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1 CMS_LawTax_CMYK_from101.eps CMS Newsletter Österreich Ausgabe IV/2013

2 Editorial Sehr geehrte Damen und Herren, wir möchten das heurige Jahr mit einem Newsletter ausklingen lassen, der vollgepackt mit rechtlich interessanten Artikeln ist. Der Bogen spannt sich wie gewohnt über viele verschiedene Fachbereiche und ich hoffe, dass auch dieses Mal wieder etwas Passendes für Sie dabei ist. Für die noch verbleibenden, beruflich meist hektischen vorweihnachtlichen Tage wünschen wir Ihnen Ausdauer. Und für die anschließenden Feiertage wünschen wir Ihnen eine friedvolle und entspannte Zeit und einen guten Rutsch ins neue Jahr! Ihr RA Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig Partner Inhalt // Gesellschaftsrecht Rücksichtslosigkeit bei der Kapitalerhöhung einer GmbH // Banken & Finanzen Rechtsprechung des OGH klassische Management-Buy-Out-Finanzierung endgültig vor dem Aus? Gebührenbefreiung bei Auslandsurkunden und Ersatz beurkundungen von Kredit- und Darlehensverträgen, die vor dem abgeschlossen wurden // Vergaberecht Insolvenz eines Mitglieds der Bietergemeinschaft // Immobilien & Bauwirtschaft Die Versteigerung von Liegenschaften: eine lukrative Alternative zum Liegenschaftsverkauf? // Kapitalmarktrecht Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) // Gesellschaftsrecht Bürgschaften und Garantien von Gesellschaftern und Geschäftsführern ein Fall für den Konsumentenschutz? // Steuerrecht Entsendungen im Konzern: wirtschaftlicher Arbeitgeberbegriff nun auch in Österreich! Besuchen Sie uns auf 2 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2013

3 // Gesellschaftsrecht Rücksichtslosigkeit bei der Kapitalerhöhung einer GmbH Wird das Bezugsrecht der Altgesellschafter bei der Kapitalerhöhung gewahrt, ist die Festsetzung eines dem inneren Wert der GmbH entsprechenden Agio nach Auffassung des OGH jedenfalls dann nicht notwendig, wenn alle Gesellschafter finanziell in der Lage sind, den auf sie entfallenden Teil der Kapitalerhöhung zu übernehmen. Wenngleich der OGH im Falle des Ausschlusses des Bezugsrechts der Altgesellschafter anlässlich der Kapitalerhöhung die Festsetzung eines dem inneren Wert des Unternehmens entsprechenden Ausgabeaufschlags (Agio) verlangt, lehnt er eine derartige Verpflichtung im Falle, dass alle Altgesellschafter zur anteiligen Übernahme der Kapitalerhöhung zugelassen werden, also ihr Bezugsrecht nicht ausgeschlossen wird, ab, und zwar jedenfalls dann, wenn kein rechtsmissbräuchliches Motiv des Mehrheitsgesellschafters (wie etwa ein langfristig geplanter Hinauswurf des Minderheitsgesellschafters qua Gesellschafterausschlussgesetz) vorhanden ist und auch die übrigen Gesellschafter zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung finanziell in der Lage sind. Der OGH sieht das andernfalls gegebene Erpressungspotenzial der Minderheitsgesellschafter als zu groß an (OGH , 6 Ob 155/12f). Nach dieser Auffassung des OGH kann demnach der Mehrheitsgesellschafter, der über eine qualifizierte (75%ige) Stimmenmehrheit verfügt, die Minderheitsgesellschafter in Zugzwang bringen, indem er sie quasi nötigt, zur Bewahrung ihrer Beteiligungsquoten und zur Vermeidung ihrer Verwässerung Gelder zu investieren, obwohl die Minderheitsgesellschafter auch langfristig nicht erwarten können, dass sich an der ggf. unbefriedigenden Geschäftsführung und Geschäftspolitik etwas bessert. Die Minderheitsgesellschafter müssen daher eine aggressive, expansive oder verlustbringende Geschäftspolitik des Geschäftsführers und des hinter ihm stehenden Mehrheitsgesellschafters und den dadurch verursachten Finanzierungsbedarf hinnehmen und stehen vor der Wahl, gutes Geld dem schlechten Geld hinterher zu werfen oder falls sie dies nicht tun eine überproportionale (!) Verwässerung ihrer Beteiligung hinzunehmen. Nicht recht in Einklang zu bringen ist diese OGH-Entscheidung mit einer erst kürzlich ergangenen weiteren Entscheidung (OGH 6 Ob 47/11x), in der betont wurde, dass ein (Minderheits-) Gesellschafter in der GmbH nicht verpflichtet ist, Nachschüsse oder Finanzierungshilfen zu leisten. Die vorliegende OGH-Entscheidung zwingt hingegen den Minderheitsgesellschafter zu solchen finanziellen Leistungen, um einen sonst eintretenden unverhältnismäßigen Schaden, den der Mehrheitsgesellschafter einseitig herbeiführt und der sich bei Rücksichtnahme auf die Interessen der Minderheit durch richtige Gestaltung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch Festsetzung eines Agios ohne Weiteres vermeiden ließe, abzuwenden. Im Ergebnis schützt daher der OGH die pointiert ausgedrückt brutale Vorgangsweise des Mehrheitsgesellschafters mehr als die