Stellungnahme. zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-UmsG)

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1 Stellungnahme zum Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-UmsG) Kontakt: Dr. Diedrich Lange Telefon: Telefax: Katja Kirchstein Telefon: Telefax: Dr. Stefan Saager Telefon: Telefax: Berlin, den 17. August 2012 Federführer: Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken BVR Schellingstraße 4, Berlin

2 Seite 2 von 17 Vorbemerkungen Die Deutsche Kreditwirtschaft begrüßt grundsätzlich die Zusammenfassung der bestehenden und der neuen gesetzlichen investmentrechtlichen Regelungen in einem Kapitalanlagegesetzbuch, anstatt mehrere Regelwerke zu schaffen. Es wäre jedoch wünschenswert gewesen, wenn die Verbände für ein derart großes Gesetzgebungsvorhaben nicht nur vier Wochen Zeit zur Stellungnahme erhalten hätten. Aufgrund der kurzen Stellungnahmefrist handelt es sich bei den nachfolgenden Ausführungen zunächst nur um eine erste Einschätzung; weitere Anmerkungen behalten wir uns ausdrücklich vor. Dem Gesetz sind in der Tradition europäischer Gesetzgebung zahlreiche Begriffsbestimmungen vorangestellt ( 1 KAGB-DiskE). Wir regen an, die Begriffsbestimmungen alphabetisch zu ordnen, weil ansonsten die Vorteile, die mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Begriffsbestimmungen in einer Vorschrift einhergehen können, nicht vollständig genutzt werden. Unsere Stellungnahme haben wir in drei Hauptteile zu Investmentvermögen (insbesondere zu den offenen Immobilienfonds, den Spezialfonds und den geschlossenen Fonds), zu Verwahrstellen und zu Vertriebsvorschriften gegliedert. Die Kernanliegen der Deutschen Kreditwirtschaft lassen sich wie folgt zusammenfassen: Insbesondere angesichts der noch nicht in Kraft getretenen Neuregelungen des AnsFuG zu offenen Immobilienfonds ist nicht nachvollziehbar, welcher Anlass besteht, neue offene Immobilienfonds zu verbieten. Das Verbot neuer offener Immobilien-Spezialfonds muss fallen gelassen werden; diese Fonds sind eine wichtige Anlageklasse für institutionelle Anleger. Der Anwendungsbereich der Bestimmungen zu geschlossenen Fonds sollte mit Blick auf die Regulierung gesellschaftlicher Zusammenschlüsse konkretisiert werden. Die Schaffung von Interimslösungen zur Regulierung von Verwahrstellen im Vorgriff auf OGAW V sollte vermieden werden. Einige Unstimmigkeiten bei der diesbezüglichen Umsetzung der AIFM- Richtlinie sollten ausgeräumt werden. Die Regelungen zu den Vertriebsvorschriften sollten verständlicher gestaltet und die Definition des Vertriebes enger gefasst werden. In Bezug auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen sollten weiterhin ausschließlich die Vorgaben gemäß Wertpapierhandelsgesetz Anwendung finden. A) Investmentvermögen 1 Offene Immobilienfonds Einleitung Immobilienfonds werden zukünftig sowohl als Publikumsfonds als auch als Spezialfonds nur noch in der Form der geschlossenen Alternativer Investmentfonds (AIF) zulässig sein. Dies ergibt sich aus den zulässigen Vermögensgegenständen für die einzelnen Arten von AIF. Bei Publikums-AIF sind lediglich bei den geschlossenen Publikums-AIF Immobilien zulässige Vermögensgegenstände ( 225 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-DiskE). Zwar gibt es für offene Spezial-AIF keinen abschließenden Katalog der zulässigen Anlageobjekte, jedoch bestimmt 249 KAGB-DiskE, dass die Mittel des allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF nach dem Grundsatz der Risikomischung überwiegend in Finanzinstrumente im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU angelegt werden müssen. Reine Immobilienfonds als offene Spezi-

3 Seite 3 von 17 al-aif sind damit ausgeschlossen. Für geschlossene Spezial-AIF hingegen gilt, dass die Mittel des geschlossenen inländischen Spezial-AIF überwiegend in Vermögensgegenstände angelegt werden müssen, die nicht Finanzinstrumente im Sinne der Richtlinie 2011/61/EU sind. Immobilienfonds als geschlossene inländische Spezial-AIF sind damit zulässig. Zwar ist zu berücksichtigen, dass mit dem KAGB-DiskE auch eine neue Definition von offenen und geschlossenen Fonds eingeführt wird zukünftig wird nach der Rückgabemöglichkeit differenziert, aber die Beschränkung auf geschlossene AIF führt dazu, dass Immobilienfonds zukünftig nur noch in der Form der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und der geschlossenen Kommanditgesellschaft geführt werden dürfen ( 135 KAGB-DiskE). Bereits bestehende offene Immobilienfonds dürfen jedoch im Wesentlichen nach den bisherigen Regeln fortgeführt werden. Beschränkung der Rückgabe von Anteilen an offenen Immobilienfonds - 80c InvG Bereits mit dem Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts ( Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz AnsFuG ) hat der Gesetzgeber wesentliche Neuregelungen zur Sicherung der Liquidität offener Immobilienpublikumsfonds geschaffen, wie z. B. der Mindesthaltefrist von zwei Jahren ( 80c Abs. 3 InvG) und der Rückgabefrist von zwölf Monaten ( 80c Abs. 4 InvG). Ausweislich der Gesetzesbegründung zum KAGB-DiskE (Seite 325 unten) beabsichtigt das BMF mit der vorgesehenen Neuregelung die Inkonsistenz zwischen kurzfristiger Rückgabemöglichkeit und langfristiger Anlage in illiquide Vermögensgegenstände zu beseitigen. Allerdings hat der Gesetzgeber mit dem AnsFuG bereits gesetzliche Regelung erlassen, mit denen nicht nur das Inkonsistenzproblem gelöst ist, indem Rückgabebeschränkungen eingeführt worden sind, sondern eine Entwicklung angestoßen ist, dass offene Immobilienpublikumsfonds von institutionellen Anlegern nicht mehr genutzt werden. Die verbliebenen Fondsanbieter haben ihre Stressresistenz bewiesen und können unter den Regelungen des 80c InvG erst recht die tägliche Verfügbarkeit der Anteile an Anleger gewährleisten. Hierdurch wird dem unverändert starken und sogar wachsenden Kundenbedürfnis auf Seiten der Kleinanleger nach breit gestreuten indirekten Immobilienanlagen ohne die Volatilität des Aktienmarktes Rechnung getragen. Dies trägt zu einer besseren Diversifikation der jeweiligen Kundenportfolien bei und hält diese Anlageklasse weiterhin für breite Bevölkerungsschichten offen. Diese gesetzlichen Neuregelungen des AnsFuG treten für bestehende offene Immobilienfonds in Kraft, wenn die Fondsbedingungen den gesetzlichen Vorgaben entsprechend geändert worden sind; die Kapitalanlagegesellschaften haben diese Änderungen bis spätestens zum 1. Januar 2013 vorzunehmen. Neben den Beschränkungen bei der Rückgabe von Anteilen an offenen Immobilienfonds treten mit Wirkung ab Januar 2013 auch eine markante Verkürzung der Bewertungsintervalle von Vermögensgegenständen sowie eine Reduzierung des Fremdkapitalhebels auf 30% in Kraft; Letzteres mit einer Übergangsfrist für bestehende Fonds bis Die Neuregelungen sind für die überwiegende Zahl der offenen Immobilienfonds bisher also überhaupt noch nicht in Kraft getreten, weswegen keine Veranlassung bestehen kann, an der Wirksamkeit der durch das AnsFuG eingeführten Regelungen in Bezug auf offene Immobilienpublikumsfonds zu zweifeln. Auch europarechtliche Vorgaben etwa aus der AIFM-Richtlinie geben keinen Anlass zu dem vorgesehenen Verbot offener Immobilienpublikumsund Spezialfonds 1. 1 Erwägungsgrund 10 der AIFM-Richtlinie 2011/61/EU sieht sogar ausdrücklich vor, dass die Mitgliedstaaten national bereits vorhandene Anforderungen für AIF mit Sitz in ihrem Hoheitsgebiet beibehalten können. Davon hat etwa der luxemburgische Gesetzgeber mit der am 6. März 2012 verabschiedeten

