Unternehmensnachfolge. Arbeitspapier 3: Nachfolge auf den Todesfall. Prof. Dr. Knut Werner Lange I. DEFINITIONEN. 1. Der Begriff des Erbfalls

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1 Prof. Dr. Knut Werner Lange Unternehmensnachfolge Arbeitspapier 3: Nachfolge auf den Todesfall I. DEFINITIONEN 1. Der Begriff des Erbfalls Als Erbfall bezeichnet das Gesetz in 1922 Abs. 1 BGB den Tod des Erblassers, wobei die Feststellung des Todeszeitpunkts wegen der Möglichkeit von Reanimation und medizinischer Intensivtherapien im Einzelfall schwierig sein kann. Nach heute h.m. ist auch im Erbrecht im Hinblick auf einen einheitlichen Todesbegriff wie im Strafrecht auf den Zeitpunkt des Gesamthirntodes und nicht auf den endgültigen Stillstand von Herz und Kreislauf abzustellen. Beim Hirntod handelt es sich um einen Zustand im Sinne eines irreversiblen Funktionsverlust des Gehirns, so dass dauerhaft keine Gehirnkurven mehr mitgeschrieben werden können und eine Reanimation ausgeschlossen ist (so OLG Köln NJW-RR 1992, 1480, 1481). 2. Der Begriff des Erblassers Als Erblasser wird die Person bezeichnet, deren Vermögen mit dem Tod auf einen oder mehrere Erben übergeht. Nur natürliche Personen können Erblasser sein. Juristische Personen (z.b. Verein, AG, GmbH) sterben nicht, sondern werden allenfalls aufgelöst und liquidiert (abgewickelt). Die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen werden in bestimmten Vorschriften des Gesellschaftsrechts geregelt ( 45 ff. BGB für den Verein, 264 ff. AktG für die AG, 60 ff. GmbHG für die GmbH). Das Gesetz verwendet den Begriff des Erblassers nicht nur für den Verstorbenen. Vielmehr wird an verschiedenen Stellen (vgl. 2233, 2247, 2274 ff. BGB) auch die noch lebende Person, die über ihr Vermögen von Todes wegen verfügt, als Erblasser bezeichnet. 3. Der Begriff des Erben Erben sind diejenigen Personen, auf die das Vermögen des Verstorbenen nach dessen Tod im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ( 1922 BGB) übergeht. Personen, die lediglich (schuldrechtliche) Ansprüche gegen den Nachlass erwerben (z.b. Vermächtnisnehmer, Pflichtteilsberechtigte) sind keine Erben. Erbe kann nur sein, wer im Zeitpunkt des Erbfalls erbfähig ist. Die Erbfähigkeit ist Teil der Rechtsfähigkeit; auf die Geschäftsfähigkeit des Erben im Zeitpunkt des Erbfalls kommt es nicht an. Erbfähig ist zum einen jede beim Tod des Erblassers lebende natürliche Person ( 1923 Abs. 1 BGB), d.h. jeder lebende Mensch. Tiere und Sachen scheiden als Erben aus (zu der Möglichkeiten, im Wege der wohlwollenden Auslegung der erbrechtlichen Verfügung den Willen des Erblassers möglichst aufrecht zu erhalten, vgl BGB) Abs. 2 BGB ermöglicht mittels einer gesetzlichen Fiktion die Beerbung durch Personen, die beim Erbfall bereits erzeugt, aber noch nicht geboren waren (nasciturus).

