vom , das bei der Bundessektion Landesverteidigung am einlangte, ein. Es kann nicht festgestellt werden, dass vor die Sektion Landesverteidigung unter der Bezeichnung Bundesheergewerkschaft Außenauftritte durchführte. Die Internet-Domain wurde von der klagenden Partei Anfang August 2008 auf geändert. Am meldete die klagende Partei eine Wortbildmarke ua mit dem Schriftzug BUNDESHEERGEWERKSCHAFT für die Klassen 16 (Druckerzeugnisse), 35 (Werbung,

4 R 218/10i Öffentlichkeitsarbeit), 38 (Telekommunikation) und 41 (Erziehung, Ausbildung, Unterricht, Herausgabe von Texten) an. Diese Wortbildmarke wurde für die Schutzdauer vom bis registriert. In der konstitutiven Sitzung vom gründete der Verein Freie Gewerkschaft Österreichs (kurz: FGÖ) eine Untergruppe für Bundesheerangehörige mit der Bezeichnung Allgemeine Fachgewerkschaft Heeresangehöriger, kurz FGÖ-AFH. Präsident dieser Untergruppe ist der Beklagte. Der Aufgabenbereich dieser Untergruppe ist die Vertretung aller dienstlichen Angelegenheiten von Bediensteten des Bundesheeres. Am richtete der Präsident der FGÖ-AFH ein Schreiben an den Vorsitzenden der FGÖ, in welchem er bekanntgab, dass die Allgemeine Fachgewerkschaft Heeresangehöriger die Namensänderung auf BUNDESHEERGEWERK- SCHAFT beabsichtige und übermittelte entsprechend geänderte Statuten. Der Briefkopf wies die Bezeichnung Freie Gewerkschaft Österreichs, Bundesheergewerkschaft auf. Am teilte der Vorsitzende der FGÖ dem Beklagten mit, dass die Namensänderung auf Bundesheergewerkschaft genehmigt werde. Am selben Tag richtete der Beklagte ein Schreiben mit der Bekanntgabe der Namensänderung an den Bundesminister für Landesverteidigung und führte bereits im Briefkopf die Bezeichnung Freie Gewerkschaft Österreichs Bundesheergewerkschaft an. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte vom Umbenennungsbeschluss der klagenden Partei bzw der Sektion Landesverteidigung vom Kenntnis hatte. Der Beklagte registrierte die Domain am bei der nic.at Internetverwaltungs- und Betriebs GmbH.

5 R 218/10i Am informierte der Beklagte alle registrierten Mitglieder von der Umbenennung der Untergruppe in FGÖ-Bundesheergewerkschaft. Ab trat sie unter obigem Domain-Namen nach außen hin auf und verwendete auch bei sonstigen Auftritten nach außen die Bezeichnung FGÖ-Bundesheergewerkschaft. Auf der Unterseite mit der Überschrift Wer wir sind findet sich bei obiger Domain der Text Wir sind ihre Vertretung in allen dienstlichen Angelegenheiten. Wir bieten adäquaten Berufs-Rechtsschutz, Schadenersatz- und Strafrechtsschutz für den Berufsbereich, Sozialversicherungsrechtsschutz, Arbeitsgerichtsrechtsschutz, Lenkerrechtsschutz mit Dienstkraftfahrzeugen, Rechtsschutz für Miete, Rechtsschutz im innerbehördlichen Verfahren, Rechtsschutz bei Organ- und Amtshaftungsverfahren. Wir sind ihr Anwalt bei Gericht, ihr Anwalt bei Lohnverhandlungen, ihr Anwalt gegenüber der Regierung Wir sind die einzige Alternative zur GÖD! Wir kennen keine fraktionelle oder politische Befangenheit Und das alles um nur EUR 6,54 im Monat. Der Beklagte holte keine Einwilligung des Bundesministers für Landesverteidigung zur Verwendung des Wortbestandteils Bundesheer in der Bezeichnung der von ihm vertretenen Untergruppe der FGÖ ein (im Berufungsverfahren unstrittiger Sachverhalt). Die klagende Partei begehrt 1) der Beklagte sei schuldig, es ab sofort zu unterlassen, die Internet-Domain oä zu verwenden, 2) der Beklagte sei schuldig, in die Löschung der Registrierung der Internet-Domain

