Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung

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1 Sonderdruck aus Europa Institut Zürich Band 143 Private Equity III Herausgeber: Dieter Gericke Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz Jürg Frick

2 Herausgeber: Dieter Gericke Private Equity III Struktur und Regulierung von Private Equity-Fonds und Fondsmanagern im Lichte des revidierten KAG und der AIFM-RL

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen National bibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über dnb.d-nb.de abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2013 ISBN

4 Inhaltsübersicht Private Equity-Fonds und -Gesellschaften: 7 Regulierte und unregulierte Rechtsformen Dr. Dieter Gericke, Rechtsanwalt, LL.M., Partner bei Homburger AG, Zürich, und Vanessa Isler, MLaw, Homburger AG, Zürich Fonds- und Dachfondsstrukturen für Private Equity in der 55 Praxis Schweizer Anbieter Felix Haldner, Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte, Mitglied der Geschäftsleitung der Partners Group, Zug Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz 77 Dr. Jürg Frick, Rechtsanwalt, LL.M., Homburger AG, Zürich Der Vertrieb von Private Equity-Fonds unter dem revidierten 133 Kollektivanlagengesetz Dr. Patrick Schleiffer, Rechtsanwalt, M.C.J., Partner bei Lenz & Staehelin, Zürich, lic. iur. Urs Reinwald, Rechtsanwalt, LL.M., Lenz & Staehelin, Zürich, MLaw Patrick Schärli, Rechtsanwalt, Lenz & Staehelin, Zürich Fondsverwaltung und Delegation von Verwaltungstätigkeiten 187 und Advisory PD Dr. Sandro Abegglen, Fürsprecher, LL.M., Partner bei Niederer Kraft & Frey AG, Zürich, und lic. iur. HSG Eric Stupp, Rechtsanwalt, LL.M., Partner bei Bär & Karrer AG, Zürich Private Equity Real Estate und die KGK 211 Dr. Alexander Wyss, Fürsprecher, MBA, Partner bei Baker & McKenzie, Zürich, und Mario Kumschick, Rechtsanwalt, dipl. Steuerexperte, Partner bei Baker & McKenzie, Zürich 5

5 Inhaltsübersicht Umsetzung der AIFM-RL und weitere Novitäten für die 281 Private-Equity-Branche in Liechtenstein Dr. Marcel Lötscher, Rechtsanwalt, Leiter Bereich Wertpapiere, Mitglied der Geschäftsleitung der Finanzmarktaufsicht Liechtenstein (FMA), Vaduz 6

6 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz Jürg Frick Inhalt I. Einleitung II. AIFM-Drittstaatenregelung Entstehungsgeschichte Umsetzung in EU-Mitgliedstaaten AIFM-Drittstaatenregelung a) Ziel b) Schweiz als Drittstaat aa) Schweizer Vermögensverwalter ohne relevanten EU-Bezug aaa) Kein Bezug zum EU-Raum bbb) Vertrieb an EU-Retail-Investoren ccc) Passives Marketing (Reverse Solicitation) ddd) De-minimis-Ausnahmen eee) Grandfathering fff) Europäische Risikokapitalfonds bb) Schweizer Vermögensverwalter mit relevantem EU-Bezug c) AIFM-Drittstaatenregelung im Einzelnen aa) Nicht-EU-AIFM verwaltet EU-AIF (Art. 37 AIFM-RL) aaa) Sachverhalt bbb) Genehmigung durch zuständige Behörden des Referenzmitgliedstaats bb) Nicht-EU-AIFM vertreibt AIF an professionelle EU-Anleger aaa) Sachverhalt bbb) Vertrieb gemäss nationaler Private Placement Regimes ccc) Vertrieb mit EU-Pass cc) AIFM delegiert Verwaltungstätigkeit an Schweizer Vermögensverwalter aaa) Sachverhalt bbb) Voraussetzungen an Delegation ccc) Substanztest III. Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz KAG-Revision a) Hintergrund b) Allgemeine Bewilligungspflicht für Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen aa) Anwendungsbereich