Minderheitsgesellschafter. Dennoch ist verständlich, dass der OGH der Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses hier nicht sofort Folge gibt, weil er auf diese Weise auch in die Gläubigerinteressen eingreifen würde und es tatsächlich für die Minderheitsgesellschafter ein Erpressungspotenzial bedeuten würde, falls sie einen Kapitalerhöhungsbeschluss mit dem Argument eines nicht oder zu niedrig festgesetzten Agios bekämpften und auf diese Weise auf Prozessdauer, die mehrere Jahre betragen kann, Unsicherheit in die Gesellschaft hineintragen könnten, zumal sich über Bewertungen (als Vorfrage für die Höhe des Agios) trefflich streiten lässt. Meines Erachtens wird der richtige Mittelweg darin zu sehen sein, dass zwar im gegenständlichen Fall obwohl die Festsetzung eines Agios unterblieb die Anfechtungsklage mit Rücksicht auf das in der Beseitigung der Kapitalerhöhung gelegene Erpressungspotenzial abgewiesen wird, dass aber sehr wohl Schadenersatzansprüche der Minderheitsgesellschafter gegenüber der Gesellschafter-Mehrheit zu bejahen sind, wenn diese es schuldhaft unterlässt, ein dem inneren Wert des 3

4 Unternehmens entsprechendes Agio festzusetzen. Anhaltspunkte dafür gibt es in der Judikatur durchaus, wo nämlich in Vertragsverhältnissen und ein solches besteht auch im Gesellschaftsverhältnis einer GmbH (vgl. OGH 6 Ob 570/94, exolex 1997, 99) durchaus die Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Vertragspartners verpflichtend bejaht wird, bei sonstiger Schadenersatzpflicht (vgl. OGH 6 Ob 801/77; Treuepflicht im Sinne einer gebührenden Rücksichtnahme auf die Interessen des Absatzmittlers: OGH 9 ObA 8/91 u. 9/91; SZ 53/172). Nachdem auch bei der GmbH die Treuepflicht der Gesellschafter generell anerkannt ist, müsste demnach das Unterlassen oder die zu niedrige Festsetzung des Agios (außerhalb der Bandbreite einer vernünftigen Bewertung) den oder die Mehrheitsgesellschafter schadenersatzpflichtig machen. Klar erkennbar ist auch, dass durch eine solche rücksichtslose Vorgangsweise (Beschlussfassung) des Mehrheitsgesellschafters ein krasses Missverhältnis zwischen den geförderten und den beeinträchtigten Interessen besteht, das sich leicht vermeiden ließe. Das ist daher da dem Mehrheitsgesellschafter ein weniger belastender Weg zur Erreichung desselben wirtschaftlichen Ziels der Kapitalzufuhr zur Verfügung stünde unzweifelhaft rechtsmissbräuchlich und daher sittenwidrig (OGH 5 Ob 630/89; 1 Ob 11/93; 2 Ob 569/95). Zumindest Schadenersatzpflichten sollten daher die naheliegende Konsequenz aus einer derartigen rücksichtslosen Beschlussfassung des Mehrheitsgesellschafters sein. Univ.-Prof. Dr. Johannes Reich-Rohrwig Partner E 4 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2013

5 // Banken & Finanzen Rechtsprechung des OGH klassische Management- Buy-Out-Finanzierung endgültig vor dem Aus? In seiner unter Transaktionsjuristen und Banken viel beachteten Entscheidung 6 Ob 48/12w vom hat sich der OGH in einem Rundumschlag mit zahlreichen Aspekten der Management-Buy-Out-Finanzierung (MBO-Finanzierung) auseinandergesetzt und für viel Verunsicherung gesorgt. Der OGH befasste sich konkret mit dem Fall des Kaufs der Anteile an einer GmbH durch ihren Geschäftsführer. Dieser hatte zu diesem Zweck eine eigene Akquisitionsgesellschaft gegründet, deren Anteile er zu 100 % hielt. Sodann nahm das neu gegründete Akquisitionsvehikel einen Kredit zum Zweck der Finanzierung des Anteilskaufs auf. Der Kredit der Zielgesellschaft wurde in der Folge ebenfalls von der Akquisitionsgesellschaft übernommen. Mit Hilfe der dadurch erlangten finanziellen Mittel erwarb der Manager mittelbar über das Akquisitionsvehikel alle Anteile an der Zielgesellschaft. Diese wurde aus steuerrechtlichen Gründen mit Wissen, aber nicht auf Betreiben der finanzierenden Bank up-stream mit der Akquisitionsgesellschaft verschmolzen. Die fusionierte Gesellschaft bediente die Kredite über mehrere Jahre. Danach wurde über ihr Vermögen der Konkurs eröffnet. Der Insolvenzverwalter begehrte sohin die Rückzahlung der bereits geleisteten Kreditraten von der Kredit gewährenden Bank mit der Begründung, dass es sich bei diesen um eine verbotene Einlagenrückgewähr gehandelt habe. Verbot der Einlagenrückgewähr Zweck des Verbots der Einlagenrückgewähr ist die umfassende Sicherung des Vermögens der Kapitalgesellschaft als Haftungsfonds für ihre Gläubiger. Daher sind Leistungen der Gesellschaft an Gesellschafter verboten, wenn sie nicht Teil der Gewinnverteilung sind. Erlaubt sind Leistungen der Gesellschaft an einen Gesellschafter, sofern sie einem Drittvergleich (z. B. Marktpreis) standhalten. Im Falle des Verstoßes hat die Gesellschaft einen Anspruch auf Rückzahlung