2 2 Sinn des 1923 Abs. 2 BGB ist es, ein bereits erzeugtes Kind, dessen Vater vor der Geburt gestorben ist, am väterlichen Nachlass teilhaben zu lassen. Neben lebenden natürlichen Personen besitzen alle juristischen Personen des privaten oder öffentlichen Rechts die Erbfähigkeit (vgl Abs. 2 S. 3, 2101 Abs. 2, 2106 Abs. 2 BGB). Die Erbfähigkeit muss im Zeitpunkt des Erbfalls gegeben sein. Stirbt der vorgesehene Erbe auch nur wenige Sekunden vor dem Erblasser, so kann er nicht mehr erben. Dies hat zur Folge, dass auch die gesetzlichen oder testamentarischen Erben des potentiellen Erben nicht am Nachlass des Erblassers partizipieren. Die Erbfähigkeit endet mit dem Tod. Beispiel: Bei einem Skibahnunglück in Österreich ist Familie F (M, F, K1 und K2) ums Leben gekommen. Kann nicht festgestellt werden, wer von mehreren Personen zuerst gestorben ist, so wird gem. 11 VerschollenheitsG vermutet, dass der Tod zur gleichen Zeit eingetreten ist (sog. Kommorientenvermutung). Dies bedeutet, dass keine dieser Personen die andere(n) beerben kann. Die Erben jedes Verstorbenen sind bei fehlenden anderweitigen Erbeinsetzungen der verstorbenen Personen in Testamenten (Einsetzung von Ersatzerben) nach der gesetzlichen Erbfolge zu bestimmen. Konsequenz kann sein, dass beim Fehlen von noch so weit entfernten Verwandten der Fiskus als letzter gesetzlicher Erbe erbt ( 1936 Abs. 1 BGB). 4. Der Begriff der Erbschaft Als Erbschaft oder an anderer Stelle als Nachlass bezeichnet das Gesetz das vererbbare Vermögen des Erblassers in seiner Gesamtheit. Unter den Begriff fallen alle Aktiva und Passiva des Erblassers. Das Vermögen des Erblassers und die von ihm hinterlassene Erbschaft entsprechen sich nicht in jedem Fall, weil manche Vermögensbestandteile nicht vererblich sind. Andererseits können auch Rechtsverhältnisse nichtvermögensrechtlichen Inhalts vererblich sein. Vererblich sind regelmäßig alle dinglichen und persönlichen Vermögensrechte und Verbindlichkeiten einschließlich der Rechte und Pflichten aus unerlaubten Handlungen. In seiner Marlene Dietrich- Rechtsprechung hat der BGH (BGH ZEV 2000, 323 u. 326) einmal mehr festgestellt, das bestimmte vermögenswerte Bestandteile des Persönlichkeitsrechts (Recht am eigenen Bild, Namensrecht, andere kennzeichnende Persönlichkeitsmerkmale) vererblich sind und von den Erben gegenüber Dritten ausgeübt und verteidigt werden können. Dies kann sehr weitreichende Folgen haben. So entschied der BGH: In der Abbildung eines Doppelgängers, der einer berühmten Person täuschend ähnlich sieht, liegt ein Bildnis dieser Person. Das gleiche gilt, wenn der Eindruck, es handle sich um die berühmte Person, nicht aufgrund einer Ähnlichkeit der Gesichtszüge, sondern auf andere Weise (hier durch Nachstellen einer berühmten Szene mit Marlene Dietrich aus dem Film Der blaue Engel erzeugt wird. Die Abbildung der nachgestellten Szene kann dann nur mit Einwilligung der berühmten Person und nach deren Tod in den folgenden zehn Jahren nur mit Einwilligung der Angehörigen zu Werbezwecken verwendet werden. Die Unternehmensnachfolge erfasst daher auch die vermögenswerten Bestandteile des Persönlichkeitsrechts des Unternehmers.

3 3 Beispiel: Überlegen Sie selbst: Sie alle kennen Werbespots, in denen namhafte deutsche Familienunternehmer persönlich auftreten, um für ihre Produkte (u.a. Fruchtsäfte, Baby- Nahrung, Kaffee, Versandhandel, Brillen, Molkereiprodukte, Reis etc.) zu werben und dabei vor unterschiedlichen landschaftlichen Kulissen garantieähnliche Erklärungen abgeben ( Dafür stehe ich mit meinem Namen ). Würde etwa ein Konkurrent nach dem Tode eines dieser Persönlichkeiten eine solche typische Filmdarstellungen dieses Unternehmers kopieren, um für sein eigenes Produkt zu werben, könnten seine Erben aus erbrechtlichen (!) Anspruchsgrundlagen dagegen vorgehen und Schadensersatz fordern, ohne auf Bestimmungen des Urheberrechts rekurrieren zu müssen. 