6 R 218/10i einzuwilligen, im Wesentlichen mit dem Vorbringen, der Beklagte habe - den domainrechtlichen Namensschutz verletzt, - hilfsweise das Markenschutzgesetz, - hilfsweise das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Bundesheergewerkschaft sei zwar kein Name im Sinne des Zivilrechts. Es sei jedoch eine Bezeichnung mit Namensfunktion, weil sie auf den ÖGB/GÖD als Namensträger hinweise. Die Registrierung der Domain Bundesheergewerkschaft.at durch den Beklagten sei erst am , und somit zu einem Zeitpunkt erfolgt, als bereits festgestanden sei, dass die GÖD die Bezeichnung Bundesheergewerkschaft für sich in Anspruch nehme und nur noch die Zustimmung des Bundesministers für Landesverteidigung abgewartet habe. Die Organisation des Beklagten fände den Namen Bundesheergewerkschaft auch laufend im geschäftlichen Verkehr; die missbräuchliche Verwendung der Bezeichnung als Domain in der Homepage des Beklagten sei nicht auf den Registrierungsvorgang beschränkt. Der Beklagte verletze das Namensrecht der klagenden Partei dadurch, dass er durch die Verwendung des Namens Bundesheergewerkschaft eine Zuordnungsverwirrung verursache. Es entstehe der Eindruck, es handle sich um eine Teilorganisation des ÖGB. Die klagende Partei sei nämlich hinsichtlich Bundesheergewerkschaft namensberechtigt, weil diese Bezeichnung als Bestandteil der Wortbildmarke selbstständig benützt werde und im Bezug auf die Teilorganisation GÖD als Namensträger bereits Kennzeichnungs-

7 R 218/10i funktion für die klagende Partei erlangt habe. Mangels Branchenverschiedenheit und klarer Abgrenzung sei die klagende Partei beeinträchtigt. Die Verwendung des Wortes Bundesheergewerkschaft sei auch geeignet, sich auf unlautere Weise an den positiven Ruf des ÖGB bei Arbeitnehmern zu beteiligen. Der Beklagte wendet soweit im Berufungsverfahren noch von Bedeutung im Wesentlichen ein, Rechtsträgerin der Bezeichnung Bundesheer sei die Republik Österreich. Die Namensverbindung Bundesheergewerkschaft mache klar, dass es nicht um das Bundesheer selbst, sondern um eine gewerkschaftliche Interessenvertretung von Mitarbeitern gegenüber dem Bundesheer gehe. Es stehe daher auch der Republik Österreich kein Untersagungs- und Genehmigungsrecht hinsichtlich des Namens Bundesheergewerkschaft zu. Wenn es für den Namen Bundesheergewerkschaft überhaupt einen Namensschutz nach 43 ABGB gebe, so genieße den der Beklagte gegenüber der klagenden Partei, weil die FGÖ die Bezeichnung klar vor der klagenden Partei verwendet habe. Aus der Registrierung der Wortbildmarke durch die klagende Partei folge nur der Schutz der Gesamtheit der Marke, nicht aber des Wortes als dessen Bestandteil. Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab, wobei es den eingangs wiedergegebenen im Berufungsverfahren nicht strittigen Sachverhalt rechtlich zusammengefasst dahingehend würdigte, dass - nach 43 ABGB der Namensträger auf Unterlassung klagen könne, wenn die strittige Bezeichnung Namensfunktion habe. Dies treffe zu, wenn die Bezeichnung auf einen Namensträger als solchen oder ein bestimmtes Unternehmen