7 Jürg Frick bb) De minimis-ausnahmen aaa) Gesetzliche Grundlage bbb) Ausnahmetatbestände ccc) Opt-in ddd) Keine Registrierungsmöglichkeit cc) Bewilligungsvoraussetzungen dd) Übergangsrecht Kooperationsverträge Literatur I. Einleitung Die AIFM-Richtlinie, d.h. die Europäische Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie, AIFM-RL) 1, ist ein Kind der Finanzkrise. Nachdem am 15. September 2008 über Lehman Brothers Holdings Inc. in den USA ein insolvenzrechtliches Reorganisationsverfahren (Chapter 11) eröffnet wurde, beauftragte José Manuel Barroso, Präsident der Europäischen Kommission, bereits im Oktober 2008 eine Expertengruppe um Jacques de Larosière, Empfehlungen zur künftigen Regulierung und Beaufsichtigung des europäischen Finanzmarkts auszuarbeiten. Am 25. Februar 2009 legte die Expertengruppe den sog. de Larosière-Bericht mit 31 Regulierungsempfehlungen vor. 2 Zur Bekämpfung des sog. Parallel- oder Schattenbankensystems riet die Gruppe, alle Firmen und Unternehmen, die Finanzgeschäfte mit potenzieller Bedeutung für das System betreiben, unter Wahrung der Verhältnismässigkeit einer geeigneten Regulierung zu unterwerfen [ ]. 3 Diese Empfehlung zielte primär auf Hedge Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, <http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri= OJ:L:2011:174:FULL:DE:PDF>, zit. AIFM-Richtlinie oder AIFM-RL. The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, chaired by Jacques de Larosière, Brussels, <http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_ larosiere_report_en.pdf>, zit. de Larosière-Bericht. de Larosière-Bericht, Empfehlung 7. 78

8 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz Fonds und nicht auf Private Equity Fonds ab. Die Expertengruppe gestand jedoch ein, dass Hedge Fonds die Finanzkrise nicht verursacht, sondern über Aktien- und Leerverkäufe lediglich befeuert hätten (Transmissionseffekte). 4 Die Expertengruppe empfahl weiter, die Transparenz namentlich bei systemrelevanten Hedge Fonds zu erhöhen, indem für Manager solcher Fonds eine Pflicht zur Registrierung und zur Information über ihre Strategie, Methoden und Leverage, auch im weltweiten Geschäft, eingeführt wird. 5 II. AIFM-Drittstaatenregelung 1. Entstehungsgeschichte Angeregt durch den de Larosière-Bericht sowie zwei Initiativberichte des Europäischen Parlaments 6 legte die Europäische Kommission bereits im April 2009 den ersten Vorschlag für eine Richtlinie zur Regulierung von Managern alternativer Investmentfonds (AIFM) vor 7. Zentraler Streitpunkt Vgl. auch AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (2): Auch wenn die Märkte, auf denen AIFM operieren, zumeist von deren Tätigkeit profitieren, haben die jüngsten Schwierigkeiten auf den Finanzmärkten doch gezeigt, wie die Geschäfte von AIFM auch dazu beitragen können, Risiken über das Finanzsystem zu verbreiten oder zu verstärken. de Larosière-Bericht, Empfehlung 7. Bericht des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zur Transparenz institutioneller Investoren vom 9. Juli 2008 (A6-0296/2008), <http:// DOC+PDF+V0//DE>, zit. Lehne-Bericht. Der Lehne-Bericht verlangte Massnahmen zur Förderung der Transparenz von Aktivitäten aller alternativen Finanzinvestoren. Bericht des Europäischen Parlaments mit Empfehlungen an die Kommission zu Hedge Fonds und Private Equity vom 11. September 2008 (A6-0338/2008), <http://www.europarl.europa.eu/sides/getdoc.do?pubref=//ep//n ONSGML+REPORT+A DOC+PDF+V0//DE>, zit. Rasmussen- Bericht. Der Rasmussen-Bericht verlangte, dass Hedge Fonds und Private Equity Fonds auf europäischer Ebene differenziert reguliert werden sollten. Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 30. April 2009 für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2004/39/EG und 79