4 Seite 4 von 17 Für den Erhalt offener Immobilienpublikums- und spezialfonds sprechen grundsätzlich außerdem folgende Argumente: Durch das Verbot neuer offener Immobilienfonds ist eine Fortentwicklung des Anlageproduktes nicht möglich. Durch die bei einem geschlossenen Immobilienfonds nur schwieriger zu erreichende Kapitalerhöhung bleibt das Anlagevolumen geschlossener Immobilienfonds deutlich hinter dem offener Immobilienfonds zurück, was Auswirkungen auf die Diversifikationsmöglichkeiten eines Fonds und auf die Finanzierung großer Bauvorhaben in Deutschland hat. Durch die geringere Flexibilität geschlossener Fonds beim Grundkapital arbeiten diese regelmäßig mit Mindestzeichnungssummen, was die Investition in solche Fonds gerade für Kleinanleger erschwert. Vorzüge der offenen Immobilienpublikumsfonds in Form von Sondervermögen sind Offene Immobilienpublikumsfonds sind in Deutschland seit 1959 die einzige bewährte Investmentmöglichkeit, um Kleinanleger diversifiziert im Immobilienbereich partizipieren zu lassen. Investments sind bereits ab 25 möglich darüber hinaus ist es möglich, regelmäßig zu sparen bzw. Auszahlpläne ( zweite Rente ) einzurichten. Offene Immobilienpublikumsfonds sind seit vielen Jahren am Markt etabliert und liefern Anlegern stabile, teils steuerfreie Erträge. Die Vorteile von offenen Immobilienpublikumsfonds gegenüber geschlossenen liegen u.a. in der einfachen Abwicklung, einer hohen Diversifikation (Objekte, Regionen, Länder, Nutzungsarten und Mieter) und der damit einhergehenden breiten Risikostreuung. Es ist nicht bekannt, dass dies bei einem bisher am Markt platzierten geschlossen Fonds erreicht wurde. Die im KAGB-DiksE vorgeschlagenen Lösungen sind nicht geeignet, den Anlegern, soweit es um neu aufzulegende Produkte geht, künftig eine mit den offenen Immobilienpublikumsfonds vergleichbare, adäquate Möglichkeit für Immobilieninvestments zu bieten. So kann man z.b. bei Zwei-Objektfonds sofern der Initiator von der Regelung abweichen möchte nicht von einer ausreichenden Diversifikation sprechen. Ferner ist anzuzweifeln, dass der Einstieg künftig bereits ab 25,00 ermöglicht wird. Wir hätten es daher für vorzugswürdig gehalten, wenn das BMF zunächst die Erfahrungen mit den durch das AnsFuG eingeführten und noch nicht in Kraft getretenen Neuregelungen abgewartet hätte, dessen Regelungen durch summen- und fristenmäßige Einschränkungen der Rückgabemöglichkeiten gerade zur Verbesserung der Liquiditätsplanung beitragen sollen. Letztlich hatten die dort vorgesehenen Regelungen noch gar keine Chance zu wirken. Die Pläne, offene Immobilienfonds in eine geschlossene Form zu überführen, sind daher nicht sachgerecht und bedürfen einer entsprechenden Korrektur bzw. sollten überdacht werden. Offene Immobilien-Spezialfonds Auf die Besonderheiten bei offenen Immobilien-Spezialfonds gehen wir im nächsten Abschnitt ein. Änderung des Spezialfonds-Gesetzes (SIF) Gebrauch gemacht und Immobilien-Sondervermögen in ihrer Struktur unangetastet gelassen.

5 Seite 5 von 17 Übergangsvorschriften ( 314 KAGB-DiskE) Sollte gleichwohl an einem Verbot neuer offener Immobilienfonds festgehalten werden, ist der in 314 Abs. 1 und Abs. 2 KAGB-DiskE geregelte Bestandsschutz für bereits aufgelegte Immobilienpublikums- wie auch -spezialfonds, zwar grundsätzlich zu begrüßen, aber nur schwer nachvollziehbar, weshalb nur solche Produkte von dem Bestandsschutz erfasst sein sollen, die bis zum Kabinettsbeschluss über den KAGB-RegE aufgelegt worden sind. Für die Zwischenzeit, also die Zeit der parlamentarischen Beratung des Regierungsentwurfes bis zum In-Kraft-Treten des Gesetzes, bestünde Unsicherheit, weil neue offene Immobilienfonds in dieser Zeit bereits unzulässig wären, wenn das Parlament dem von der Regierung vorgeschlagenen Gesetz zustimmt. Sollte das Parlament dem Gesetzesvorschlag nicht zustimmen, wäre eine Zulassung eines neuen offenen Immobilienfonds jedoch zulässig gewesen. Die Übergangsvorschrift in 314 KAGB-DiskE enthält also eine Rückwirkung, die fragwürdig erscheint. Richtigerweise sollte hier auf das Inkrafttreten des neuen Gesetzes abgestellt werden. Zudem ist die beschriebene Bestandsschutzregelung in 314 Abs. 1 KAGB-E insbesondere für die offenen Immobilienpublikumsfonds lückenhaft im Hinblick auf Fondsverschmelzungen und die geltenden Kreditaufnahmegrenzen sowie einen Wechsel der Bewertungsansätze. 2 Spezialfonds Grundsätzlich ist zu begrüßen, dass der Diskussionsentwurf die Regelungen des Investmentgesetzes zu Wertpapierspezialfonds weitgehend übernimmt. Beschränkung des Anlegerkreises von Spezialfonds Kritisch bewerten wir indes die vorgeschlagenen Änderungen hinsichtlich des Anlegerkreises der Spezialfonds. Bislang musste sichergestellt werden, dass Anteile an Spezialfonds ausschließlich von Personen gehalten werden, die keine natürlichen Personen sind. Jetzt sollen gemäß 1 Abs. 11 KAGB-DiskE nur noch professionelle Anleger im Sinne der MiFID in Spezialfonds investieren können. Der begriffliche Gleichlauf mit der MiFID ist in diesem Fall problematisch, da typischerweise in Spezialfonds investierte nicht-natürliche Anleger, beispielweise Stiftungen, Kommunen, Versorgungswerke, zukünftig vom potenziellen Anlegerkreis ausgenommen wären. Die AIFM-Richtlinie 2011/61/EU gibt den Mitgliedstaaten in Art. 43 Abs. 1 ausdrücklich die Möglichkeit, den Vertrieb von AIF-Anteilen sogar an Kleinanleger zuzulassen. Die Beschränkung des zulässigen Anlegerkreises für Spezialfonds auf professionelle Anleger wird von der AIFM-Richtlinie also nicht verlangt. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, warum der Gesetzgeber an dieser Stelle von seinem Ermessenspielraum keinen Gebrauch machen möchte und stattdessen die Vertriebsvorschriften derart restriktiv interpretiert, insbesondere da die derzeitige Regelung bisher zu keinen erkennbaren Problemen geführt hat. Ferner droht auch an dieser Stelle ein Wettbewerbsnachteil für die deutsche Fondsindustrie, wenn andere EU-Mitgliedstaaten ihr Ermessen in dieser Hinsicht weniger restriktiv nutzen. Hier sollte eine Orientierung an den praktischen Bedürfnissen erfolgen, die trotzdem einen hinreichenden Anlegerschutz gewährleistet. Als Anlegerkreis in Spezialfonds sollten daher wie bisher - alle nicht-natürlichen Personen zugelassen werden (vgl. 2 Absatz 3 InvG).