5. Grundprinzipien des Erbrechts Das Erbrecht wird von vier Grundprinzipien geleitet: Die Privaterbfolge besagt, dass das Vermögen des Erblassers in private Hand übergeleitet wird. Der Staat erbt nur, wenn kein anderer Erbe vorhanden ist ( 1936 BGB). Die Testierfreiheit berechtigt den Erblasser zur beliebigen Verfügung über seinen Nachlass. Sie ist unabdingbar ( 2302 BGB) und wird lediglich durch das Pflichtteilsrecht und das Verbot sittenwidriger Verfügungen beschränkt. Nach dem Prinzip des Familienerbrechts wird das Vermögen des Erblassers in Ermangelung anderweitiger Bestimmungen auf seine Familienangehörigen übertragen. Die Universalsukzession (Gesamtrechtsnachfolge) besagt schließlich, dass das Vermögen des Erblassers als Ganzes, uno actu und ipso iure (Prinzip des Vonselbst- und Anfallserwerbs) auf die Erben übergeht, d.h. es sind zur Transformation des Vermögens vom Erblasser auf den Erben keine gesonderten Rechtsakte zur Übertragung der einzelnen Vermögensbestandteile erforderlich. Mit dem Tod des Erblassers rückt der Erbe automatisch in die rechtlichen Positionen des Erblassers ein. Der Nachlass ist zu keinem Zeitpunkt herrenlos (hereditas iacens), selbst wenn der Erbe gar nicht weiß, dass er geerbt hat. Eine Sonderrechtsnachfolge findet nur ausnahmsweise statt (z.b. bei Gesellschaftsanteilen). Geerbt wird grundsätzlich nach Bruchteilen. Einem Erblasser ist es demnach verwehrt, einen Miterben zum Erben des Hausgrundstücks, den anderen zum Erben der Bankguthaben zu machen. Ein Testament dieses Inhalts ließe sich allerdings in eine Teilungsanordnung für die Miterbengemeinschaft umdeuten. II. DIE GESETZLICHE ERBFOLGE 1. Das Verhältnis zwischen gesetzlicher und gewillkürter Erbfolge Das Gesetz regelt in den 1924 bis 1936 BGB ausführlich, wer den Erblasser beerbt. Obwohl systematisch die gesetzliche Erbfolge der gewillkürten vorangestellt ist, genießt die sog. gewillkürte Erbfolge (Erbeinsetzung mittels Testaments, gemeinschaftlichem Testament oder Erbvertrag) den unbedingten Vorrang. Hat der Erblasser eine letztwillige Verfügung getroffen, ist die gesetzliche Erbfolge ausgeschlossen. Die gesetzliche Erbfolge kann aber auch beim Vorliegen eines Testaments Bedeutung erlangen. Einmal, wenn sich der Erblasser im Testament ausdrücklich auf die gesetzliche Erbfolge bezieht, indem er beispielsweise die gesetzlichen Erben bedenkt.

4 4 Für diesen Fall enthält 2066 BGB die Auslegungsregel, dass im Zweifel diejenigen Erben werden, die auch von Gesetzes wegen berufen worden wären. Bedeutung erlangt die gesetzliche Erbfolge zum anderen, wenn der Erblasser nur über einen Bruchteil seines Vermögens letztwillig verfügt hat. Gemäß 2088 Abs. 1 BGB tritt dann in Ansehung des von der letztwilligen Verfügung nicht erfassten Bruchteils die gesetzliche Erbfolge ein; im Wege der Auslegung kann sich hier ein anderer Wille des Erblassers ergeben (vgl BGB). Schließlich ist aber als wichtigster Fall die Nichtigkeit des vom Erblasser erstellten Testaments zu bedenken; dann tritt die gesetzliche Erbfolge an die Stelle der letztwilligen Verfügung. Für die Ermittlung des Pflichtteils ist ebenfalls auf den gesetzlichen Erbteil zurückzugreifen ( 2303 Abs. 1 S. 2 BGB). 2. Das Verwandtenerbrecht a) Bedeutung Gesetzliche Erben nach dem BGB sind die Verwandten des Erblassers ( 1924 bis 1930 BGB), seine Ehefrau ( 1931 BGB) und der Staat ( 1936 BGB). Der für das Erbrecht der Angehörigen maßgebliche Begriff der Verwandtschaft bestimmt sich nach dem Familienrecht. Gemäß 1589 S. 1 BGB sind demnach zwei voneinander abstammende Personen in gerader Linie verwandt (z.b. Mutter und Kind, Vater und Kind). Personen, die von derselben dritten Person abstammen, sind gemäß 1589 S. 2 BGB in der Seitenlinie miteinander verwandt (z.b. Bruder und Schwester). Nichteheliche Kinder sind nach Inkrafttreten des Erbrechtsgleichstellungsgesetzes am den ehelichen Abkömmlingen in der gesetzlichen Erbfolge nach ihrer Mutter wie auch nach ihrem Vater gleichgestellt (nach altem Recht keine Erbenstellung nach dem Vater, sondern nur schuldrechtliche Ansprüche, sog. Erbersatzanspruch und sog. vorzeitiger Erbausgleich). Auch die Adoption ( 1741 ff. BGB) begründet ein Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Annehmenden