gegen jene Gesellschafter, die die verbotswidrigen Zahlungen (Leistungen) empfangen haben. Darüber hinaus können unter bestimmten Umständen auch gesellschaftsfremde Dritte zur Rückgabe empfangener Zahlungen verpflichtet werden. Eckpunkte der Entscheidung Wirtschaftliche Betrachtung Laut OGH hat sich der Manager unzulässigerweise die eigene Kreditaufnahme erspart, weil der Kredit von der (letztlich fusionierten) Gesellschaft zurückzuzahlen gewesen sei. Diesfalls stelle jede von der fusionierten Gesellschaft zurückgezahlte Kreditrate zugleich eine verbotene Einlagenrückgewähr an deren Alleingesellschafter dar. Der OGH führt allerdings nicht aus, welcher Schritt der Einlagenrückgewähr entspricht, sondern nimmt eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung an. Diese wirtschaftliche Gesamtbetrachtung der de-facto- Bezahlung der Schulden des eigenen Erwerbs durch die Zielgesellschaft ist freilich ein Resultat der Verschmelzung und daher auf solche Fälle einzuschränken. Es kann daraus jedoch nicht die allgemeine Unzulässigkeit jeder Kreditaufnahme durch eine Gesellschaft abgeleitet werden, wenn diese auch durch deren Gesellschafter hätte erfolgen können. Bank verliert bei Kenntnis den Anspruch auf Rückzahlung des Kredits Wenn die Bank von der von den Beteiligten intendierten und gesetzeswidrigen Transaktionsstruktur zum Zeitpunkt der Zuzählung der Kreditsumme (somit u. U. erst nach Vertragsabschluss!) wusste, ist sie sogar als Dritte (Gesellschaftsfremde) zur Rückgabe der bereits erhaltenen Kreditraten verpflichtet. Im Ergebnis verliert die Bank daher den Anspruch auf Rückzahlung des von ihr gewährten Kredits. Auswirkungen auf die Finanzierungspraxis Die marktübliche Akquisitionsfinanzierung über eine eigens dafür gegründete Gesellschaft ist grundsätzlich weiterhin zulässig. Eine Verschmelzung von operativer Tochter und Akquisitionsvehikel ist jedoch wie schon bisher bedenklich, solange der Akquisitionskredit auch nur teilweise aushaftet und der aushaftende Kredit nur durch freie Mittel der operativen Gesellschaft gedeckt werden kann. Insbesondere können auch Banken als nicht unmittelbar an der Transaktion beteiligte Dritte den Anspruch auf Rückzahlung der von ihnen zur Verfügung gestellten Finanzierung verlieren. Dr. Clemens Grossmayer Rechtsanwalt E Dr. Anna Wieser Associate E 5

6 // Banken & Finanzen Gebührenbefreiung bei Auslandsurkunden und Ersatzbeurkundungen von Kredit- und Darlehensverträgen, die vor dem abgeschlossen wurden Bekanntlich wurde die Gebührenpflicht für Darlehens- und Kreditverträge mit abgeschafft. In der Vergangenheit wurde eine Rechtsgeschäftsgebühr ausgelöst, wenn die Urkunde über den Darlehens- oder Kreditvertrag in Österreich unterzeichnet wurde. In der Praxis bestanden gängige Gebührenvermeidungsstrategien darin, den entsprechenden Darlehens- oder Kreditvertrag im Ausland zu unterzeichnen oder durch Angebot und konkludente Annahme abzuschließen. Es stellt sich die Frage, ob für solche Darlehens- und Kreditverträge, die vor dem abgeschlossen wurden, heute noch eine Gebühr ausgelöst werden kann, etwa durch Verbringung der Auslandsurkunden nach Österreich oder durch so genannte Ersatzbeurkundungen. Verbringung von Auslandsurkunden nach Österreich Nach herrschender Meinung löst die Verbringung einer Auslandsurkunde nach Österreich keine Gebührenpflicht aus, auch wenn der Darlehens- oder Kreditvertrag vor dem abgeschlossen wurde. Dies wird damit begründet, dass die Gebührenschuld auslösende Handlung die Verbringung der Auslandsurkunde nach Österreich sei, diese Handlung aber erst nach dem Stichtag gesetzt wird und damit von der Gebühr befreit sei. Der Zeitpunkt des Abschlusses des zugrunde liegenden Darlehens- und Kreditvertrags ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Gebührenauslösung durch Ersatzurkunden In der Praxis besteht ein häufiger Stolperstein darin, dass nachträglich durch sogenannte Ersatzurkunden versehentlich Gebühren ausgelöst werden können, etwa durch Korrespondenz, einschließlich per , in der auf den zugrunde liegenden Vertrag Bezug genommen wird. Auch in diesen Fällen wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass Ersatzurkunden, die erst nach dem unterfertigt oder übersandt werden, keine Gebührenpflicht auslösen. Maßgebend ist auch in diesen Fällen die Ersatzbeurkundungshandlung und nicht das bereits vor dem Stichtag abgeschlossene Rechtsgeschäft. Die Finanzverwaltung hat zu dieser Thematik bereits in einem Erlass vom Stellung genommen und betreffend die gebührenrechtliche Behandlung von Sicherungs- und Erfüllungsgeschäften erklärt, dass z. B. die Verbringung einer Urkunde im Original oder in beglaubigter Abschrift ins Inland nach dem gebührenrechtlich irrelevant sei. Andere Auffassungen als die hier dargestellten werden im Schrifttum - soweit ersichtlich - nicht vertreten. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass die Gebührenbefreiung für nach dem errichtete Urkunden auch dann gilt, wenn der zugrunde liegende Darlehens- oder Kreditvertrag vor dem in gebührenschonender Weise abgeschlossen wurde. Judikatur gibt es zu dieser Thematik noch keine. Auswirkungen auf die Praxis Die Verbringung von Auslandsurkunden nach Österreich und die Bezugnahme oder sonstige Ersatzbeurkundung von Darlehensoder Kreditverträgen, die vor dem abgeschlossen wurden, sollten keine Gebührenpflicht auslösen. Dr. Günther Hanslik Partner E Mag. Kai Ruckelshausen Associate E 6 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2013

7 // Vergaberecht Insolvenz eines Mitglieds der Bietergemeinschaft Wie der Alpine-Konkurs auch das Vergaberecht weiterentwickelt Man kann nur schwer glauben, dass zu der Frage, wie sich die Insolvenz eines BIEGE-Mitglieds im Vergabeverfahren auswirkt, bislang kaum Judikatur zu finden war. Umso mehr Aufmerksamkeit hat eine aus Anlass des Alpine-Konkurses ergangene Entscheidung des Wiener Vergabekontrollsenats erfahren. Ein Anlassfall in jüngster Vergangenheit Eine aus drei Mitgliedern bestehende Bietergemeinschaft ( BIEGE ) hatte schon ihr Angebot abgegeben, als über eines der drei Mitglieder ein Konkursverfahren eröffnet wurde. Da die beiden anderen BIEGE-Mitglieder auch zu zweit in der Lage waren, die Eignungskriterien und damit auch den Auftrag zu erfüllen, wollte der Auftraggeber ihnen trotzdem den Zuschlag erteilen. Ein anderer Bieter ergriff erfolgreich Rechtsmittel. Warum konnten die anderen BIEGE-Mitglieder das Angebot nicht mehr retten? Aus juristischer Sicht spielt es eine große Rolle, dass eine BIEGE keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, sondern aus ihren Mitgliedern besteht. Diese legen das Angebot, der nachfolgende Vertrag käme unmittelbar zwischen ihnen und dem Auftraggeber zustande und sie würden dem Auftraggeber für die Erfüllung dieses Vertrags unmittelbar haften. Deshalb ist das rechtliche Schicksal jedes BIEGE-Mitglieds grundsätzlich auch für das gemeinsam abgegebene Angebot bedeutsam. Für den Wiener VKS war entscheidend, dass der Insolvenzverwalter das Unternehmen des insolventen BIEGE-Mitglieds geschlossen und nicht erklärt hatte, an der Vertragserfüllung interessiert zu sein. Damit war ein BIEGE-Mitglied aus dieser ausgeschieden. Jene BIEGE, die das Angebot abgegeben hatte, welchem der Auftraggeber jetzt den Zuschlag erteilen wollte, existierte nicht mehr, weil einer der Angebotsleger an dieses Angebot nicht mehr gebunden sein wollte. Zum insolvenzrechtlichen Hintergrund Hat ein später insolventes Unternehmen ein Angebot abgegeben, das zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht angenommen war, erlischt das Angebot ( 26 Abs 3 IO). Zwischen privaten Parteien könnte der Insolvenzverwalter zwar ein neuerliches Angebot legen, im Vergabeverfahren ist das jedoch nach Ablauf der Angebotsfrist ausgeschlossen. Hinzu kommt, dass die Bildung der BIEGE ebenfalls eine Vereinbarung darstellt. Auf Verlangen der anderen BIEGE-Mitglieder muss der Insolvenzverwalter binnen fünf Arbeitstagen erklären, dass er die BIEGE fortsetzen will, sonst gilt diese als aufgelöst ( 21 Abs 2 IO). Die vorangegangene Schließung des Unternehmens deutet schon in diese Richtung, ist allein aber noch nicht ausreichend. Auch darauf hat der Wiener VKS abgestellt und gefolgert, dass die konkrete BIEGE aufgelöst war. Nach Angebotslegung ist vergaberechtlich nichts mehr zu machen Da einerseits das Angebot einer aufgelösten BIEGE erlischt und andererseits ein Wechsel innerhalb der BIEGE nach Angebotslegung unzulässig ist, muss das Angebot der BIEGE, welcher ein Mitglied wegen Insolvenz abhandengekommen ist, ausgeschieden werden. Das gilt übrigens auch dann, wenn der abzuschließende (aber noch nicht abgeschlossene) Vertrag einen Wechsel innerhalb der Arbeitsgemeinschaft nach Zuschlagserteilung zulassen würde. Aber Achtung: In einer früheren Entscheidung hatte der Wiener VKS entschieden, dass ein Wechsel des insolventen Subunternehmers nach Angebotslegung und vor dem Zuschlag sehr wohl zulässig sei, wenn der künftige Leistungsvertrag einen Wechsel für die Zeit nach dem Zuschlag zulässt. Bei BIEGE-Mitgliedern zählt dieses Argument nicht. 7