8 R 218/10i hinweise. Die Bezeichnung Bundesheergewerkschaft bezeichne für die klagende Partei nur eine Sektion einer Teilgewerkschaft, die keine juristische Person sei. Dies schließe jedoch einen Namensschutz nicht aus, weil die Bezeichnung auf die klagende Partei als Trägerin der Sektion und damit des Namens hinweise. Ein Schutz nach 43 ABGB bestehe aber nur dann, wenn der Verletzte selbst im Zeitpunkt des Eingriffs ein Recht zur Führung des Namens habe, Namensidentität bestehe, wenn der Name durch den Verletzer gebraucht werde, der Namensgebrauch durch den anderen rechtswidrig erfolge und in schutzwürdige Interessen des Verletzten eingreife. In diesem Fall scheitere der Anspruch am Prioritätsprinzip, nach dem bei Zusammentreffen mehrerer Schutzrechte derjenige, der den Namen zuerst gebraucht habe, das bessere Recht besitze. Da die vom Beklagten vertretene Untergruppe der FGÖ bereits am im Schreiben an den Bundesminister für Landesverteidigung die Bezeichnung Bundesheergewerkschaft verwendet habe, am die obige Domain registriert habe, diese eingerichtet und nach außen aufgetreten sei, jedoch die klagende Partei erstmals am nach außen aufgetreten sei, habe der Beklagte nicht in das Namensrecht der klagenden Partei eingegriffen. - Dasselbe gelte für den Kennzeichenschutz nach 9 UWG. - Selbst wenn die klagende Partei den früheren Rang der Verwendung der Bezeichnung Bundesheergewerkschaft gesichert gehabt hätte, wäre für die klagende Partei nichts gewonnen, weil es an der Unterscheidungskraft des Namens fehle; die Bezeichnung Bundesheergewerkschaft

9 R 218/10i für die Sektion der Bundesbediensteten der klagenden Partei habe nämlich nur beschreibenden Charakter, weshalb es an originärer Unterscheidungskraft mangle. - Der markenschutzrechtliche Anspruch aus der registrierten Wortbildmarke scheitere daran, dass der Wortbestandteil nicht unterscheidungskräftig und somit für sich betrachtet nicht schützbar sei. Aus der fehlenden Ermächtigung des Beklagten durch den Bundesminister für Landesverteidigung zur Verwendung des Begriffs Bundesheer könne die Klägerin mangels aktiver Klagslegitimation keinen Anspruch ableiten. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der klagenden Partei aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben. Die Berufung ist nicht berechtigt. 1. Vorbemerkungen Das Berufungsgericht beschränkt sich bei der Behandlung der Rechtsrüge in der Berufungsschrift auf diejenigen Anspruchsgrundlagen, die darin angesprochen sind. Anspruchsgrundlagen, die in der Berufungsschrift nicht behandelt werden, fallen aus dem Anfechtungsrahmen des Berufungsverfahrens (vgl Zechner in Fasching Kommentar IV/1² Rz 56 zu 503 ZPO). Auf die im Verfahren I. Instanz herangezogenen Anspruchsgrundlagen - MarkenschutzG, - UWG ist daher nicht einzugehen [die kurze Bezugnahme auf 2 UWG ist offensichtlich verfehlt (s. Pkt 3.)].