und dem Angenommenen. In der Praxis kommen Fälle vor, bei denen (kinderlose) Inhaber großer Industrievermögen aus Gründen der Erbschaftsteuerersparnis die als Erben bestimmten Dritten adoptieren (günstigere Erbschaftsteuerklasse, höhere Freibeträge). Die Eheschließung begründet hingegen kein Verwandtschaftsverhältnis zwischen den Ehegatten und den Personen, die gemäß 1590 BGB mit dem Erblasser verschwägert sind (die sog. angeheiratete Verwandtschaft ist also juristisch gar keine solche). Für das Erbrecht des Ehegatten gelten eigene Regeln; die mit dem Erblasser verschwägerten Personen haben kein Erbrecht nach diesem. Das Verwandtenerbrecht wird von vier Prinzipien dominiert: Dem Parentel-, dem Gradual-, dem Stammes- und Liniensystem sowie dem Repräsentationsprinzip, wobei letzteres untrennbar mit dem Eintrittsrecht verknüpft ist. b) Partentel- oder Ordnungssystem Das auf Justinian zurückgehende Parentel oder Ordnungssystem (von lat. parens = Elternteil), das für die Auswahl der gesetzlichen Erben in den ersten drei Ordnungen

5 5 maßgeblich ist, teilt alle Verwandten des Erblassers unabhängig von ihrem Verwandschaftsgrad in Ordnungen oder Parentelen ein. Jede Ordnung bildet für sich eine Gruppe von möglichen Erben, wobei 1930 BGB bestimmt, dass ein Verwandter einer ferneren Ordnung nicht Erbe wird, solange ein Verwandter einer näheren Ordnung lebt. Die erste Ordnung wird durch den Erblasser selbst bestimmt. Erben erster Ordnung sind die Abkömmlinge des Erblassers (vgl Abs. 1 BGB); d.h. Kinder, Enkel, Urenkel. Die zweite Ordnung ( 1925 Abs. 1 BGB) wird durch die Eltern des Erblassers bestimmt. Erben zweiter Ordnung sind also z.b. die Eltern, die Geschwister des Erblassers, dessen Nichten und Neffen. Die dritte Ordnung ( 1926 Abs. 1 BGB) wird durch die Großeltern des Erblassers bestimmt. Zu ihr zählen die Großeltern sowie deren nicht bereits einer vorgehenden Ordnung zugehörigen Abkömmlinge (Onkel, Tanten, Cousins oder Cousinen). In den 1928 Abs. 1 BGB und 1929 Abs. 1 BGB werden die Angehörigen der vierten und fünften Ordnung bestimmt, wobei das Schema der ersten drei Ordnungen beibehalten wird. Die Anzahl der Ordnungen ist nicht begrenzt. c) Gradualsystem Das Gegenstück zum System der Ordnungen bildet das auf den Grad der Verwandtschaft abstellende Gradualsystem, für das sich das BGB gemäß 1928 Abs. 3, 1929 Abs. 2 BGB erst ab der vierten Ordnung auch dort aber nur in Verbindung mit dem Parentelsystem entschieden hat. Ab der vierten Ordnung erben also die jeweils nächstverwandten, wobei sich der Verwandtschaftsgrad nach der Zahl der sie vermittelnden Geburten bestimmt ( 1589 S. 3 BGB). d) Stammes- oder Liniensystem Nachdem anhand des Parentelsystems eine erste Auswahl unter den Verwandten zugunsten der Angehörigen der jeweils vorgehenden Ordnung getroffen wurde, findet die Aufteilung der Erbschaft innerhalb der ersten drei Ordnungen nach dem Stammesund Liniensystem statt. Dieses System bildet innerhalb einer Ordnung neue Untergruppen. Hierbei versteht man unter einem Stamm das Verhältnis einer Person zu ihren Abkömmlingen in absteigender Richtung. Der Begriff der Linie bezeichnet die aufsteigenden Verhältnisse von einer Person zu ihren Eltern. Jedes Kind des Erblassers bildet als Stammvater bzw. mutter einen eigenen Stamm. Seine Abkömmlinge sind dann nur über diesen Stamm mit dem Erblasser verwandt ( 1924 Abs. 3 BGB) und bilden ihrerseits als Stammeltern Unterstämme zum Erblasser. Nach dem Stammesoder Liniensystem erhält nun jeder Stamm innerhalb einer Ordnung denselben Erbteil (vgl Abs. 4 BGB). Die Erbschaft wird also nach der Anzahl der Stämme und nicht nach der Anzahl der Köpfe verteilt. Innerhalb der Stämme werden gleich nahe Erben zu gleichen Teilen berücksichtigt. e) Repräsentationssystem Das in 1924 Abs. 2 BGB enthaltene Repräsentationssystem besagt, dass der Stamm durch seine lebenden Stammeltern repräsentiert wird. Die näheren Abkömmlinge schließen sämtliche eigenen Abkömmlinge von der Erbschaft aus, wenn sie selbst Erben