8 Im Vergaberecht denkt man beim Stichwort Insolvenz zudem an die Ausschlussgründe. Gemäß 68 BVergG muss ein Auftraggeber einen insolventen Bieter ausschließen. Im Sektorenbereich darf er diesen ausschließen ( 229 Abs 1 Z 2 BVergG). Bei einer Bietergemeinschaft kann man von einer solchen Insolvenz aber nur sprechen, wenn alle ihre Mitglieder insolvent werden, was sehr unwahrscheinlich ist. Wie können sich Bieter gegenüber ihren BIEGE-Mitgliedern absichern? Für Bieter gilt, dass noch sorgfältiger geprüft werden muss, mit wem man ein Angebot legt. Ist eines der potenziellen BIEGE- Mitglieder wirtschaftlich schwach, stellt die Angebotslegung via BIEGE kein geeignetes Mittel dar, im Insolvenzfall von Vorteilen dieses schwachen Mitglieds (z. B. Referenzen) noch profitieren zu können und den Auftrag allein ins Trockene zu bringen. Vielmehr muss sich jeder Bieter vor den Insolvenzfolgen schützen. Wirtschaftlich schwache Partner können als Subunternehmer am Auftrag beteiligt werden. Wenn allerdings der schwache Partner ein (für den Nachweis der Eignung) notwendiger Subunternehmer ist oder für die Bepunktung ausschlaggebende Elemente einbringt oder der Auftraggeber den Wechsel von Subunternehmern ausgeschlossen hat, ist auch das nicht mehr möglich. Für Unternehmen in der Krise ist diese Judikatur natürlich nachteilig und kann in Einzelfällen zu zusätzlichen Insolvenzen führen. Was können Auftraggeber tun? Auftraggeber können versuchen, mit präkludierten Ausschreibungsunterlagen zu arbeiten. Die Ausschreibung wird kaum deshalb bekämpft werden, weil sie den Austausch von insolventen BIEGE-Mitgliedern ausdrücklich erlaubt. Auf die Präklusion von grundsätzlich/vielleicht vergaberechtswidrigen Ausschreibungsklauseln zu warten, ist aber immer nur die zweite Wahl. Oft wird es besser sein, die Ausschlussfolge sogar ausdrücklich vorzusehen, um Bieter zu warnen. Mag. Thomas Hamerl Partner E 8 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2013

9 // Immobilien & Bauwirtschaft Die Versteigerung von Liegenschaften: eine lukrative Alternative zum Liegenschaftsverkauf? In letzter Zeit erfährt die Versteigerung von Liegenschaften am österreichischen Immobilienmarkt neue Impulse. Die gesetzliche Grundlage dafür bietet das Feilbietungsrechts änderungsgesetz (FRÄG), das mit in Kraft trat. Zuvor war es so, dass die freiwillige Feilbietung von Liegenschaften, Superädifikaten und Baurechten ein gerichtliches außerstreitiges Verfahren erforderte, dessen Durchführung einem Notar als Gerichtskommissär oblag. In der Praxis hatte die freiwillige Feilbietung allerdings kaum Bedeutung. Das FRÄG wollte dies ändern und die Versteigerung von Liegenschaften sowohl für Verkäufer als auch Käufer zu einer attraktiven Alternative zum gängigen Liegenschaftsverkauf machen. Die zitierte Rechtsgrundlage ermöglicht es, eine freiwillige Versteigerung auch außerhalb eines Gerichtsverfahrens durchzuführen. Der Eigentümer kann dafür auch Rechtsanwälte oder befugte Immobiliengewerbetreibende mit der Versteigerung beauftragen, wobei in diesem Fall ein Notar die Beurkundung der Versteigerungsbedingungen und der Versteigerung vorzunehmen hat. Das Feilbietungsrecht erstreckt sich dabei grundsätzlich auf Liegenschaften, Superädifikate und Baurechte. Beabsichtigt der Eigentümer eine Versteigerung seiner Liegenschaft, hat er dafür Feilbietungsbedingungen zu erstellen und auch nachzuweisen, dass alle für die Veräußerung erforderlichen Genehmigungen und Zustimmungen vorliegen. Bei der Erstellung der Versteigerungsbedingungen können insbesondere Rechtsanwälte durch ihre Erfahrung und ihr Fachwissen einen hilfreichen Beitrag leisten, zumal die Versteigerungsbedingungen nicht von einem mit der Versteigerung beauftragten Notar oder einer zu diesem in einem Naheverhältnis stehenden Person erstellt werden dürfen. Diese Versteigerungsbedingungen müssen neben jedenfalls erforderlichen Angaben über den Eigentümer, das zu versteigernde Objekt, den Ort der Feilbietung und das erforderliche geringste Gebot insbesondere Angaben zu allfälligen Sicherheitsleistungen, Bestimmungen über die Verteilung und Verwendung des Meistbots sowie über die Sicherung des Rechtserwerbs und ferner Bestimmungen über die rechtlichen Folgen der Nichterfüllung der Versteigerungsbedingungen sowie die Kostentragung enthalten. Die Bieter müssen sich für eine Teilnahme diesen Bedingungen unterwerfen und haben diese, ebenso wie der Eigentümer, vor der Versteigerung auch zu unterzeichnen. Die Versteigerung ist davor in der gerichtlichen Ediktsdatei für die Dauer von mindestens drei Wochen bekannt zu machen. Dabei können dem Edikt auch die Versteigerungs bedingungen, ein Lageplan und ein Grundriss sowie bildliche Darstellungen des zu versteigernden Objekts angeschlossen werden. Die Kosten der freiwilligen Versteigerung trägt grundsätzlich der Eigentümer, wobei jedoch auch Regelungen über deren Ersatz durch den Meistbieter in den Versteigerungsbedingungen getroffen werden können. Das Meistbot hat der