10 R 218/10i 2. Schutz des Namens Wird jemandem das Recht zur Führung seines Namens bestritten oder wird er durch unbefugten Gebrauch seines Namens beeinträchtigt, so kann er auf Unterlassung klagen ( 43 ABGB). 43 ABGB bildet zwei Kategorien der Namensverletzung, - Namensbestreitung, - Namensanmaßung. Hier ist die von der klagenden Partei behauptete Namensanmaßung durch den Beklagten zu prüfen. Dafür erforderlich sind - ein eigenes Namensrecht des Verletzten (der klagenden Partei), - Namensgebrauch durch den Verletzer (Beklagter), - Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Verletzten (der klagenden Partei) und - Unbefugtheit des Namensgebrauchs (Rechtswidrigkeit) Eigenes Namensrecht der klagenden Partei 43 ABGB schützt neben den Namen natürlicher Personen auch jene juristischer Personen, Handelsnamen, Firmenschlagworte oder Hofnamen. Die Bezeichnung Bundesheergewerkschaft hat daher Namensschutz (ähnlich: Bundesinnung der Lederwarenerzeuger, Taschner, Sattler und Riemer ; = Ecolex 1999, 703 = MR 1999, 237). Dass die Bezeichnung Bundesheergewerkschaft nur eine Sektion einer Teilgewerkschaft der klagenden Partei bezeichnet, die keine Rechtspersönlichkeit hat, schließt die Geltendmachung des Namensschutzes durch die klagende Partei nicht aus, weil die klagende Partei Trägerin der Sektion und damit des Namens ist.

11 R 218/10i 2.2. Namensgebrauch durch den Beklagten Der Name wird gebraucht, wenn jemand einen fremden Namen zur Kennzeichnung einer eigenen Einrichtung verwendet. Dass der Beklagte den Namen Bundesheergewerkschaft zur Kennzeichnung einer Einrichtung der FGÖ verwendet hat, ergibt sich eindeutig aus den Feststellungen des angefochtenen Urteils; so trat die FGÖ unter diesem Namen schon im Schreiben vom an den Bundesminister für Landesverteidigung, dessen Briefkopf die Bezeichnung Freie Gewerkschaft Österreichs Bundesheergewerkschaft trug, bei sonstigen Auftritten und seit auch unter dem Domain-Namen auf Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen der klagenden Partei Die Verletzung des Namensrechtes ist ausgeschlossen, wenn keine schutzwürdigen Interessen des Namensführers beeinträchtigt worden sind (RIS-Justiz RS ; aa Schanda in Mayer-Schönberger/Galler/Fallenböck, Das Recht der Domain-Namen 2001, 74). Geschützt wird das Interesse an der Unterscheidungskraft und Identifikationswirkung eines Namens. Daher genügt die Beeinträchtigung eines ideellen Interesses, auch wenn keine Verwechslungsgefahr besteht, sondern nur der Anschein ideeller oder wirtschaftlicher Beziehungen zwischen dem Namensberechtigten und demjenigen, der den Namen gebraucht, erweckt wird (so bei Anmaßung des Namens einer politischen Partei: SZ 50/152). Es kommt auf den Eindruck an, der durch den Namensgebrauch bei einem nicht ganz unbedeutenden Teil des Publikums bestehen kann (Posch in Schwimann Praxiskommentar I³ Rz 27 zu 43 ABGB; Aicher in Rummel, Kommentar I³ Rz 16 f zu 43 ABGB). Das Interesse muss jedoch schutzwürdig sein. Bei

12 R 218/10i Wahlnamen wird ein schutzwürdiges Interesse an der Abgrenzung nur bei Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn anzunehmen sein. Bei starken Zeichen wie dem Begriff Bundesheer - besteht aufgrund der hohen Kennzeichnungskraft zum Zeitpunkt der Auswahl einer diesen Namen beinhaltenden Domain oder Bezeichnung einer Einheit Verwechslungsgefahr (vgl zur Internet-Domain bundesheer.at : 4 Ob 198/00x = MR 2000, 325 = Ecolex 2001, 129). Bei derart starken Zeichen wird bei Kontaktnahme etwa über Internet Informationen über die österreichischen Streitkräfte, erwartet; handelt es sich tatsächlich um ein inoffizielles Diskussionsforum wird der Nutzer über den Inhalt der Website getäuscht. Diese Zuordnungsverwirrung beeinträchtigt schutzwürdige Interessen isd 43 ABGB, wird damit doch eine tatsächlich nicht bestehende Beziehung zwischen der Republik Österreich und dem Inhalt der Website suggeriert. Der Fall liegt jedoch bei der Verwendung des Namens Bundesheergewerkschaft anders. Der Name suggeriert lediglich, dass es sich um eine Vereinigung zur Vertretung gewerkschaftlicher Interessen handelt und beinhaltet damit keinen Hinweis auf die klagende Partei, die ja aktenkundig nicht die einzige Gewerkschaft ist. Es handelt sich somit wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat um ein beschreibendes Zeichen, das als Hinweis auf die Art der Tätigkeit der betreffenden Einheit verstanden werden kann; es mangelt daher an der originären Unterscheidungskraft für die Sektion der Bundesbediensteten der klagenden Partei, deren schutzwürdige Interessen damit nicht verletzt werden Unbefugtheit des Namensgebrauchs Unbefugt bedeutet rechtswidrig. Unbefugt ist der