6 6 werden. Sie repräsentieren den gesamten Stamm. Solange der Sohn des Erblassers lebt, können Eine eigenen Kinder (Enkel des Erblassers) nicht erben. In untrennbarem Zusammenhang mit dem Repräsentationsprinzip steht das in 1924 Abs. 3 BGB formulierte Eintrittsrecht. Fällt ein Stammelternteil schon vor dem Erbfall durch Tod oder Enterbung bzw. nach dem Erbfall durch Ausschlagung oder Erbunwürdigkeitserklärung weg, treten an seine Stelle die durch ihn mit dem Erblasser verwandten Abkömmlinge. Das Eintrittsrecht stellt ein eigenes Recht der eintretenden Abkömmlinge dar, das lediglich gehemmt ist, solange das Erbrecht des näheren Abkömmlings in Kraft ist. Die Erbenstellung des eintretenden Abkömmlings erwächst also nicht etwa aus einer möglichen Erbenstellung nach dem weggefallenen Abkömmling, sondern aus der Repräsentation des Stammes im Hinblick auf den vorliegenden Erbfall. 3. Das Erbrecht des Ehegatten Da der Ehegatte nicht mit dem Erblasser verwandt ist, bestimmt sich sein Erbrecht nicht nach den bereits dargestellten Regelungen. Vielmehr stellt ihm das Gesetz in 1931 BGB ein besonders ausgestaltetes Erbrecht zur Verfügung, um seine Versorgung nach dem Erbfall sicher zu stellen und der engen persönlichen und wirtschaftlichen Verbundenheit zwischen den Eheleuten Rechnung zu tragen. Voraussetzung des Ehegattenerbrechts ist das Bestehen der Ehe beim Erbfall. Das Ehegattenerbrecht darf zudem nicht durch Ausschlagung ( 1953 Abs. 1 BGB) Erbunwürdigkeit ( 2339 ff. BGB), Erbverzicht ( 2446 ff. BGB) oder Enterbung ausgeschlossen sein. Die Voraussetzungen für den Bestand der Ehe sind in den Vorschriften des Familienrechts geregelt. Eine unwirksame oder rechtskräftig geschiedene Ehe vermag kein gesetzliches Ehegattenerbrecht zu begründen. Den Fall, dass der Erblasser während eines Scheidungsverfahrens verstorben ist, regelt 1933 S. 1 BGB. Trotz noch bestehender Ehe kann das Ehegattenerbrecht entfallen, wenn die Voraussetzungen der Scheidung ( 1565 ff. BGB) gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder ihr zugestimmt hatte. Der Scheidungsantrag muss dem anderen Ehegatten aber noch vor dem Erbfall zugestellt und damit rechtshängig geworden sein. Der Umfang des Ehegattenerbrechts richtet sich zum einen danach, welcher Ordnung die miterbenden Verwandten angehören. Neben Verwandten 1. Ordnung erbt der Ehegatte zu ¼, 1931 Abs. 1 S. 1 BGB. Neben Verwandten 2. Ordnung erbt der Ehegatte zu ½, 1931 Abs.1 S. 1 BGB. Neben Verwandten 3. Ordnung erbt der Ehegatte zu ½, wenn noch beide Großelternpaare leben. Lebt kein Großelternteil mehr, so wird der Ehegatte gesetzlicher Alleinerbe, 1931 Abs. 2 BGB. Zum anderen richtet sich der Umfang des Ehegattenerbrechts nach dem Güterstand der Eheleute. Im Fall des gesetzlichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft erhöht sich der gesetzliche Erbteil des Ehegatten gemäß 1931 Abs. 3, 1371 Abs. 1 BGB pauschal um ¼ (sog. erbrechtliche Lösung). Der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft verwirklicht im Prinzip eine Gütertrennung: Das jeweilige Vermögen des Ehemannes und der Ehefrau bleibt während der Ehe jeweils selbständige Vermögensmasse. Eine automatische Mithaftung

7 7 für die Verbindlichkeiten des anderen Ehegatten findet nicht statt. Das Vermögen des Mannes und der Frau sind nicht gemeinschaftliches Vermögen der Ehegatten. Lediglich im Fall der Beendigung der Ehe durch Scheidung oder Tod schuldet der Ehegatte mit dem höheren Zugewinn einen Ausgleich. Dieser errechnet sich aus dem Differenzbetrag zwischen Anfangs- und Endvermögen der Ehegatten. Derjenige Ehegatte mit dem höheren Zugewinn schuldet dem anderen hälftigen Ausgleich. Bei der erbrechtlichen Lösung wird der erhöhte Erbteil dem überlebenden Ehegatten unabhängig von der Dauer der Ehe oder Zugewinngemeinschaft sowie unabhängig von der Frage gewährt, ob die Ehegatten überhaupt einen Zugewinn erzielt haben. Selbst der Ehegatte, der während der Ehe den höheren Zugewinn erzielt hatte, hat einen Anspruch auf den großen Erbteil. Der Zugewinnausgleich, den der Ehegatte hätte verlangen können, fällt in diesem Fall ersatzlos weg. Der Ehegatte