Meistbieter sodann beim Notar zu erlegen. Nach Einlangen des Meistbots ist dieses entsprechend den Versteigerungsbedingungen zu verteilen sowie vom beteiligten Notar eine Amtsbestätigung auszustellen, die als Grundlage für die Verbücherung im Grundbuch oder für die Hinterlegung in der Sammlung der gerichtlich zu hinterlegenden Urkunden dient. Da das Eigentum nicht durch Zuschlag erworben wird, ist für den Übergang des Eigentums auf den Meistbieter grundsätzlich die Eintragung im Grundbuch erforderlich. Die freiwillige Versteigerung von Liegenschaften, Superädifikaten oder Baurechten kann vor allem in jenen Fällen, in denen die Nachfrage das vorhandene Angebot an Immobilien vor allem in besonders zentralen städtischen Lagen übersteigt, eine attraktive Möglichkeit zur Optimierung des Verkaufspreises für den Eigentümer darstellen. Es bleibt mit Spannung abzuwarten, ob sich die in letzter Zeit erkennbaren Tendenzen am Immobilienmarkt in diese Richtung weiter verstärken. Dr. Nikolaus Weselik Partner E Mag. Martin Schweinberger Associate E 9

10 // Kapitalmarktrecht Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) Was haben Manager von kleinen Alternativen Investmentfonds zu beachten? Das Alternative Investmentfonds Manager-Gesetz (AIFMG) hat bei seinem Inkrafttreten am große mediale Aufmerksamkeit erfahren und Unruhe bei den betroffenen Unternehmen verursacht. Primär ist das AIFMG auf große Alternative Investmentfonds Manager (AIFM) anwendbar. Kleine (auch de minimis) AIFM sind aus dem Anwendungsbereich ausgenommen. Dennoch seien kleine AIFM davor gewarnt, das AIFMG unberücksichtigt zu lassen, da einige Bestimmungen auch von ihnen zu beachten und einzuhalten sind. Verstöße können unangenehme Konsequenzen nach sich ziehen. Die relevanten Bestimmungen wollen wir hier in aller Kürze vorstellen: 1. Was ist ein kleiner AIFM? Ein AIFM ist jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere Alternative Investmentfonds (AIF) zu verwalten. Ein AIF ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, ohne dass das eingesammelte Kapital unmittelbar der operativen Tätigkeit dient, und solange der Organismus kein OGAW (d. h. ein Organismus zur gemeinsamen Veranlagung in Wertpapieren) im Sinne der OGAW-Richtlinie (RL 2009/65/EG) ist. Ein AIFM ist klein i. S. d. AIFMG, wenn das Vermögen der verwalteten AIF zusammengenommen EUR 100 Mio. nicht übersteigt, oder die Portfolios der verwalteten AIF nicht hebelfinanziert sind und die AIF ihren Anlegern für einen Zeitraum von fünf Jahren keine Rückgaberechte einräumen, oder das Vermögen der verwalteten AIF zusammengenommen EUR 500 Mio. nicht übersteigt. 2. Registrierungspflicht Liegt der AIFM mit dem Gesamtwert der verwalteten Vermögenswerte unter den oben genannten Schwellen, muss sich der AIFM bei der Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) registrieren lassen ( 1 Abs 5 AIFMG). Dabei hat der AIFM sich und die von ihm verwalteten AIF zum Zeitpunkt ihrer Registrierung gegenüber der FMA auszuweisen; Informationen zu den Anlagestrategien zu geben; jährlich und auf ihr Verlangen die FMA über die wichtigsten Instrumente, mit denen er handelt, und über die größten Risiken und Konzentrationen der von ihm verwalteten AIF zu unterrichten, um der FMA eine effektive Überwachung der Systemrisiken zu ermöglichen; jede Auflage eines AIF und jeden Beginn der Abwicklung eines AIF unverzüglich anzuzeigen; und zu erklären, Anteile des AIF nicht an Privatkunden im Sinne des 48 zu vertreiben. Wer gegen das Erfordernis der Registrierung verstößt, begeht eine Verwaltungsübertretung und kann mit einer Geldstrafe von bis zu EUR bestraft werden. Auch die Verletzung von bestimmten Informationspflichten gegenüber der FMA kann eine Verwaltungsübertretung darstellen und von der FMA mit bis zu EUR bestraft werden. 10 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2013

11 3. Pflicht zur laufenden Überwachung der Einhaltung der Schwellenwerte Kleine AIFM haben zu beachten, dass sie, wenn die Vermögenswerte der Portfolios der verwalteten AIF die genannten Schwellenwerte zu einem späteren Zeitpunkt übersteigen, innerhalb von 30 Kalendertagen eine Konzession beantragen müssen. Für eine laufende Überwachung des Gesamtwerts der verwalteten Vermögenswerte haben die AIFM entsprechende Verfahren einzurichten. In Anbetracht der Forderung der FMA, dass sämtliche Voraussetzungen für die Konzessionserteilung zum Zeitpunkt des Konzessionsantrags vorliegen müssen, ist die Frist des 1 Abs 5 AIFMG von 30 Kalendertagen äußerst kurz. Die Herstellung der Voraussetzungen für die Konzessionserteilung ist durchaus anspruchsvoll. Eine sorgfältige Vorbereitung nimmt wohl einen wesentlich längeren Zeitraum in