9 Jürg Frick war von allem Anfang an die sog. Drittstaatenregelung, d.h. die Regelung des Zutritts von AIFM aus Nicht-EU-Staaten (Nicht-EU-AIFM) zum europäischen Markt. Der erste Richtlinienentwurf basierte auf dem Konzept aufsichtsrechtlicher Gleichwertigkeit. Entsprechend hätten Nicht-EU-AIFM Fondsanteile an professionelle Anleger in EU-Mitgliedstaaten nur unter der Voraussetzung vertreiben dürfen, dass (i) die Rechtsvorschriften des Herkunftslands des Nicht- EU-AIFM bezüglich Regulierung und Beaufsichtigung von Fondsmanagern den Bestimmungen der AIFM-Richtlinie gleichwertig gewesen und wirksam angewandt worden wären 8, und (ii) der massgebliche Drittstaat AIFM aus einem EU-Mitgliedstaat einen vergleichbaren Marktzugang gewährt hätte 9. Zudem war vorgesehen, dass Nicht-EU-AIFM erst drei Jahre nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in nationales Recht den Zugang zum europäischen Markt hätten erhalten sollen. 10 Dem Ausschuss für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments (Committee for Economic and Monetary Affairs, ECON) war das Konzept der aufsichtsrechtlichen Gleichwertigkeit zu wenig restriktiv und er verlangte, den EU-Marktzutritt für Nicht-EU-AIFM weiter einzuschränken. 11 Darauf erliess der Rat der Europäischen Union unter schwedischer Präsidentschaft einen Kompromissvorschlag, welcher Nicht-EU-AIFM untersagte, alternative Investmentfonds (AIF) in EU-Mitgliedstaaten zu vertreiben / /EG, <http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2009: 0207:FIN:DE:PDF>, zit. AIFM-RL Entwurf April Art. 39 (1)(a) AIFM-RL Entwurf April Art. 39 (1)(b) AIFM-RL Entwurf April Art. 54 (1) Abs. 2 AIFM-RL Entwurf April Entwurf eines Berichts vom 23. November 2009 des Ausschusses für Wirtschaft und Währung des Europäischen Parlaments über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2004/39/EG und 2009/ /EG, <http:// 533de.pdf>, zit. ECON Positionspapier November Kompromissvorschlag unter schwedischer Ratspräsidentschaft vom 15. Dezember 2009 über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richt- 80

10 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz Erst unter spanischer Präsidentschaft erfolgte die Wende und der Rat erliess in kurzer Folge zwei weitere Kompromissvorschläge, die beide vorsahen, dass unter bestimmten Voraussetzungen auch Nicht-EU-AIFM Anteile an AIF an professionelle Anleger in EU-Mitgliedstaaten vertreiben dürfen. 13 Am 11. November 2010 billigte das Europäische Parlament die AIFM-Richtlinie basierend auf den spanischen Vorschlägen und der EU Ministerrat setzte die AIFM-Richtlinie auf den 21. Juli 2011 in Kraft. 2. Umsetzung in EU-Mitgliedstaaten Mit Inkrafttreten der AIFM-Richtlinie begann für die EU-Mitgliedstaaten eine zweijährige Übergangsfrist, während der sie die Richtlinie in nationales Recht umzusetzen hatten. Das Ende der Frist wurde auf den 22. Juli 2013 festgesetzt. 13 Die AIFM-Richtlinie ist eine Rahmenrichtlinie, deren Umsetzung unter Anwendung des sog. Lamfalussy-Verfahrens in vier Stufen erfolgte. Parallel zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in nationales Recht durch die EU-Mitgliedstaaten leitete die Europäische Kommission die Erarbeitung von Durchführungsbestimmungen auf Gemeinschafts-Ebene ein (Lamfalussy-Verfahren Level II). Konkret unterbreitete die Kommission dem Ausschuss der Europäischen Wertpapierregulierungsbehörden (Committee of European Securities Regulators, CESR) am 2. Dezember 2010 ein Gesuch um fachlichen Ratlinien 2004/39/EG und 2009/ /EG, <http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/ 09/st17/st17330.en09.pdf>, zit. Kompromissvorschlag Dezember Kompromissvorschlag unter spanischer Ratspräsidentschaft vom 1. Februar 2010 über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2004/39/EG und 2009/65/EG, <http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st17/st en09.pdf>, zit. Kompromissvorschlag Februar Kompromissvorschlag unter spanischer Ratspräsidentschaft vom 10. März 2010 über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2004/39/ EG und 2009/65/EG, zit. Kompromissvorschlag März