6 Seite 6 von 17 Offene Immobilien-Spezialfonds Der Diskussionsentwurf sieht überdies vor, dass künftig keine neuen offenen Immobilienspezialfonds mehr aufgelegt werden können. Neue Immobilienfonds sollen nur noch als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder Investmentkommanditgesellschaften aufgelegt werden können. Aus hiesiger Sicht sollten Immobilienspezialfonds auch weiterhin in einer offenen Struktur erhalten bleiben und als inländische Spezial-AIF im Sinne von 245 ff. KAGB-DiskE gesetzlich geregelt werden. Es ist kein Anlass zu erkennen, den derzeitigen bewährten Rechtsrahmen für Immobilienspezialfonds anzupassen. Denn erst vor einigen Jahren wurde durch die Liberalisierung des Investmentgesetzes die Auflegung dieser Produktform erleichtert. Sie hat sich bewährt und zu zahlreichen KAG-Neugründungen geführt. Eine derart strenge Regulierung wie sie jetzt vorgesehen wird ist unter Marktgesichtspunkten nicht erforderlich. Denn bei den Immobilienspezialfonds gab und gibt es schon aufgrund der Funktionsweise des Produktes keine Problemlagen bei der Liquiditätssteuerung. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass Anleger eines Spezialfonds ausschließlich nicht-natürliche Personen sind (und sein dürfen) ( 2 Abs. 3 Satz 1 InvG). Es ist davon auszugehen, dass ihnen die Liquiditätsstruktur des Fonds bekannt ist und sie diese bei ihrer Anlageentscheidung berücksichtigen. Institutionelle Anleger schätzen diese Form, in Immobilien zu investieren zu Recht: So ergeben sich für Anleger durch die Investition in einen offenen Immobilienspezialfonds wesentliche Vorteile: Der Anleger erhält durch diese Anlageform zum einen Spielräume für die Bilanz- und Anlagepolitik, z. B. freie Wahl des Geschäftsjahres oder eine Bilanzierung der Fondsanteile nach dem Niederstwertprinzip. Darüber hinaus kann ein aktives Immobilienmanagement unabhängig von bilanziellen und steuerlichen Aspekten vorgenommen werden. Des Weiteren beschneidet das Verbot neuer Immobilienspezialfonds eine ständig wachsende Anlageklasse. Schließlich wird damit kleineren und mittleren Altersvorsorgeeinrichtungen, die Sozialkapital verwalten (Pensionskassen, Versicherungen) eine der wenigen Möglichkeiten zur Anlagediversifikation genommen, die dringend nötig wird, um angesichts des Niedrigzinsumfeldes die Renditen zu erwirtschaften, die zur Erfüllung der Rentenansprüche der Versicherten benötigt werden. Jedenfalls sind die derzeitigen Vorschläge im KAGB-DiskE offenbar nicht mit versicherungsaufsichtlichen Vorgaben abgestimmt. Versicherer dürften in die zukünftig nur noch als geschlossene Fonds zulässigen Immobilienspezialfonds gar nicht investieren, weil eine Rückgabemöglichkeit mindestens einmal jährlich gerade nicht vorgesehen ist. Die Versicherungswirtschaft stellt die größte Gruppe von institutionellen Investoren in Immobilienspezialfonds dar. Das Immobilien-Sondervermögen als Anlageprodukt kann durch eine völlig neue Produktgattung nicht kurzfristig ersetzt werden. Die steuerlichen, haftungsrechtlichen und versicherungsaufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen müssen erst über einen längeren Zeitraum austariert und angepasst werden. Erst wenn sie für Anleger und Initiatoren transparent und verlässlich geworden sind, wird ein neues Produkt (vielleicht) akzeptiert werden. Somit ist zu befürchten, dass in der Übergangszeit Kapital ins Ausland, z.b. nach Luxemburg ausweicht. Luxemburger Investmentvermögen werden weiterhin für flexible Immobilieninvestments als (offene oder halboffene ) Immobilienfonds zur Verfügung stehen. Wir sprechen uns nachdrücklich für den Erhalt des offenen Immobilienspezialfonds aus und fordern, das geplante Verbot neuer offener Immobilienspezialfonds fallen zu lassen. Durch die ansonsten zu befürchtende Ausweichbewegung ins Ausland würde es nicht mehr, sondern weniger Möglichkeiten zur Aufsicht bei der Immobilienanlage von institutionellen Anlegern geben.

7 Seite 7 von 17 3 Geschlossene Fonds Regulierung gesellschaftlicher Zusammenschlüsse Entsprechend den Vorgaben der AIFM-Richtlinie legt das KAGB anders als das aufzuhebende InvG einen materiellen Investmentfondsbegriff zugrunde. Geschlossene inländische Investmentvermögen dürfen nach 135 KAGB-E künftig nur als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden. Mit Blick auf den Anwendungsbereich des KAGB stellt sich diesbezüglich die Frage, wie Unternehmen in anderen Rechtsformen wie beispielsweise einer Aktiengesellschaft, bei der es sich nicht um eine Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital handelt, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Genossenschaft i. S. d. 1 GenG zu behandeln sind, die derzeit nach dem Wortlaut möglicherweise unter die weite Definition von Investmentvermögen in Form Alternativer Investmentfonds gemäß 1 Abs. 1 und 3 KAGB-DiskE fallen könnten. Auch diese Gesellschaften dienen dem Zusammenschluss von Personen zur gemeinsamen wirtschaftlichen Tätigkeit und damit zu Investitionen im gemeinsamen Interesse der Gesellschafter/Anleger. Aus unserer Sicht bedarf die weite Definition von Investmentvermögen in Form Alternativer Investmentfonds gemäß 1 Abs. 1 und 3 KAGB-E einer Konkretisierung, da beispielsweise nicht jede Aktiengesellschaft per se als Investmentvermögen in Form Alternativer Investmentfonds anzusehen sein kann. Der Begründung zu 135 KAGB-DiskE ist zu entnehmen, dass die zwei möglichen Fondsvehikel der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft den bisher ganz überwiegend von geschlossenen Fonds gewählten Rechtsformen und den in der EU gebräuchlichen Fondsvehikeln entsprechen. Dies erscheint zweifelhaft: Gerade aufgrund unterschiedlicher steuerlicher Konzeptionen, aber auch mit Blick auf die Bedürfnisse der Anleger sollte es offen bleiben, welche Rechtsform ein geschlossener Fonds hat. Zudem sehen wir hier einen Standortnachteil für geschlossene Fonds in Deutschland. Ausländische Fonds unterliegen in aller Regel keinen solchen Vorgaben. Sofern der Gesetzesentwurf dahingehend zu verstehen sein sollte, dass auch ausländische geschlossene Fonds, die in Deutschland vertrieben werden sollen, der Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder der Investmentkommanditgesellschaft entsprechende Rechtsformen aufweisen sollen, weisen wir auf erhebliche praktische Schwierigkeiten hin. Zum einen ist eine Vergleichbarkeit jeweils nur schwer festzustellen, zum anderen können gegebenenfalls bestimmte deutsche gesellschaftsrechtliche Regelungen in ausländischen Rechtordnungen nicht nachgebildet werden. Soweit an dem Typenzwang dennoch festgehalten werden sollte, folgern wir im Umkehrschluss aus der Gesetzesbegründung, dass Unternehmungen, die bisher nicht ganz überwiegend in diesen Rechtsformen betrieben wurden, nicht als geschlossene inländische Investmentvermögen i. S. d. KAGB anzusehen sind und somit nicht in dessen Anwendungsbereich fallen. Eine diesbezügliche Klarstellung sollte in das Gesetz aufgenommen werden. Des Weiteren sprechen wir uns dafür aus, die im Diskussionsentwurf noch nicht berücksichtigte Ausnahmebestimmung gemäß 2 Nr. 1 VermAnlG in das KAGB zu übernehmen, u. a. mit Blick auf die Zulassungspflicht und die Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen. Dadurch könnte verhindert werden, dass durch die Regulierung unverhältnismäßige Marktzugangsschranken für Sachverhalte errichtet werden, die erwiesenermaßen keine außergewöhnliche Gefähr-