13 R 218/10i Gebrauch eines Namens, der weder auf eigenem Recht beruht noch vom berechtigten Namensträger gestattet worden ist. Gleiches gilt für wesentliche Namensbestandteile (SZ 35/110; 48/125; 50/152; dazu unter Punkt 3.). Die Verwendung des Namens Bundesheergewerkschaft durch den Beklagten stammt nicht aus eigenem Recht, weil es sich dabei um einen Wahlnamen und keinen Zwangsnamen handelt. Der Beklagte hatte auch keine Gestattung durch die klagende Partei als berechtigter Namensträgerin einzuholen, weil vor der Verwendung des Namens durch den Beklagten die klagende Partei nicht berechtigte Namensträgerin war. Kennzeichenkollisionen werden nämlich nach dem Grundsatz der Priorität gelöst (vgl für viele: SZ 54/68; Schanda aao 74). Da in diesem Fall die Begründung des Kennzeichens nicht in Betracht kommt, entscheidet der Zeitvorrang durch erstmalige nach außen tretende Verwendung des Namens. Dies war nach den Feststellungen die FGÖ. Der Beklagte hat daher den Namen Bundesheergewerkschaft nicht unbefugt verwendet. 3. Unbefugte Verwendung des Wortteils Bundesheer Auch die Verwendung eines Begriffs als Teil eines Namens oder einer Internet-Domain kann unbefugten Namensgebrauch herstellen (Tades/Hopf/Kathrein/Stabentheiner MGA I 37 E 62 zu 43 ABGB). Geklärt ist, dass das Namensrecht am Wort Bundesheer der Republik Österreich zusteht (RIS-Justiz RS ). Die Republik Österreich ist nicht Partei des Verfahrens. Die klagende Partei meint ihre aktive Klagslegitimation aus der Gestattung der Verwendung des Namens Bundesheergewerkschaft durch den Bundesminister für Vertei-

14 R 218/10i digung ableiten zu können. Die Gestattung zur Namensverwendung ist jedoch nur der vertragliche Verzicht auf die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen durch die namensberechtigte Person (Zöchbauer, Zur Gestattung der Namensverwendung Gedanken aus Anlass der E 4 Ob 85/00d Radetzky und 4 Ob 123/01v dullinger.at, MR 2001, 353 ff). Mit dem Gestattungsvertrag wird aber nur die Gestattung des Namensgebrauches gewährt, nicht jedoch das Namensrecht übertragen (Zöchbauer aao). Die klagende Partei ist daher nicht berechtigt das Namensrecht am Namen Bundesheer gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsbeantwortung des Beklagten beruht auf den 41, 50 ZPO. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes gründet sich auf 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO, wobei das Berufungsgericht keinen Grund hatte, von der Bewertung der klagenden Partei abzugehen. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der Revision gründet sich auf 502 Abs 1 ZPO, wobei das Berufungsgericht keine Rechtsfrage von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung zu lösen hatte. Oberlandesgericht Wien, Gerichtsabteilung 13 Dr. Angela Bibulowicz Wien, 24. November 2010 Elektronische Ausfertigung gemäß 79 GOG

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