11 Jürg Frick schlag. Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens 14 publizierte die Nachfolgeinstitution der CESR, die per 1. Januar 2011 neu geschaffene Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde (European Securities and Markets Supervisory Authority, ESMA) am 16. November 2011 den sog. Final Report. 15 Der Final Report wurde zuhanden der Kommission erstellt und er enthielt konkrete Empfehlungen bezüglich der Umsetzung der AIFM-Richtlinie. Gestützt auf ihre Ermächtigung zum Erlass delegierter Rechtsakte 16 erliess die Europäische Kommission am 19. Dezember 2012 eine Verordnung (AIFM-Verordnung, AIFM-VO). 17 Die Verordnung ergänzt die AIFM-Richtlinie mit Ausführungsbestimmungen wie beispielsweise zur Methode der Berechnung verwalteter Vermögenswerte oder von Hebelfinanzierung (Leverage), zur Delegation von AIFM-Funktionen an Dritte oder Vorschriften in Bezug auf die Drittstaatenregelungen. Um den Gleichlauf mit der Umsetzung der AIFM-Richtlinie sicherzustellen, wurde die Inkraftsetzung der Verordnung ebenfalls auf den 22. Juli 2013 festgelegt. 18 Die Verordnung ist ein geeignetes Rechtsinstrument zur Einführung eines harmonisierten AIFM-Regelwerks, weil sie von den EU-Mitgliedstaaten nicht in nationales Recht umgesetzt werden muss, sondern direkt anwendbar ESMA erhielt 56 Vernehmlassungseingaben. Diese sind einsehbar unter: <http:// ESMA s technical advice to the European Commission on possible implementing measures of the Alternative Investment Fund Managers Directive, datiert vom 16. November 2011, <http://www.esma.europa.eu/system/files/2011_379.pdf>, zit. ESMA Final Report. Art. 4 Abs. 4 AIFM-RL. Delegierte Verordnung (EU) Nr. / der Kommission zur Ergänzung der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung, <http://ec.europa.eu/intern al_market/investment/docs/ directive/delegated-act_de.pdf>, zit. AIFM- Verordnung oder AIFM-VO. Art. 117 Abs. 2 AIFM-VO. 82

12 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz ist, und somit das Risiko unterschiedlicher Anwendungen in den verschiedenen EU-Mitgliedstaaten reduziert AIFM-Drittstaatenregelung a) Ziel Ziel der AIFM-Richtlinie ist ein einheitlich regulierter europäischer Markt für alternative Anlagen, um systemische Risiken zu kontrollieren, reduzieren und Anleger besser zu schützen 20. Um dieses Ziel zu erreichen, führt die AIFM-Richtlinie nicht nur eine Bewilligungspflicht für AIFM ein, sondern auch weitgehende Organisations-, Corporate Governance- und Transparenzvorschriften. Im Gegenzug erhalten AIFM eine europaweite Zulassung (EU- Pass) zur Verwaltung und zum Vertrieb von AIF. Mit der AIFM-Richtlinie soll ein Regulierungs- und Kontrollrahmen für sämtliche AIFM geschaffen werden, unabhängig davon, ob ein AIFM innerhalb der Europäischen Union (EU-AIFM) oder in einem Drittstaat (Nicht- EU-AIFM) ansässig ist 21. Der EU-Pass soll Nicht-EU-AIFM jedoch erst nach Ablauf einer zweijährigen Übergangsfrist, d.h. frühestens ab 2015 zur Verfügung stehen AIFM-Verordnung, Begründung, 3. AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (2): [ ] Diese Richtlinie zielt [ ] darauf ab, gemeinsame Anforderungen für die Zulassung von und Aufsicht über AIFM festzulegen, um für die damit zusammenhängenden Risiken und deren Folgen für Anleger und Märkte in der Union ein kohärentes Vorgehen zu gewährleisten. AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (4). AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (4), Art. 67 AIFM-RL. Diese Bestimmung sieht vor, dass die ESMA dem Europäischen Parlament, dem Rat und der Kommission bis zum 22. Juli 2015 einen Bericht vorlegt, in dem sie Stellung zur Funktionsweise des EU-Passes für EU-AIFM nimmt und eine Empfehlung zur Anwendung des Passes auf den Vertrieb durch Nicht-EU-AIFM unterbreitet. Binnen dreier Monate nach Zugang dieses Berichts kann die Kommission einen delegierten Rechtsakt erlassen, kraft dessen der EU-Pass auch Nicht-EU-AIFM erhältlich gemacht werden soll. 83