8 Seite 8 von 17 dungslage für potentielle Anleger darstellen. Die Ausnahmebestimmung gemäß 2 Nr. 1 VermAnlG hat sich seit langer Zeit bewährt. Die im Regierungsentwurf zum VermAnlG angeführten Gründe für die Beibehaltung dieser zuvor in 8f Abs. 2 VerkprospektG normierten Ausnahmebestimmung (vgl. BR-Drucksache 209/11, S. 50, 51 und BT-Drucksache 15/3174, S. 42) haben unverändert Bestand. Missstände aufgrund dieser Ausnahmebestimmung sind uns keine bekannt. Allgemeine Vorschriften für geschlossene Publikums-AIF 225 KAGB-DiskE schreibt abschließend vor, welche Investitionsobjekte zukünftig bei geschlossenen Publikums-AIF zulässig sein sollen. Im Wesentlichen sind dies Immobilien, Schiffe, Flugzeuge, Anlagen zur Erzeugung von Strom aus erneuerbaren Energien, Projektgesellschaften im Rahmen öffentlichprivater Partnerschaften und Anteile an geschlossenen Fonds. Es ist unseres Erachtens empirisch nicht belegbar, dass sich diese Anlageobjekte besonders für Privatanleger eignen würden. Die Auswahl erscheint daher willkürlich und verhindert durch ihren abschließenden Charakter Innovationen. Das Gleiche gilt auch für die Regelung des 226 Abs. 1 KAGB-DiskE, der Investments in Ein-Objekt- Fonds durch die Beschränkung auf semi-professionelle Anleger gegenüber denjenigen in Fonds mit mehreren Investitionsobjekten wesentlich erschwert, ohne dass der Schutz der Anleger damit erhöht werden würde. Aus unserer Sicht wird ein angemessener Anlegerschutz nicht dadurch erzielt, dass durch Voraussetzungen wie in 226 Abs. 1 KAGB-DiskE - insbesondere die hohe Mindestanlagesumme von Euro - eine nicht unerhebliche Anzahl von Privatanlegern faktisch von der Möglichkeit des Investments ausgeschlossen wird. So führt der Mindestbetrag von Euro zu einer erheblichen Einschränkung für die Anleger und wirkt sich kontraproduktiv auf den Anlegerschutz aus. Denn der Anleger soll grundsätzlich auf Produkte mehrerer Fondsmanager (KVGs) und in mehrere Objekte/Assetklassen streuen können, was sich bei derart hohen Anlagesummen als schwierig erweisen wird. Vielmehr sollte es der Entscheidung des Privatanlegers überlassen bleiben, ob er das mit einem Investment in einen Ein-Objekt-Fonds verbundene Risiko eingehen möchte oder nicht. Voraussetzung für diese Entscheidung ist natürlich, dass der Privatanleger zuvor über sämtliche Risiken des Investments aufgeklärt worden ist und dass diese Risiken für ihn finanziell tragbar sind. Nicht unerwähnt bleiben sollen auch mögliche Auswirkungen auf die Immobilienmärkte. Aufgrund der Anforderung v. a. in mehrere Anlageobjekte zu investieren, ist im günstigsten Fall davon auszugehen, dass sich diese Investitionen von großvolumigeren hin zu kleinvolumigeren Objekten verschieben werden. Wahrscheinlich scheint allerdings, dass sich auch das Gesamtvolumen dieser beiden Investorengruppen substanziell verkleinern wird. Vor diesem Hintergrund ist zumindest fraglich, ob ein solch starker regulatorischer Eingriff auf das Käuferverhalten des Investorenmarktes ohne Folgen auf die Preisbildung im Immobilienmarkt bleiben wird. Wir sehen zudem die Aufnahme einer Leverage-Grenze (vgl. 227 KAGB-DiskE) als nicht sachgemäß für einen geschlossenen Fonds an. Die 30 %-Grenze entstammt 80a InvG. Offene Immobilienfonds verfügen vielfach über ein größeres Volumen als geschlossene Fonds und werben fortlaufend neue Anleger ein. Durch ihre Konzeption als Fonds ohne Laufzeit kommt es zudem zu fortlaufenden An- und Verkäufen. Diese Merkmale sind bei einem geschlossenen Fonds nicht gleichermaßen gegeben. Geschlossene Fonds können nicht durch Einwerben neuen Kapitals Darlehensrückzahlungen sicherstellen. Durch das in aller Regel feststehende und für die Laufzeit des Fonds vorgesehene Portfolio ist es keine wirtschaftlich sinnvolle Option, Objekte zu verkaufen, um Darlehen zurückzuführen, damit eine 30 %- ige Leverage-Grenze eingehalten werden kann. Zudem muss es den Anlegern des Fonds und dem Fondsmanagement möglich sein, wirtschaftlich sinnvolle oder durch die Anleger beschlossene Investi-

9 Seite 9 von 17 tionen zu tätigen. Dies kann eine weitere Fremdfinanzierung erforderlich machen. Darlehensgebende Banken unterscheiden daher in aller Regel zwischen einer Vorgabe zur Fremdfinanzierungsquote zu Anfang eines Darlehens und Covenants während der Laufzeit des Darlehens. Sehr irritierend ist auch die entsprechende Anwendung von 211 KAGB-DiskE gemäß 227 Abs. 3 KAGB-DiskE. Sofern dies bedeutet, dass die BaFin im Nachhinein Begrenzungen des Leverage vornehmen kann, würde dies zwingend zu Lasten der Anleger gehen müssen, da jegliche Reduzierung der Fremdkapitalquote nur durch den Verkauf von Immobilien oder die vorfällige Rückzahlung von Darlehen, dies allerdings verbunden mit einer Vorfälligkeitsentschädigung, realisiert werden könnte. Da für die zweitgenannte Alternative der vorfälligen Rückzahlung von Darlehen im geschlossenen Fondsprodukt keine Liquidität vorhanden sein würde, bliebe nur der Verkauf, der je nach Marktsituation nur zu Abschlägen, und damit zum Nachteil des Anlegers, erfolgen könnte. Übergangsvorschriften Die Übergangsvorschriften werfen viele Fragen auf, die im Interesse des Anlegerschutzes beantwortet werden sollten. Zeichnungsfrist Es sollte klargestellt werden, dass das Ende der Zeichnungsfrist erreicht ist, wenn dies entweder durch die Fondsgesellschaft beschlossen wird oder aber die durch den Prospekt vorgesehene Frist endet. Zudem sollte klargestellt werden, dass bei Fonds, bei denen eine Nachplatzierung stattfindet, etwa weil eine Platzierungsgarantie gegriffen hat oder weil ein größerer Investor seine Beteiligung vermindert, die Zeichnungsfrist dennoch als beendet gilt. zusätzliche Anlagen Es sollte klargestellt werden, dass die Anlage liquiden Vermögens keine zusätzliche Anlage darstellt. Weiterhin sollte ebenfalls klargestellt werden, dass eine Investition in vorhandene Vermögensgegenstände (Renovierung, Revitalisierung, Mietereinbauten) keine zusätzlichen Anlagen darstellen. Schließlich sollte klargestellt werden, dass eine Anlage außerhalb der prospektierten Konzeption des Fonds (also aufgrund einer Gesellschafterentscheidung) ebenfalls keine zusätzliche Anlage darstellt. Denn eine solche Entscheidung kann durch den Anbieter/Verwalter nur bedingt beeinflusst werden, so dass Gesellschafterinitiativen darüber entscheiden würden, ob das KAGB-DiskE zur Anwendung kommt. Dies kann jedoch erhebliche wirtschaftliche Folgen für die Anleger haben. Bestandsschutz Soweit verschiedene Fonds denselben Verwalter haben, sollte jeder Fonds isoliert betrachtet werden. Nur weil der Verwalter erlaubnispflichtig wird oder einer der Fonds ganz oder teilweise dem KAGB unterfällt, sollte dies keine Auswirkung auf andere Fonds haben, hinsichtlich derer es aufgrund der Übergangsvorschriften keiner Erlaubnispflicht des Verwalters bedarf. Eine entsprechende Klarstellung sollte in den Übergangsvorschriften erfolgen. Bestehende geschlossene Fonds, die nach derzeit geltendem Recht aufgelegt bzw. von der BaFin gestattet/gebilligt wurden und die nach dem 22. Juli 2013 keine weiteren Anlagen mehr tätigen, sollen nicht unter die Regelungen des KAGB fallen, sondern sollen im Rahmen eines klar definierten Bestandsschutzes fortgeführt werden dürfen. Für diese Fonds soll das VerkprospG bzw. das VermAnlG weiter gelten. Die bloße Restplatzierung von derartigen Fonds, beispielsweise falls die Platzierungsfristen über den 22. Juli 2013 hinausgehen, soll den Bestandsschutz nicht gefährden bzw. verhindern.