Anspruch. Ein vorübergehendes Überschreiten der Schwellenwerte begründet noch keine Konzessionspflicht, ist aber vom AIFM der FMA umgehend unter Darlegung der Situation und einer Einschätzung des AIFM über die Gründe des vorübergehenden Überschreitens mitzuteilen. Dauert die Überschreitung länger als drei Monate, ist sie nicht mehr vorübergehend und löst daher die Konzessionspflicht aus. 4. Verbot des Vertriebs an Privatkunden Kleinen AIFM ist es untersagt, AIF an Privatkunden zu vertreiben, da dafür eine Konzession nach dem AIFMG erforderlich ist. Kleine AIFM können von der Möglichkeit des Opt-in Gebrauch machen und eine Konzession beantragen. Es ist jedoch zu beachten, dass nur bestimmte AIF, welche den Voraussetzungen des 48 AIFMG entsprechen, an Privatkunden vertrieben werden können (z. B. Immobilienfonds bei Vorliegen einer Konzession nach dem Immobilienfonds-Gesetz, Spezialfonds bei Vorliegen einer Konzession nach dem Investmentfonds-Gesetz, Managed- Futures-Fonds, u. a.). Wählt ein kleiner AIFM das Opt-in, hat er mit substanziellen Kosten, die mit der Konzession und den dafür einzuhaltenden Bedingungen verbunden sind, zu rechnen. 5. Verhaltenspflichten bei Kontrolle über nicht börsenotierte Unternehmen und Emittenten Kleine AIFM treffen, wenn sie die Kontrolle über nicht börsenotierte Unternehmen und Emittenten erlangen, diesbezügliche Mitteilungs- und Offenlegungspflichten ( 24 ff AIFMG). Darüber hinaus trifft sie ein befristetes Verbot der Zerschlagung dieser Unternehmen gem. 28 AIFMG. 6. Fazit Das AIFMG hat für kleine AIFM durchaus Relevanz: Neben der Pflicht zur Registrierung sind auch notwendige organisatorische Maßnahmen betreffend die Kontrolle der Schwellenwerte, das Meldewesen und die Einhaltung von Verhaltenspflichten zu beachten. Kleine AIFM sollten auch strategisch überlegen, ob ein mögliches Opt-in Vorteile für ihr Geschäftsmodell hat. Dr. Roman Hager Senior Lawyer E 11

12 // Gesellschaftsrecht Bürgschaften und Garantien von Gesellschaftern und Geschäftsführern ein Fall für den Konsumentenschutz? Bekanntlich sieht das Konsumentenschutzgesetz (KSchG) die Möglichkeit der richterlichen Mäßigung von Bürgschaften und anderen persönlichen Sicherheiten, die nahe Angehörige für den Kreditnehmer eingehen, vor. Deshalb wollen auch Gesellschafter und Gesellschafter-Geschäftsführer, die für ihre GmbH solche Bürgschaften oder Garantien eingegangen sind, in den Genuss der richterlichen Mäßigung kommen, wenn die GmbH den Kredit nicht mehr zurückzahlen kann. Schließt ein Geschäftsführer oder ein Gesellschafter als Privatperson ein solches Sicherungsgeschäft für seine Gesellschaft (z. B. eine Bürgschaft oder Garantie) ab, so gilt er grundsätzlich als Verbraucher und genießt den Schutz des KSchG. Dies gilt auch für den Kommanditisten einer Personengesellschaft. In den letzten Jahren entwickelte sich jedoch eine Judikatur des Obersten Gerichtshofs, welche im Einzelfall auf den beherrschenden Einfluss des jeweils tätig werdenden Geschäftsführers oder Gesellschafters auf die Gesellschaft abstellt und dadurch teilweise zu überraschenden Ergebnissen kommt. Verbraucher vs. Unternehmer Nach der bisherigen Rechtsprechung ergab sich der beherrschende Einfluss grundsätzlich aus zwei Faktoren, nämlich einerseits aus der Möglichkeit einer Person, die Gesellschaft im Innenverhältnis zu beherrschen, z. B. aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung, und andererseits durch die Möglichkeit, die Gesellschaft nach außen zu vertreten, z. B. durch die Funktion als Geschäftsführer. In der Rechtsprechung wurden bisher die folgenden Personen als Unternehmer angesehen und kamen daher nicht in den Genuss des Mäßigungsrechts des KSchG: der alleinige Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH, da er durch seine Handlungen für die Gesellschaft letztlich selbst unternehmerisch tätig wird; zwei Gesellschafter-Geschäftsführer (mit einer Beteiligung von jeweils 50 %), da beiden die Geschäftsführungsbefugnis zukommt; ein Kommanditist, der aktiv Einfluss auf Geschäftsentscheidungen nimmt. Hingegen wurden folgende Personen als Verbraucher eingestuft und kamen in den Genuss des Schutzes durch das KSchG: ein reiner Geschäftsführer (ohne Beteiligung am Unternehmen), der eine persönliche Bürgschaft übernimmt, weil er mangels Beteiligung am Unternehmen nicht unternehmerisch tätig werden kann, ein Minderheitsgesellschafter, da dessen Gesellschaftsbeteiligung eine bloße Finanzinvestition ist und er dadurch keinen Einfluss auf die Geschäftsführung nimmt und eine bloße Anlage von Kapital noch nicht als unternehmerisches Handeln angesehen wird. Aktuelles OGH-Urteil Entgegen der bisherigen Rechtsprechung entschied der OGH am (7 