ist jedoch nicht gezwungen, sich pauschal abfinden zu lassen. Er kann stattdessen die ihm angefallene Erbschaft ausschlagen ( 1942 ff. BGB) und den tatsächlich erwirtschafteten Zugewinn nach der sog. güterrechtlichen Lösung verlangen. Zusätzlich zur Zugewinnausgleichsforderung ( 1378 Abs. 1 BGB) billigt 1371 Abs. 1 BGB dem Ehegatten in diesem Falle ausnahmsweise das Recht auf den Pflichtteil zu, obwohl nach allgemeinen erbrechtlichen Regeln die Ausschlagung auch zum Wegfall des Pflichtteilsrechts führen würde. Beim vertraglichen Güterstand der Gütertrennung ( 1414 BGB) bleibt es grundsätzlich bei der Regelung des 1931 Abs. 1 BGB. Die Gütertrennung ist von der Vorstellung geprägt, dass die Ehe mit dem Vermögen beider Ehegatten grundsätzlich nichts zu tun hat. Die Vermögensbereiche beider Ehegatten sind daher getrennt. Was jeder Ehegatte während der Ehe erwirbt, gehört ihm. Die Gütertrennung führt dazu, dass sich im Todesfall beim Vorhandensein von ein oder zwei Kindern der Pflichtteil und der gesetzliche Erbteil des Ehegatten erhöhen. Denn 1931 Abs. 4 BGB besagt: Bestand beim Erbfall Gütertrennung und sind als gesetzliche Erben neben dem überlebenden Ehegatten ein oder zwei Kinder des Erblasser berufen, so erben der überlebende Ehegatte und jedes Kind zu gleichen Teilen. Der Ehegatte soll durch die Gütertrennung erbrechtlich nicht schlechter gestellt werden, als die Kinder des Erblassers. Beim vertraglichen Güterstand der Gütergemeinschaft (geregelt in 1415 ff. BGB) der in der Praxis so gut wie keine Rolle spielt, gilt die Regelung des 1931 Abs. 1 und 2 BGB ohne Modifikationen. 4. Güterrechtliche Gestaltungen bei Unternehmerehen Der Grund, den Ausgleich des Zugewinns, der bei der Beendigung des gesetzlichen Güterstands durchzuführen ist, durch ehevertragliche Gestaltungen abzubedingen (reine Gütertrennung) oder zu modifizieren (modifizierte Zugewinngemeinschaft oder durch pauschalierte Abfindung) liegt in der Überlegung, dass Wertzuwächse bei unternehmerischen Vermögensbestandteilen eines oder beider Ehegatten während der Ehe nicht in den Zugewinn fallen sollen. Ehevertragliche Regelungen sind daher bei

8 8 Unternehmern relativ häufig anzutreffen. Es handelt sich hierbei zumeist um die Vereinbarung des Güterstands der Gütertrennung durch Ehevertrag. Viele Unternehmerehepaare leben seit Beginn ihrer Ehe in diesem Güterstand. Die Vereinbarung der Gütertrennung wird oftmals durch die irrige Vorstellung veranlasst, ohne Gütertrennung müsse die Ehefrau im Falle der Verschuldung für Schulden des Ehemannes oder des Unternehmens mithaften. Diese Meinung ist falsch, weil der gesetzliche Güterstand der Zugewinngemeinschaft eine Gütertrennung ist. Die Scheidung ist angesichts ihrer statistischen Häufigkeit zum gewöhnlichen Lebensrisiko geworden, auch und gerade für Unternehmer. Fällt eine große Wertsteigerung des Unternehmens in die Ehezeit und wird die Ehe geschieden, droht dem Unternehmen ein enormer Liquiditätsabfluss, denn der Anspruch auf Ausgleich des Zugewinns ist sofort fällig, und zudem noch in bar zu entrichten. Es ist in der emotional aufgewühlten Situation schwer, mit dem anspruchsberechtigten Ehegatten eine Verhandlungslösung zu finden, die das Unternehmen schont, wie z.b. eine Stundungsabrede. Solch unerwünschter Liquiditätsabfluss wird durch die Vereinbarung des Güterstandes der Gütertrennung von vornherein verhindert, denn der Zugewinnausgleich findet nicht statt. Die Ehegatten stehen sich vermögensrechtlich gegenüber wie unverheiratete Personen. Deshalb ist die Gütertrennung in der Vergangenheit zum klassischen Güterstand für Unternehmerehen geworden. 5. Steuerliche Nachteile der Gütertrennung Erbschaftsteuerlich ist die Zugewinngemeinschaft jedoch regelmäßig günstiger als die Gütertrennung. Denn bei der Gütertrennung wird der Freibetrag des 5 Abs. 1 ErbStG verschenkt. Nach dieser Vorschrift ist der Betrag, den der überlebende Ehegatte bei der erbrechtlichen Abwicklung der Zugewinngemeinschaft (erbrechtliche Lösung, siehe oben) tatsächlich als Ausgleichsforderung geltend machen könnte, erbschaftsteuerfrei. Bei dem in der Praxis häufigeren Fall des Vorversterbens des allein erwerbstätigen und vermögenderen Ehegatten führt dies zu einer erheblichen Steuerersparnis. Steuerfreiheiten bestehen auch beim güterrechtlichen Zugewinnausgleich (güterrechtliche Lösung, siehe oben): Nach 5 Abs. 2 ErbStG stellt die Zugewinnausgleichsforderung keinen steuerpflichtigen Erwerb dar. Der Zugewinnausgleich ist steuerfrei. 