10 Seite 10 von 17 Deshalb ist u. a. auch klarzustellen, dass die bloße Bezahlung vertraglich bereits getätigter Anlagen nicht das Merkmal des Tätigens weiterer Anlagen erfüllt. Der aktuelle Entwurf des KAGB sieht einen solchen klaren und verlässlichen Bestandsschutz nicht vor, zumindest ist die aktuelle Gesetzesformulierung nicht zweifelsfrei. Der Diskussionsentwurf des KAGB geht an dieser Stelle weit über die Regelungen der AIFM-Richtlinie (Art. 61 Abs. 3) hinaus und sieht eine Anknüpfung nicht nur an die mögliche Tätigung von Anlagen nach dem Stichtag 22. Juli 2013 vor, sondern auch an die Platzierungsfrist eines Fonds. Dies bedeutet aber, dass Fonds, die noch unter dem VerkprospG (bis Ende Mai 2012) oder VermAnlG (ab 01. Juni 2012) aufgelegt wurden und über den 22. Juli 2013 hinaus keine Anlagen tätigen, jedoch über den 22. Juli 2013 ggf. noch in der Restplatzierung sind, vom Bestandsschutz ausgenommen wären und unter die Regelungen des KAGB fallen würden. Dies könnte dazu führen, dass der Fonds mit den gebilligten Verkaufsunterlagen nicht weiterplatziert werden kann und der Anbieter den Fonds nicht schließen kann. 4 Sonstige investmentrechtliche Aspekte Wertpapierdarlehen Die Regelungen des 54 InvG zu Wertpapierdarlehen wurden in 196 KAGB-DiskE überführt. Allerdings wird der Inhalt des erst im letzten Jahr eingeführten 54 Abs. 2 Satz 3 InvG nicht übernommen. Die Begründung zu 196 KAGB-DiskE führt hierzu ohne weitere Angaben von Gründen aus, dass zur Sicherheit übereignete Wertpapiere generell durch die Verwahrstelle zu verwahren sind. Außerdem wird darauf hingewiesen, dass die Möglichkeit der Unterverwahrung hiervon unberührt bliebe (Gesetzesbegründung, Seite 449). Diese Änderung ist aus folgenden Gründen nicht nachvollziehbar: Eine Ungleichbehandlung von zur Sicherheit übertragenen Guthaben und Wertpapieren ist nicht gerechtfertigt. Da Guthaben weiterhin auch bei einem anderen Kreditinstitut als der Verwahrstelle unterhalten werden können, muss dies auch für Wertpapiere als Sicherheiten gelten. Der Schutz der Anleger wird bei einer Übertragung der Wertpapiere an ein anderes Kreditinstitut nicht beeinträchtigt, da dies nur mit Zustimmung der Verwahrstelle möglich ist und die Verwahrstelle auch in diesem Fall zur Kontrolle der Sicherheiten verpflichtet ist ( 72 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-DiskE). Die Einbindung eines Collateral Agent als Unterverwahrer der Verwahrstelle ist keine praktikable Lösung: (i) Die Anzahl der depottechnischen Buchungen würde sich verdoppeln, da zunächst eine Übertragung der Wertpapiere vom Depot des Darlehensnehmers auf ein Konto des Fonds bei der Verwahrstelle und anschließend eine Verbuchung der so übertragenen Wertpapiere durch den Collateral Agent als Unterverwahrer erfolgen müsste. (ii) Verwahrstellen werden voraussichtlich mit Blick auf die Haftung für Unterverwahrer von einer Beauftragung von Collateral Agents als Unterverwahrer absehen; bei einer direkten Beauftragung des Collateral Agent durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft haftet dieser unmittelbar gegenüber dem Fonds. (iii) Verwahrstellen sind häufig Unternehmen, die international in großem Umfang Custody- Dienstleistungen anbieten (sog. Global Custodians), und über ein eigenes Netzwerk an Unter-

11 Seite 11 von 17 verwahrern verfügen. Diese Verwahrstellen werden nicht bereit sein, einen Collateral Agent als weiteren Unterverwahrer anzubinden, zumal die Anbindung wegen der Haftungsrisiken einen aufwendigen internen Prüfungs- und Genehmigungsprozess auslöst. Damit können Fonds im Gegensatz zu anderen Marktteilnehmern nicht mehr auf die Expertise und technischen Lösungen zurückgreifen, die von einigen Kreditinstituten speziell für die Verwaltung von Sicherheiten entwickelt wurden. Diese Kreditinstitute haben für diese Zwecke Prozesse entwickelt, die den von der BaFin im Rundschreiben 6/2010 (WA) geforderten Informationspflichten und Kontrollmechanismen gerecht werden. Daher sollte in 196 Abs. 2 KAGB-DiskE die Möglichkeit der Verwahrung von als Sicherheiten übertragenen Wertpapieren durch ein geeignetes Kreditinstitut (entsprechend der Regelung in 54 Abs. 2 Satz 3 InvG) aufgenommen werden. Aufrechnungsverbot ( 89 Abs. 6 KAGB-DiskE) Das Aufrechnungsverbot aus 31 Abs. 6 InvG wird in 89 Abs. 6 KAGB-DiskE übernommen. Danach können Forderungen gegen die Kapitalverwaltungsgesellschaft und Forderungen, die zu einem Sondervermögen gehören, nicht gegeneinander aufgerechnet werden. Ausnahmen bestehen für bestimmte Geschäfte. Diese Ausnahmeregelung sollte klarstellend dahin ergänzt werden, dass die Ausnahme auch für Derivategeschäfte an Terminbörsen oder anderen organisierten Märkten gelten soll. Eine Unterscheidung zwischen börslichen und außerbörslichen Geschäften ist an dieser Stelle nicht sachgerecht. Die außerbörslichen Derivategeschäfte wurden explizit vom Aufrechnungsverbot ausgenommen, um letztlich den Abschluss von OTC-Derivategeschäften zu ermöglichen, allerdings unter der Voraussetzung von standardisierten Rahmenverträgen, die z.b. marktgerechte Regelungen beinhalten. Börslich gehandelte Termingeschäfte entsprechen diesen Anforderungen in gleichem Maße. Weiterhin besagt bereits die Entstehungsgeschichte zu 31 Abs. 6 InvG, dass hierdurch Nettingvereinbarungen ermöglicht werden sollten, da diese der Rechtssicherheit sowie dem Anlegerschutz dienen und das Adressatenausfallrisiko minimieren (Bundestags-Drucksache 14/8601, Seite 21; Bundestags- Drucksache 605/97, Seite 105). Dies gilt für den börslichen wie für den außerbörslichen Bereich. B) Verwahrstellen Der Diskussionsentwurf übernimmt weitgehend die derzeit in den 20 bis 29 Investmentgesetz festgeschriebenen Rechte und Pflichten der Depotbank und wendet sie auf die OGAW-Verwahrstellen nach dem Kapitalanlagegesetzbuch an. Darüber hinaus werden Regelungen aus der AIFM-Richtlinie für AIF- Verwahrstellen auf OGAW-Verwahrstellen übertragen. Wegen der unterschiedlichen Regulierung von OGAW- und AIF-Verwahrstellen im EU-Recht sollen die Verpflichtungen der Verwahrstellen auch im KAGB nach OGAW- und AIF-Verwahrstellen unterschieden werden. Entgegen der in der Gesetzesbegründung niedergelegten Annahme (Seite 3), dass Auswirkungen auf die Einzelpreise und das Preisniveau, insbesondere auf das Verbraucherpreisniveau, nicht zu erwarten" seien, muss jedenfalls in Bezug auf die vorgesehene Ausweitung der Pflichten der Verwahrstellen mit Nachdruck widersprochen werden. Der Verwahrstelle werden deutlich höhere Dokumentationspflichten auferlegt und die Haftung ausgeweitet; dem ist letztendlich adäquat über die Preise Rechnung zu tragen, weswegen sehr wohl Auswirkungen auf die Kosten der Fonds und damit der Verbraucher als Anleger zu erwarten sind.