13 Jürg Frick Als AIFM im Sinne der Richtlinie gilt jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten. 23 Als AIF im Sinne der Richtlinie gilt sodann jeder Organismus für gemeinsame Anlagen einschliesslich seiner Teilfonds, der (i) von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäss einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und (ii) keine Genehmigung gemäss Art. 5 der OGAW-Richtlinie 24 benötigt. 25 b) Schweiz als Drittstaat Aus Sicht der AIFM-Richtlinie ist die Schweiz ein Drittstaat. In der Schweiz ansässige Vermögensverwalter, die kollektive Kapitalanlagen verwalten, gelten jedoch nur dann als AIFM und fallen in den Anwendungsbereich der Richtlinie, wenn ihre Tätigkeit einen relevanten Bezug zum EU-Raum aufweist. aa) Schweizer Vermögensverwalter ohne relevanten EU-Bezug Für Vermögensverwalter, die in der Schweiz ansässig sind und kollektive Kapitalanlagen verwalten, wird die AIFM-Richtlinie bzw. die AIFM-Drittstaatenregelung nicht zwangsläufig relevant. Fälle, bei denen die Richtlinie unbeachtlich bleibt, werden nachfolgend besprochen. aaa) Kein Bezug zum EU-Raum Die Drittstaatenregelung der AIFM-Richtlinie kommt für einen Schweizer Vermögensverwalter einer kollektiven Kapitalanlage nur dann zum Tragen, wenn seine Tätigkeit einen relevanten Bezug zum EU-Raum aufweist. Wenn Art. 4 Abs. 1 lit.b) AIFM-RL. Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW), <http:// eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2009:302:0032:0096:de:p DF>, zit. OGAW-Richtlinie. Art. 4 Abs. 1 lit.a) AIFM-RL. 84

14 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz der Vermögensverwalter jedoch eine kollektive Kapitalanlage verwaltet, die als nicht in der EU ansässig gilt (Nicht-EU-AIF) 26, und er Anteile an diesem Nicht-EU-AIF auch nicht an Anleger im EU-Raum vertreibt, dann fehlt es an einem ausreichenden Sachzusammenhang, um den Schweizer Vermögensverwalter der AIFM-Richtlinie und insbesondere der AIFM-Drittstaatenregelung zu unterwerfen. Wie nachfolgend gezeigt wird, unterscheidet der Schweizer Gesetzgeber für die Bewilligungspflicht eines Vermögensverwalters gemäss dem Bundesgesetz über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG) nicht danach, ob die Tätigkeit des Vermögensverwalters einen Bezug zum EU-Raum aufweist oder nicht Nicht-EU-AIF ist ein AIF, der kein EU-AIF ist (Art. 4 Abs. 1 lit.aa) AIFM-RL). EU-AIF bezeichnet: (i) einen AIF, der nach einschlägigem nationalen Recht in einem Mitgliedstaat zugelassen oder registriert ist, oder (ii) einen AIF, der nicht in einem Mitgliedstaat zugelassen oder registriert ist, dessen satzungsmässiger Sitz und/oder Hauptverwaltung sich jedoch in einem Mitgliedstaat befindet (Art. 4 Abs. 1 lit.a) AIFM-RL). Vgl. hinten, III.1.a). 85

15 Jürg Frick bbb) Vertrieb an EU-Retail-Investoren Die AIFM-Richtline reguliert nur den Vertrieb an professionelle Anleger 28 in der Europäischen Union. 29 Der Vertrieb an Klein- oder Retail-Investoren 30, d.h. Anleger, bei denen es sich nicht um professionelle Anleger handelt, fällt nicht in den Anwendungsbereich der AIFM-Richtlinie, sondern bleibt der Regulierung der einzelnen EU-Mitgliedstaaten vorbehalten. 31 ccc) Passives Marketing (Reverse Solicitation) Wenn ein Schweizer Vermögensverwalter einen Nicht-EU-AIF verwaltet, den er nicht an professionelle Anleger in der Union vertreibt, dann fällt er wie gezeigt nicht in den Anwendungsbereich der AIFM-Richtlinie. Das ändert sich auch dann nicht, wenn ein professioneller Anleger, der in einem EU-Mitgliedstaat ansässig ist, aus eigenem Antrieb in den vom Schweizer Vermögensverwalter verwalteten Nicht-EU-AIF investiert. Entscheidend ist, dass der Schweizer Vermögensverwalter den Anleger nicht aus eigener Initi Professioneller Anleger ist jeder Anleger, der im Sinne von Anhang II der Richtlinie 2004/39/EG als ein professioneller Kunde angesehen wird oder auf Antrag als ein professioneller Kunde behandelt werden kann (Art. 4 Abs. 1 lit. ag) AIFM-RL). Die massgebliche Richtlinie ist die Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, <http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuri Serv.do?uri=OJ:L:2004:145:0001:0001:DE:PDF>, zit. MiFID-Richtlinie. Gemäss Anhang II der MiFID-Richtlinie ist ein professioneller Kunde oder ein professioneller Investor ein Investor, der über ausreichende Erfahrung, Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheide selbst zu treffen und die damit verbundenen Risiken angemessen zu beurteilen. Anhang II der MiFID- Richtlinie führt verschiedenen Kriterien auf, denen ein professioneller Investor zu genügen hat. AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (14): [ ] Für Nicht-EU-AIFM ist dies [gemeint: Anforderungen an die Verwaltung von AIF] auf die Verwaltung von EU-AIF und anderen AIF beschränkt, deren Anteile auch an professionelle Anleger in der Union vertrieben werden. Art. 4 Abs. 1 lit.aj) AIFM-RL. Art. 43 AIFM-RL. 86