6. Die modifizierte Zugewinngemeinschaft Ziel einer optimalen vertraglichen Gestaltung muss es also sein, die jeweiligen Vorteile der Güterstände miteinander zu verbinden. Wie aber lässt sich das Risiko der Folgen einer möglichen Ehescheidung im gesetzlichen Güterstand ausschließen? Hierzu muss man sich zunächst daran erinnern, dass die Zugewinngemeinschaft der Fall einer Gütertrennung ist. Beide Güterstände unterscheiden sich im wesentlichen durch eine Verfügungsbeschränkung ( 1365 BGB) und durch den Zugewinnausgleich. Für einen Unternehmer ist es deshalb zur Risikoverringerung in Bezug auf die Scheidung in den meisten Fällen ausreichend, ehevertraglich den Güterstand der Zugewinngemeinschaft zu verändern, indem eine modifizierte Zugewinngemeinschaft

9 9 vereinbart wird. Dabei genügt es, wenn zwei Regelungen in die notarielle Urkunde aufgenommen werden: 1. Für den Fall der Scheidung schließen wir den Zugewinnausgleich aus. 2. Im übrigen gilt der gesetzliche Güterstand. Auf diese Weise bleibt der Vorteil der Gütertrennung erhalten, der darin liegt, dass der Zugewinnausgleich im Falle der Scheidung vermieden wird. Für den Todesfall bleibt es bei der Zugewinngemeinschaft und damit vor allem beim Vorteil der Steuerfreiheit des Zugewinnausgleichs. Durch die modifizierte Zugewinngemeinschaft kann der im Zusammenhang mit dem Abschluss von Gesellschaftsverträgen nicht selten gestellten Forderung nach Vereinbarung der Gütertrennung begegnet werden. Durch die Vereinbarung der Gütertrennung soll vermieden werden, dass ein Gesellschafter bei Ehescheidung seine Gesellschaftsanteile veräußern muss, weil er ansonsten die Zugewinnausgleichsforderung nicht erfüllen kann. Zivilrechtlich kann die Zugewinngemeinschaft noch weiter variiert werden. So sind statt des völligen Ausschlusses des Zugewinns unter Lebenden beispielsweise folgende Vereinbarungen denkbar: Sachleistungsansprüche statt eines Geldanspruchs; Ausschluss bestimmter Vermögenswerte oder Vermögensgruppen aus dem Anfangsvermögen eines Ehegatten, etwa das Betriebsvermögen; eine vom Gesetz abweichende Beteiligungsquote am Zugewinn. Diese weitergehenden Vereinbarungen zur modifizierten Zugewinngemeinschaft gelten allerdings nicht für die erbschaftsteuerliche Berechnung des Zugewinnausgleichs. Weitere Modifikationen können dadurch verwirklicht werden, dass man von den Beschränkungen der Verfügungsmacht über Vermögensgegenstände nach den 1365 ff. BGB befreit, soweit dies gesetzlich zulässig ist. Zudem kann man verbindlich das jeweilige Anfangsvermögen der Ehegatten festlegen, wobei sich die Errichtung eines Vermögensverzeichnisses empfiehlt. Dies ist eine Maßnahme, die helfen kann, späteren Streit zu vermeiden. Es können aber auch in der Weise Regelungen getroffen werden, dass zwar der Zugewinnausgleichsanspruch für den Fall der Scheidung gewährt wird, jedoch das genau zu bezeichnende unternehmerische Vermögen ausdrücklich aus dem Zugewinnausgleich ausgeschlossen, sozusagen herausgehalten wird. Eine weitere Variante kann sein, für den Fall der Scheidung eine pauschalierte Abfindung auszubedingen, etwa in Form eines der Höhe nach festgelegten Kapitallebensversicherungsguthabens, das als Zugewinnausgleichsanspruch gelten soll. Möglich ist es auch, den Güterstand nachträglich zu wechseln. Es kann beispielsweise in langen Ehejahren im gesetzlichen Güterstand ein hoher Zugewinnausgleichsanspruch entstanden sein, weil sich während dieser Zeit das Unternehmen erst richtig entwickelt hat. Jetzt möchte der Ehegatte, dem das unternehmerische Vermögen gehört, die modifizierte Zugewinngemeinschaft vereinbaren, um so den Zugewinnausgleich auszuschließen.