12 Seite 12 von 17 Keine vorauseilende Umsetzung europäischer Vorgaben/Goldplating Die Ausweitung der Vorschriften, die für alternative Investmentfonds nach der AIFM-Richtlinie bestehen, auf richtlinienkonforme Sondervermögen (OGAW-Fonds) erscheint gerade vor dem Hintergrund der ausstehenden EU-Richtlinie ein Vorschlag für eine OGAW-V-Richtlinie (COM 2012/0168 (COD)) liegt bereits vor nicht sinnvoll. In der Begründung zu 73 KAGB-DiskE (Seite 393) räumt das BMF selbst ein, dass nur eine Interimslösung geschaffen wird, deren Ende bereits vorgezeichnet ist. Warum das BMF einerseits mit Rücksicht auf die europäische Regulierung die Vorschriften für OGAW- Verwahrstellen und die Vorschriften für AIF-Verwahrstellen in jeweils eigenen Unterabschnitten des KAGB-DiskE regelt, andererseits die dadurch geschaffene Möglichkeit der differenzierenden Regelung aber nicht nutzt und die absehbare und bereits in der öffentlichen Konsultation befindliche EU- Richtlinie zu neuen Vorgaben für OGAW-Verwahrstellen nicht abwartet, ist unverständlich. Ohne Not wird den Verwahrstellen für eine absehbare, kurze Übergangszeit die Umsetzung freilich in der guten Absicht des Anlegerschutzes vorgeschlagen einer Regulierung aufgezwungen, wohlwissend, dass eine Umsetzung weiterer Vorgaben kurz bevorsteht. Die Deutsche Kreditwirtschaft fordert daher, dass die Regelungen über die OGAW-Verwahrstellen bis zur Umsetzung der neuen OGAW-V-Richtlinie unverändert bleiben, damit den Verwahrstellen doppelter Umsetzungsaufwand zunächst durch das KAGB und dann durch die Änderung des KAGB aufgrund der OGAW-V-Richtlinie erspart bleibt. Es wäre unangemessen, die OGAW-Verwahrstellen nun erneut mit einer Änderung zu konfrontieren, wenngleich ein dringender Handlungsbedarf nicht erkennbar ist und bereits weitere Änderungen des europäischen Rechts in überschaubarer Frist absehbar sind. Unterverwahrung AIF-Verwahrstellen Bei den Regelungen zur Unterverwahrung ist zunächst ein Widerspruch zwischen den Anforderungen an die Trennung von Vermögensgegenständen nach Art. 100 Abs. 1 lit. a AIFM-Stufe-2- Richtlinienentwurf und 78 Abs. 1 Nr. 4 lit. c KAGB-DiskE ( 69 Abs. 1 Nr. 4 lit. c KAGB-DiskE) festzustellen. Außerdem ist die Formulierung, wonach eine Trennung derart vorzunehmen ist, dass die Vermögensgegenstände jederzeit eindeutig als Eigentum von Kunden identifiziert werden können insofern problematisch, als nicht immer bei der Auslandsverwahrung Eigentum erworben wird. Daher schlagen wir vor, anstelle des Begriffes Eigentum die Formulierung zu verwenden, dass die Vermögensgegenstände jederzeit eindeutig Kunden zugeordnet werden können. Es kommt also mehr auf die Zuordnung der Vermögensgegenstände zum Vermögen der einen oder anderen Gruppe an, nicht aber ob es sich auch um eine eigentumsrechtliche Rechtsposition handelt. Der Richtlinienvorschlag für die Stufe 2 verwendet die Formulierung, dass durch die Depotführung eine Unterscheidung der Vermögensgegenstände ( distinguish assets ) der verschiedenen Gruppen jederzeit möglich sein muss (Art. 100 Abs. 1 lit. a AIFM-Stufe-2-Richtlinienentwurf). Die Formulierung in 78 Abs. 1 KAGB-DiskE ( 69 Abs. 1 KAGB-DiskE) ist insofern fehlerhaft als es sich bei einer Unterverwahrung nicht um eine Auslagerung im bankaufsichtsrechtlichen Sinne ( 25a Abs. 2 KWG) handelt. Um Missverständnisse zu vermeiden, sollte die Formulierung aus 24 Abs. 1 Satz 2 InvG, die auf 3 Abs. 1 Satz 1 DepotG zurückgeht, verwendet werden ( Die Verwahrstelle kann die Vermögensgegenstände anderen Instituten oder Einrichtungen unter den folgenden Bedingungen zur Verwahrung anvertrauen. ). Auch in der AIFM-Richtlinie 2011/61/EU wird der Begriff auslagern vermieden (Art. 21 Abs. 11: übertragen / delegate ).

13 Seite 13 von 17 Weiterhin ist festzustellen, dass in 78 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-DiskE ( 69 Abs. 1 Nr. 4 KAGB-DiskE) eine andere Formulierung ( stellt sicher ) als in Art. 21 Abs. 11 lit. d AIFM-Richtlinie 2011/61/EU ( gewährleistet ) verwendet wird. Ob damit abweichende Pflichten verbunden sein sollen, kann der Gesetzesbegründung nicht entnommen werden. 27 Abs. 1 InvG enthält die Formulierung hat dafür zu sorgen ; möglicherweise kann diese Formulierung in das KAGB übernommen werden. Keine Auslagerung von Kontrollaufgaben AIF-Verwahrstellen Nach 78 Abs. 4 KAGB-DiskE ( 69 Abs. 4 KAGB-DiskE) darf die Verwahrstelle andere Aufgaben als die Verwahrungsaufgaben nicht auslagern. Bei der Unterverwahrung handelt es sich nicht um eine Auslagerung im bankaufsichtsrechtlichen Sinne (siehe oben). Daher sollte das Verbot der Auslagerung nicht in der Vorschrift geregelt werden, die sich mit der Zulässigkeit der Unterverwahrung befasst. Darüber hinaus müsste unseres Erachtens das Verbot positiv formuliert werden: Die Auslagerung von Kontrollfunktionen ist unzulässig. Damit ist der zutreffende Standpunkt für die Regelung, nämlich 79 KAGB-DiskE ( 72 KAGB-DiskE) auch bereits gefunden. Aus der jetzt vorgesehenen negativen Formulierung ergeben sich beispielsweise Zweifel, ob mit der Wertpapierverwahrung auch die Wertpapierverwaltung (Einziehung von Zinsen, Dividenden, Kapitalmaßnahmen) auf den Unterverwahrer übertragen werden darf. Die Übertragung der Wertpapierverwaltung auf einen ausländischen Unterverwahrer ist einer der wesentlichen Gründe überhaupt, die Wertpapiere einem ausländischen Verwahrer anzuvertrauen und sollte selbstverständlich auch bei der Verwahrung von Wertpapieren für AIF (und OGAW) möglich sein. Eine positive Formulierung des Verbotes der Auslagerung stünde auch im Einklang mit der Formulierung in Art. 21 Abs. 11 AIFM-Richtlinie 2011/61/EU, wonach die Verwahrstelle (mit Ausnahme der Verwahrfunktion) ihre in diesem Artikel festgeschriebenen Funktionen nicht auf Dritte übertragen darf. Diese Funktionen können unter dem Begriff Kontrollfunktionen zusammengefasst werden. Jedenfalls darf die Auslagerung von Aktivitäten und Prozessen, die nach 25a Abs. 2 KWG zulässig ist, nicht durch die genannten Vorschriften im KAGB beschränkt werden. Kontoeröffnung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft Nach 79 Abs. 1 Nr. 2 KAGB-DiskE hat die Verwahrstelle sicherzustellen, dass bei den für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger getätigten Geschäften der Gegenwert an den inländischen AIF oder für Rechnung des inländischen AIF weitergeleitet wird. Nach 79 Abs. 6 Satz 2 KAGB hat die Verwahrstelle sicherzustellen, dass die gesamten Geldmittel des inländischen AIF auf einem Geldkonto verbucht wird, das bestimmte Anforderungen erfüllt. Bei der Erfüllung dieser Pflichten ist die Verwahrstelle jedoch auf die Mitwirkung der Kapitalverwaltungsgesellschaft angewiesen, da diese die Konten eröffnet. Wir bitten daher um Ergänzung der Vorschrift, die wie folgt formuliert werden könnte: Die Kapitalverwaltungsgesellschaft hat der Verwahrstelle bei Eröffnung eines Geldkontos im Namen der AIF-Verwaltungsgesellschaft bei einer anderen Stelle als der Verwahrstelle nachzuweisen, dass das Konto den Anforderungen dieses Absatzes entspricht. Wiederverwendung von Vermögensgegenständen ( 66 Abs. 5, 78 Abs. 1 Nr. 4 lit. b KAGB-DiskE) Es ist nicht klar, was mit dem Verbot der Wiederverwendung von zum inländischen OGAW gehörenden Vermögensgegenständen gemeint ist.