16 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz ative angeht bzw. der Anleger nicht von einem Dritten, jedoch im Auftrag des Schweizer Vermögensverwalters angegangen wird. 32 ddd) De-minimis-Ausnahmen Die AIFM-Richtlinie selbst schränkt ihren Anwendungsbereich ein und sieht gewisse Ausnahmen von der Unterstellungspflicht vor. 33 Für einen Schweizer Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen können vor allem die sog. De-minimis-Ausnahmen relevant sein. Diese sehen vor, dass ein AIFM, sei es ein EU-AIFM- oder ein Nicht-EU-AIFM, vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen ist, wenn die Vermögenswerte, der von ihm verwalteten AIF, gewisse Schwellenwerte nicht überschreiten. 34 Vorbehältlich der nachfolgend besprochenen Einschränkungen sind diejenigen AIFM vom Anwendungsbereich der AIFM-Richtlinie ausgenommen, die entweder direkt oder indirekt über eine Gesellschaft, mit welcher der AIFM über eine gemeinsame Geschäftsführung, ein gemeinsames Kontrollverhältnis oder durch eine wesentliche direkte oder indirekte Beteiligung verbunden ist, die Portfolios von AIF verwalten: (i) deren verwaltete Vermögenswerte einschliesslich der durch Einsatz von Hebelfinanzierung 35 erworbenen Vermögenswerte insgesamt nicht über einen Schwellenwert von EUR 100 Mio. hinausgehen (Art. 3 Abs. 2 lit.a) AIFM-RL); oder AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (70): Diese Richtlinie sollte keine Auswirkungen auf die gegenwärtige Situation haben, wonach ein professioneller Anleger mit Sitz in der Union unabhängig vom Sitz des AIFM und/oder des AIF auf eigene Initiative in AIF investieren kann. Vertrieb ist das direkte oder indirekte, auf Initiative des AIFM oder in dessen Auftrag erfolgende Anbieten oder Platzieren von Anteilen an einem vom AIFM verwalteten AIF an Anleger oder bei Anlegern mit Wohnsitz oder Sitz in der Union. Art. 3 AIFM-RL. AIFM-Richtlinie, Erwägungsgrund (17). Hebelfinanzierung ist jede Methode, mit der ein AIFM das Risiko eines von ihm verwalteten AIF durch Kreditaufnahme, Wertpapierleihe, in Derivate eingebettete Hebelfinanzierungen oder auf andere Weise erhöht (Art. 4 Abs. 1 lit. v) AIFM-RL). 87

17 Jürg Frick (ii) deren verwaltete Vermögenswerte, insgesamt nicht über einen Schwellenwert von EUR 500 Mio. hinausgehen, wenn die Portfolios dieser AIF aus nicht hebelfinanzierten AIF bestehen, die für einen Zeitraum von fünf Jahren nach der Tätigung der ersten Anlage in jeden dieser AIF keine Rücknahmerechte ausüben dürfen (Art. 3 Abs. 2 lit.b) AIFM-RL). Die Kommission hat in der AIFM-Verordnung detailliert vorgegeben wie diese Schwellenwerte zu berechnen sind, welche AIF in die Berechnung einbezogen werden müssen und welche Bewertungsmethoden anzuwenden sind. 36 Liegen die von einem AIFM verwalteten Vermögenswerte unter diesen Schwellenwerten, so muss der AIFM den Wert der Vermögenswerte mindestens jährlich berechnen (Art. 2 Abs. 6 AIFM-VO). Nähern sich die Vermögenswerte den Schwellenwerten, so sind die Werte häufiger und in kürzeren Zeitabständen zu ermitteln (Art. 3 Abs. 2 AIFM-VO). Wenn die Vermögenswerte die massgebliche Schwelle überschreiten, so muss der AIFM beurteilen, ob diese Überschreitung vorübergehend ist oder nicht. Als nicht vorübergehend gilt sie dann, wenn sie voraussichtlich länger als drei Monate andauert (Art. 4 Abs. 4 AIFM-VO). Ist die Überschreitung nicht vorübergehend, sondern andauernd, dann muss der AIFM dies der zuständigen Behörde umgehend mitteilen und innerhalb von 30 Kalendertagen eine Bewilligung als AIFM beantragen (Art. 4 Abs. 2 AIFM-VO). Die zuständige Behörde 37 eines Nicht-EU-AIFM ist die Behörde in seinem Referenzmitgliedstaat. 38 AIFM, welche von De-minimis-Ausnahmen profitieren, sind nicht gänzlich vom Anwendungsbereich der AIFM-Richtlinie ausgenommen. Artikel 3 Abs. 3 AIFM-RL verlangt, dass sich solche AIFM bei den Aufsichtsbehörden ihres Herkunftslands registrieren lassen und den Behörden gewisse Informationen liefern. Dazu gehört zum einen, dass AIFM die Aufsichtsbehörden im Zeitpunkt der Registrierung über die Anlagestrategie der von ihnen verwalte Art. 2 AIFM-VO. Zuständige Behörden sind die nationalen Behörden der Mitgliedstaaten, die aufgrund von Rechts- oder Verwaltungsvorschriften zur Beaufsichtigung von AIFM befugt sind (Art. 4 Abs. 1 lit. f) AIFM-RL). Zur Bestimmung des Referenzmitgliedstaats siehe hinten, II.3.c)aa)bbb)(3). 88