10 10 Nach der früheren gesetzlichen Regelung war die rückwirkende Vereinbarung der Zugewinngemeinschaft erbschaftsteuerlich zu beachten. Der Gesetzgeber hat durch die Änderung des 5 Abs. 1 ErbStG nunmehr festgelegt: Wird der Güterstand der Zugewinngemeinschaft durch Ehevertrag vereinbart, gilt als Zeitpunkt des Eintritts des Güterstandes ( 1374 Abs. 1 BGB) der Tag des Vertragsabschlusses ( 5 Abs. 1 Satz 4 ErbStG). Allerdings wirkt der Statuswechsel lediglich für die Zukunft. Das bedeutet, dass der Anspruch auf die Hälfte des bis zur Änderung des Güterstandes erzielten Zugewinns bestehen bleibt und mit der Beendigung des Güterstandes dies ist der Zeitpunkt des Wechsels des Güterstandes (!) sofort fällig und auszuzahlen ist. Dem ist nur dann nicht so, wenn der anspruchsberechtigte Ehegatte darauf verzichtet. Welcher Ehepartner aber würde dies ohne Gegenleistung tun? Der geltendgemachte Ausgleichsanspruch würde hier zu einem Liquiditätsabfluss für das Unternehmen führen, wenn nicht mit dem Partner eine entgeltliche Abfindungslösung gefunden würde. 7. Probleme bei der Gestaltung von Eheverträgen Die Gestaltung von Eheverträgen anhand dieser Grundzüge ist seit dem richtungsweisenden Urteil des BVerfG vom (NJW 2001, 957) erheblich schwieriger geworden. Vor dieser Entscheidung hatten die Zivilgerichte Eheverträge regelmäßig für wirksam erachtet und sie lediglich dann nach 138 BGB für sittenwidrig erachtet, wenn sie einen Vertrag zu Lasten Dritter (Unterhaltsverzicht zu Lasten des Sozialamts) enthielten. Im Übrigen fand eine Kontrolle nach 242 BGB (Ausübungskontrolle) nur dann statt, wenn auf Kindesbetreuungsunterhalt verzichtet worden war. Das BVerfG hat ausgeführt, dass die Eheschließungsfreiheit keine einseitige Lastenverteilung rechtfertigt. Verfassungsrechtlich geschützt ist nur die gleichberechtigte Partnerschaft, die der Ehevertrag zum Ausdruck bringen muss. Das Urteil des BGH vom (NJW 2004, 930) hat erstmals eine gewisse Klarheit für die praktische Umsetzung der verfassungsgerichtlichen Grundlagen gebracht. Danach ist von einer doppelten Prüfung auszugehen. Es ist zunächst zu klären, ob der Vertrag gegen 138 BGB verstößt. Anschließend ist der Frage nachzugehen, ob die Ausübung des Vertrages gegen 242 BGB verstößt. Für den Prüfungsmaßstab des 138 BGB entwickelt sich eine Art Kernbereichslehre der vorrangigen Unterhaltssicherung, wobei der Unterhalt wegen Kindesbetreuung ( 1570, 1573 Abs. 2 BGB) und der Alters- sowie Krankheitsunterhalt nach 1571, 1572 BGB nicht disponibel sind. Der Zugewinnausgleich hingegen scheint nicht zum Kernbereich zu gehören und daher in vollem Umfang disponibel zu sein.