14 Seite 14 von 17 Gleichlauf der Anforderungen an OGAW- und AIF-Verwahrstellen Sollte das Ministerium jedoch daran festhalten, jetzt schon auch Neuregelungen für OGAW- Verwahrstellen vorzuschlagen, so sollte jedenfalls darauf geachtet werden, dass die Anforderungen an OGAW-Verwahrstellen nicht ohne Not von den Anforderungen an AIF-Verwahrstellen abweichen. Hierzu seien einige Regelungen im KABG-DiskE beispielhaft genannt, die einer Überarbeitung bedürfen. Unterschiede bestehen bei der Verwahrung von Vermögensgegenständen und der Verbuchung von Guthaben: Unterschiedliche Anforderungen ergeben sich zum einen aus 68 Abs. 1 KAGB-DiskE für die depotmäßige Verwahrung von Wertpapieren und 77 Abs. 1 Nr. 1 KAGB-DiskE. Sie ergeben sich zum anderen aus 68 Abs. 2 KAGB-DiskE für die Verbuchung von Guthaben und 79 Abs. 6 Satz 2 KAGB-DiskE. Auch beim Anteilscheingeschäft werden OGAW- und AIF-Fonds unterschiedlich reguliert. So sollte eine dem 67 Abs. 1 KAGB-DiskE gleichlautende Regelung in 79 Abs. 6 Satz 1 für AIF-Fonds gefunden werden, welche klarstellt, dass durch die Verwahrstellen Anteile nur gegen volle Leistung des Ausgabepreises ausgegeben werden. Der aktuelle Wortlaut in 79 Abs. 6 Satz 1 KAGB-DiskE ( Sicherstellen, dass der Gegenwert von sämtlichen von den Anlegern gezeichneten Anteilen in das Sondervermögen einfließen muss") macht an dieser Stelle nicht klar, welche Verpflichtungen für die Depotbank mit dieser Formulierung einhergehen. Abwicklung des Sondervermögens ( 96 KAGB-DiskE) Nach 96 Abs. 2 KAGB-DiskE hat die Verwahrstelle das Sondervermögen abzuwickeln und (den Erlös?) an die Anleger zu verteilen; mit Genehmigung der BaFin kann sie das Sondervermögen auch auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen. Für die Fälle der Insolvenz der Kapitalverwaltungsgesellschaft ( 95 Abs. 3 KAGB-DiskE) ist das eine zutreffende Regelung, da die Kapitalverwaltungsgesellschaft dann nicht mehr handlungsfähig ist. Für den Fall der Kündigung der Verwaltung des Sondervermögens durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft ( 95 Abs. 1 KAGB-DiskE) erscheint es jedoch unangemessen, die Kapitalverwaltungsgesellschaft aus der Verpflichtung für das Sondervermögen zu entlassen, bevor sie selber dafür Sorge getragen hat, dass entweder das Sondervermögen (mit Genehmigung der BaFin) auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen worden ist oder die Vermögensgegenstände verwertet und der Erlös an die Anleger verteilt ist. Eine Kündigungsregel müsste daher ergänzt werden um eine Regelung, dass das Verwaltungsrecht nach einer Kündigung durch die Kapitalverwaltungsgesellschaft nicht eher erlischt als sie alle Vermögensgegenstände des Sondervermögens verwertet und den Erlös unter den Anlegern aufgeteilt hat oder die Verwaltung des Sondervermögens mit Zustimmung der BaFin auf eine andere Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen hat. C) Vertriebsvorschriften Grundsätzliche Anmerkungen: Wir halten die Anforderungen an den Vertrieb ( 263 ff. KAGB-DiskE) allgemein für schwer verständlich, da vielfach unklar ist, inwieweit die Anforderungen gelten. So wird beispielsweise beim 263 KAGB-DiskE allein in den ersten drei Absätzen zwischen Anforderungen an den Vertrieb von OGAW (Abs. 1), Anforderungen an den Vertrieb von AIF (Abs. 2) und Anforderungen sowohl an OGAW als auch AIF (Abs. 3) gewechselt. In Abs. 3 sind zudem Anforderungen enthalten, die nur auf AIF zutref-

15 Seite 15 von 17 fen. Dadurch wird eine spätere rechtssichere Anwendung erheblich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht. Definition des Vertriebs (Zu 1 Abs. 72 KAGB-DiskE) Kritisch bewerten wir die Definition des Vertriebs in 1 Abs. 72 KAGB-DiskE, welche im Ergebnis viel zu weit gefasst ist. Zunächst sollte die in der AIFM-Richtlinie enthaltene Einschränkung auf Initiative des AIFM oder in dessen Auftrag in 1 Abs. 72 KAGB-E aufgenommen und entsprechend auch auf den Vertrieb von Anteilen an OGAW ausgedehnt werden. Es handelt sich hierbei um eine sinnvolle Klarstellung, dass nur ein von einem OGAW bzw. AIFM initiiertes Angebot etc. als Vertrieb zu werten ist. Eine Ausdehnung auf die OGAWs stünde auch im Einklang mit der Richtlinie 2009/65/EG vom 13. Juli 2009, die ausweislich ihres Art. 1 für die im Gebiet der Mitgliedstaaten niedergelassenen OGAW gelten (entsprechend für die AIFM Art. 1 der Richtlinie 2011/61/EU). Die Alternative oder ein Vertrieb in ähnlicher Weise ist europarechtlich nicht geboten und wir regen an, diese zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit zu streichen. In diesem Zusammenhang möchten wir noch einmal betonen, dass sich für Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Anforderungen an den Vertrieb von Investmentanteilen nach unserer Rechtsauffassung abschließend aus dem Wertpapierhandelsgesetzbuch ergeben (vgl. hierzu ausführlich DK- Schreiben vom 17. Januar 2012) und auch zukünftig weiterhin aus Gründen der Rechtssicherheit abschließend aus dem Wertpapierhandelsgesetzbuch ergeben sollten. Sollte dies seitens des Bundesfinanzministeriums anders gesehen werden, bitten wir um eine Information. Die Definition des Vertriebs in 1 Abs. 72 KAGB-DiskE geht schließlich über die Definition des Vertriebs in Artikel 4 Abs. 1 Buchstabe x der AIFM-Richtlinie hinaus hinsichtlich des Werbens für Investmentvermögen oder Verwaltungsgesellschaften. Es geht im Rahmen der Vertriebsvorschriften um den Vertrieb von Investmentanteilen. Durch eine Werbung für die Verwaltungsgesellschaft wird lediglich die Verwaltungsgesellschaft bekannt gemacht. Dadurch werden gerade noch keine Investmentanteile vertrieben. Die weite Definition würde bei einer formalen Betrachtungsweise zu teilweise nicht nachvollziehbaren Ergebnissen führen. Die Ergänzung sollte daher gestrichen werden. Ein Anwendungsbereich neben dem direkten oder indirekten Anbieten und Platzieren von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens ist nicht erkennbar. Wegfall der Unterscheidung öffentlicher und nicht-öffentlicher Vertrieb Bislang kannte das InvG die Unterscheidung zwischen öffentlichem und nicht-öffentlichem Vertrieb ( 2 Abs. 11 InvG). Diese Unterscheidung soll es nach dem neuen Wortlaut des KAGB-E nicht weiter geben. Dies hat zur Folge, dass künftig das sog. Private-Placement im Publikumsfonds-Bereich nicht mehr stattfinden kann. Jeder EU-AIF und ausländische AIF, der in Deutschland an Privatanleger vertrieben werden soll, müsste künftig gemäß 283 KAGB-DiskE zum Vertrieb zulässig sein und wäre gemäß den Vorschriften der 263 KAGB-E i.v.m. 286 KAGB-DiskE auch anzuzeigen. Folglich dürften in Deutschland nur noch solche Publikums-AIF vertrieben werden, die das Anzeigeverfahren bei der deutschen Aufsichtsbehörde durchlaufen haben. Unklar ist, warum der Gesetzgeber hier von dem bisherigen pragmatischen Ansatz des Private-Placements abrückt. Negative Auswirkungen des Private- Placements sind insoweit nicht bekannt. Außerdem ist nicht verständlich, warum dem Anleger diese