18 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz ten AIF informieren (Art. 3 Abs. 3 lit. c) AIFM-RL) 39, und zum anderen, dass sie die Behörden regelmässig über die wichtigsten Finanzinstrumente, in welche die AIF investieren, und die grössten Risiken und Konzentrationen der von ihnen verwalteten AIF in Kenntnis setzen (Art. 3 Abs. 3 lit. d) AIFM-RL). Für einen Nicht-EU-AIFM ist das massgebliche Herkunftsland nicht etwa der Drittstaat, in welchem er ansässig ist, sondern der gemäss der Richtlinie bestimmte Referenzmitgliedstaat (Art. 4 Abs. 1 lit. q) AIFM- RL). 40 Im Übrigen erlaubt die AIFM-Richtlinie einem AIFM, der kraft der geschilderten De-minimis-Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen wäre, sich freiwillig der Richtlinie zu unterstellen (Art. 3 Abs. 4 AIFM-RL) (Opt-in). eee) Grandfathering Die Übergangsbestimmungen in Art. 61 der AIFM-Richtlinie sehen weitere Ausnahmen vor. So sind AIFM vom Anwendungsbereich der Richtlinie ausgenommen, die (i) geschlossene (closed-end) AIF verwalten, die nach dem 22. Juli 2013 keine zusätzlichen Anlagen tätigen können, d.h. die ihre Investmentphase abgeschlossen haben und sich in der Exit-Phase befinden (Art. 61 Abs. 3 AIFM-RL); oder (ii) geschlossene (closed-end) AIF verwalten, deren Zeichnungsfrist vor Inkrafttreten dieser Richtlinie, d.h. vor dem 21. Juli 2011 ablief und die für einen Zeitraum aufgesetzt wurden, der spätestens drei Jahre nach dem 22. Juli 2013 endet (Art. 61 Abs. 3 AIFM-RL) Vgl. auch Art. 5 AIFM-VO. Zur Bestimmung des Referenzmitgliedstaats vgl. hinten, II.3.c)aa)bbb)(3). Gemäss Art. 61 Abs. 3 AIFM-RL muss ein AIFM, der solche AIF verwaltet, Art. 22 AIFM-RL und gegebenenfalls die Art. 26 bis 30 AIFM-RL trotzdem einhalten. 89