16 Seite 16 von 17 Form der Anlage genommen werden soll und ihm damit in gewisser Weise auch die Mündigkeit zum Treffen von Anlageentscheidungen abgesprochen wird. Unseres Erachtens geht der Gesetzgeber hier mit seinen Vorgaben zur Zulässigkeit des Vertriebs eines EU bzw. ausländischen Publikums-AIF über die Anforderungen aus der AIFMD hinaus, was dem Gebot einer 1:1-Umsetzung entgegenläuft. Erstellung von Verkaufsprospekt und der wesentlichen Anlegerinformation ( 160 Abs. 1 Satz 2 KAGB- DiskE) 160 Abs. 1 Satz. 2 KAGB-E sieht vor, dass Verkaufsprospekt und die wesentlichen Anlegerinformationen erst dem Publikum zugänglich gemacht werden, sobald die Kapitalverwaltungsgesellschaft (KVG) mit dem Vertrieb eines offenen AIF beginnen darf. Dies beruht darauf, dass nach der erteilten Genehmigung der Vertragsbedingungen noch die Anzeige des Vertriebs an die BaFin erfolgen soll und die BaFin innerhalb von 40 Arbeitstagen mitteilen soll, ob mit dem Vertrieb begonnen werden kann. In dieser Zwischenzeit wäre damit noch kein auch kein nicht-öffentlicher Vertrieb möglich. Die vorgenannten Regelungen verstehen wir so, dass allein bestehende (also genehmigte und bereits aufgelegte) Fonds öffentlich vertrieben werden dürfen. Es ist zweifelhaft, ob man vor Auflage eines Fonds dann überhaupt noch Anlegergelder einwerben darf, wenn das Platzieren vor der Auflage eines Fonds verboten wäre. Aus diesem Grund plädieren wir dafür, 160 Abs. 1 Satz. 2 KAGB-DiskE zu streichen. Anforderungen an das Verkaufsprospekt von OGAW und AIF ( 263 Abs. 3 Satz 2 KAGB-DiskE) Ausweislich der Gesetzesbegründung gilt diese Anforderung gemäß den europäischen Vorgaben nur für AIF. Zur Vermeidung von nationalem Goldplating halten wir daher eine Einschränkung des Satzes 2 auf AIF für erforderlich. Informationspflichten gegenüber dem Anleger ( 263 Abs. 6 Satz 3 KAGB-DiskE) Die bei Investment-Sparplänen geplante Pflicht, Privatanleger über Änderungen der wesentlichen Anlegerinformationen bzw. weiterer Verkaufsunterlagen, die dem Privatanleger auf Verlangen zur Verfügung gestellt worden sind, zu unterrichten, lehnen wir als systemfremd nachdrücklich ab. Eine vergleichbare Verpflichtung gibt es bei Sparplänen in anderen Finanzinstrumenten nicht, und zwar zu Recht. Entscheidend muss weiterhin sein, dass dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsabschluss die erforderlichen Informationen sowie (auf Verlangen) weitere Verkaufsunterlagen zur Verfügung gestellt werden, damit er eine Anlageentscheidung auf informierter Grundlage treffen kann. Nach Vertragsabschluss aber muss es weiterhin dem Anleger obliegen, die Wertentwicklung seines Investments zu beobachten und ggf. aktualisierte Informationen nachzufragen. 263 Abs. 6 Satz 3 KAGB-DiskE widerspricht zudem der Wertung des 264 Abs. 2 KAGB-DiskE, der von einer nachträglichen Informationspflicht nur bei wesentlichen, insbesondere die Anlegerrechte betreffenden Ereignissen ausgeht. Bei 263 Abs. 6 Satz 3 KAGB-DiskE handelt es sich zudem um nationales Goldplating. Wir regen daher an, Satz 3 zu streichen. Zusätzliche Informationspflichten bei AIF ( 266 Abs. 4 KAGB-DiskE) Die Regelung des 266 KAGB-DiskE sieht in Absatz 4 vor, dass die Anleger in AIF über alle Änderungen, die sich in Bezug auf die Haftung der Verwahrstelle ergeben, mittels eines dauerhaften Datenträgers informiert werden müssen. Dies wird mit dem Recht begründet, für den Vertrieb an Privatanleger strengere Vorschriften vorzusehen. Aus unserer Sicht ist diese Regelung nicht erforderlich, da eine

17 Seite 17 von 17 Information der Anleger über das Internet aus Gründen des Anlegerschutzes ausreichend erscheint. Daher sollte der Einschub mittels eines dauerhaften Datenträgers gestrichen werden. Wir schlagen vor, den 266 Absatz 4 wie folgt zu formulieren: Zudem informiert die AIF-Verwaltungsgesellschaft die Anleger unverzüglich durch die im Verkaufsprospekt benannten Informationsmedien über alle Änderungen, die sich in Bezug auf die Haftung der Verwahrstelle ergeben. Zulässigkeit des Vertriebs von EU-AIF und ausländischen AIF an Privatanleger ( 283 KAGB-DiskE): Die Regelung sieht vor, dass ein Vertrieb von EU-AIF durch eine EU-KVG an Privatanleger nur zulässig ist, wenn die EU-KVG und der EU-AIF ihren Sitz in demselben Staat haben. Eine Luxemburger KVG könnte damit einen EU-AIF, der nicht in Luxemburg ansässig ist, nicht in Deutschland an Privatanleger vertreiben. EU-KVGen sollen auch Anteile von EU-AIF, die nicht ihren Sitz in demselben Staat haben, in Deutschland an Privatanleger vertreiben dürfen. Eine KVG aus einem Mitgliedstaat der EU unterliegt denselben regulatorischen Anforderungen wie eine deutsche KVG. Daher schlagen wir vor, den Einschub in 283 Abs. 1 Ziff. 1 im Staat ihres gemeinsamen Sitzes zu streichen. 283 Abs. 1 Ziff. 1 lautet dann wie folgt: der ausländische AIF und seine ausländische AIF- Verwaltungsgesellschaft einer wirksamen öffentlichen Aufsicht zum Schutz der Anleger unterliegen.

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