19 Jürg Frick fff) Europäische Risikokapitalfonds Parallel zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie in den EU-Mitgliedstaaten wurden auf EU-Ebene die Arbeiten an einer Verordnung über Europäische Risikokapitalfonds vorangetrieben (Risikokapitalfonds Verordnung). 42 Diese Verordnung wurde vom Europäischen Parlament am 12. März 2013 genehmigt und der Europäische Ministerrat stimmte ihr am 22. März 2013 zu. 43 Die Verordnung soll ebenfalls auf den 22. Juli 2013 in Kraft gesetzt werden. Ziel der Risikokapitalfonds Verordnung ist es, den europäischen Markt für Risikokapital zu fördern, indem ein einheitlicher EU-Rechtsrahmen für sog. Europäischer Risikokapitalfonds geschaffen wird. 44 Insbesondere werden einheitliche Vorschriften für die Zusammensetzung des Portfolios, die zulässigen Anlageobjekte und Anlageinstrumente definiert sowie die Kategorien von Anlegern bezeichnet, die in solche Fonds investieren dürfen. Ein solcher Risikokapitalfonds soll sodann basierend auf einem EU-Pass innerhalb der Europäischen Union vertrieben werden dürfen. Die Portfolios bzw. die Vermögenswerte dieser Fonds dürfen den Schwellenwert von EUR 500 Mio. nicht überschreiten. 45 Zudem müssen die Risiko Vorschlag der Europäischen Kommission vom 7. Dezember 2011 für die Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Europäische Risikokapitalfonds, <http://ec.europa.eu/internal_market/investment/docs/venture_capital/act_de.pdf>, zit. Risikokapitalfonds Verordnung. Die definitive Fassung der Risikokapitalfonds Verordnung lag bei Drucklegung dieses Aufsatzes noch nicht vor. Vgl. Pressemitteilungen der European Private Equity & Venture Capital Association (EVCA) vom 12. März 2013 und vom 22. März 2013, <http://evca.eu/>. Risikokapitalfonds Verordnung, Erwägungsgründe 1 ff. Vgl. auch Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 11. Dezember 2011: Ein Europäischer Risikofonds muss drei wesentliche Anforderungen erfüllen: 1. Er investiert 70% des von den Anlegern einbezahlten Kapitals in KMU. 2. Er stellt Beteiligungs- oder Quasi-Beteiligungskapital für diese KMU bereit ( frisches Eigenkapital ). 3. Er verzichtet auf jegliche Hebelwirkung (d.h. der Fonds investiert nicht mehr Kapital, als die Anleger einbezahlt haben, darf sich also selbst nicht verschulden). Art. 2 Risikokapital Verordnung. Vgl. auch Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 11. Dezember 2011: [ ] der derzeit vorhandene Pass gemäss AIFM-Richtlinie gilt nur für Fondsverwalter mit einem verwalteten Fondskapital von mehr als 500 Millionen EUR. Überdies bezieht sich der durch die Vorschriften 90

20 Umsetzung der AIFM-Drittstaatenregelung in der Schweiz kapitalfonds-verwalter ihren Sitz in einem EU-Mitgliedstaat haben. Eine Drittstaatenregelung ist in der gegenwärtigen Fassung der Risikokapitalfonds Verordnung nicht enthalten. Die Europäische Kommission ist gemäss Entwurf der Verordnung jedoch angewiesen, spätestens nach vier Jahren die Funktionsweise der Verordnung und die Entwicklung des Europäsichen Riskokapitalmarkts zu überprüfen und dem Europäischen Rat nach Konsultation der ESMA einen Bericht mit allfälligen Änderungs- oder Ergänzungsvorschlägen zu unterbreiten. Es ist denkbar, dass der Anwendungsbereich sodann über einen delegierten Rechtsakt der Europäischen Kommission auf Verwalter mit Sitz in Drittstaaten ausgedehnt wird. 46 bb) Schweizer Vermögensverwalter mit relevantem EU-Bezug In nachfolgenden Fällen, die im Anschluss ausführlicher besprochen werden, hat ein Schweizer Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen einen ausreichenden EU-Bezug, damit die AIFM-Richtlinie für ihn ab dem 22. Juli 2013 relevant wird: (i) ein Schweizer Vermögensverwalter verwaltet einen EU-AIF: Der Schweizer Vermögensverwalter untersteht der Richtlinie als Nicht- EU-AIFM direkt, weil er einen AIF verwaltet, der seinen Sitz innerhalb der Europäischen Union hat. (ii) ein Schweizer Vermögensverwalter verwaltet einen AIF (Nicht-EU- AIF oder EU-AIF) und vertreibt diesen an professionelle Anleger in der Europäischen Union: Der Schweizer AIFM untersteht der Richtlinie direkt, weil er Anteile an AIF an professionelle Investoren mit Sitz oder Wohnsitz in einem EU-Mitgliedstaat vertreibt. 46 (iii) ein AIFM, mit Sitz in einem EU-Mitgliedstaat oder einem Drittstaat, delegiert die Verwaltungstätigkeit an einen Dritten, wie beispielsweise einen Vermögensverwalter in der Schweiz: Der Schweizer Vermöder AIFM-Richtlinie geschaffene Rechtsrahmen in erster Linie auf Hedgefonds und private Kapitalanlagegesellschaften, eignet sich jedoch weniger für typische Risikokapitalfonds, weshalb diese nun eigene, massgeschneiderte Rahmenbedingungen bekommen sollen. Vgl. Pressemitteilungen der EVCA vom 22. März

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