Ob 68/13w), dass ein GmbH-Geschäftsführer mit einem mittelbaren Minderheitsanteil, der eine persönliche Kreditgarantie für die Gesellschaft abgegeben hat, als Unternehmer anzusehen sei, wenn er seit Jahrzehnten Unternehmer ist und er sein Engagement bei der GmbH als Finanzinvestition betrachtet. Eine Beurteilung als Verbrauchergeschäft hängt nur vom funktionellen Verhältnis ab, weshalb konkret geprüft werden muss, ob sich eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit einer Person in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft wegen der auch dazu erforderlichen dauernden Organisation als unternehmerisch darstellt. Für den OGH kam es in diesem Fall nicht allein auf den beherrschenden Einfluss auf die GmbH an. Auswirkungen auf die Praxis Folgen die Gerichte dem Trend, werden sich Geschäftsführer und Gesellschafter wohl immer weniger auf die schützenden Normen des KSchG berufen können, wenn sie für ihre Gesellschaft als Privatperson tätig werden und dabei unternehmerische Zwecke verfolgen. Es wird jedoch weiterhin im Einzelfall zu prüfen sein, ob eine Verbraucher- oder Unternehmereigenschaft der handelnden Personen vorliegt. Dr. Günther Hanslik Partner E Mag. Daniel Kocab Associate E 12 CMS Reich-Rohrwig Hainz Newsletter Ausgabe IV/2013

13 // Steuerrecht Entsendungen im Konzern: wirtschaftlicher Arbeitgeberbegriff nun auch in Österreich! Entsendungen im internationalen Konzern kommen in der Praxis häufig vor. Hier spielen steuerliche und arbeitsrechtliche Vorschriften, die einander oft gegenläufig sind, eine wesentliche Rolle. Einer umsichtigen Vertragsgestaltung kommt daher große Bedeutung zu. Angestrebt wird selbstverständlich, steuer- und arbeitsrechtlich optimale Lösungen zu finden. Welcher Staat hat das Besteuerungsrecht? Bei Entsendungen österreichischer Arbeitnehmer in ausländische Konzerngesellschaften ist wesentlich, welchem der beiden Staaten Österreich als Ansässigkeitsstaat des Entsenders oder dem ausländischen Tätigkeitsstaat das Besteuerungsrecht an den Vergütungen des Arbeitnehmers zukommt. Dies ist nicht zuletzt wegen der damit verbundenen Pflicht des Arbeitgebers zur Einbehaltung der Lohnsteuer und der Haftungsproblematik, falls der Arbeitgeber keinen Lohnsteuerabzug vornimmt, wesentlich. In den Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) ist in der Regel vorgesehen, dass dem ausländischen Tätigkeitsstaat das Besteuerungsrecht zukommt. Österreich behält ausnahmsweise dann das Besteuerungsrecht, wenn die folgenden drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind: Der Arbeitnehmer hält sich nicht länger als 183 Tage innerhalb eines bestimmten Zeitraums (Kalenderjahr, Steuerjahr oder 12-Monats-Zeitraum) im Tätigkeitsstaat auf. Die Vergütungen des Arbeitnehmers werden von einem oder für einen Arbeitgeber gezahlt, der nicht im Tätigkeitsstaat ansässig ist. Die Vergütungen werden nicht von einer im Tätigkeitsstaat befindlichen Betriebsstätte des Arbeitgebers getragen. Strittig war bisher die Frage, wer in diesem Zusammenhang in steuerlicher Hinsicht als Arbeitgeber anzusehen ist: die österreichische Konzerngesellschaft als Entsender oder die ausländische Konzerngesellschaft als Beschäftiger. Die österreichische Finanzverwaltung vertrat dazu bisher die Auffassung, dass als Arbeitgeber derjenige anzusehen ist, dem die wesentlichen Arbeitgeberrechte zukommen, sodass die zivilrechtliche Gestaltung maßgeblich war. Dies führte dazu, dass die österreichische Konzerngesellschaft als Arbeitgeber anzusehen war. Im Ausland ist hingegen meist der wirtschaftliche Arbeitgeberbegriff maßgeblich, wonach als Arbeitgeber anzusehen ist, wer letztlich wirtschaftlich die Vergütung für den Arbeitnehmer trägt, somit die ausländische Konzerngesellschaft. Doppelbesteuerung für die Konzerne Dadurch waren die Konzerne in der Praxis von einer Doppelbesteuerung bedroht: Einerseits beanspruchte der ausländische Tätigkeitsstaat (aufgrund des wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriffs) ein Besteuerungsrecht und andererseits nahm Österreich als Ansässigkeitsstaat des Entsenders (aufgrund des zivilrechtlichen Arbeitgeberbegriffs) ebenfalls das Recht zur Besteuerung der Löhne und Gehälter in Anspruch! Bahnbrechende neue VwGH-Entscheidung Der VwGH ( , 2009/13/0031) hat nun erstmals zur oben angeführten Problematik Stellung bezogen: Entscheidend ist nach Ansicht des VwGH, welche Konzerngesellschaft die Vergütung wirtschaftlich trägt, somit ist der wirtschaftliche Arbeitgeberbegriff maßgeblich! Dies wird in der Praxis dazu führen, dass dem ausländischen Tätigkeitsstaat (und nicht Österreich) das Besteuerungsrecht zukommt, weil die ausländische Konzerngesellschaft als Beschäftiger wirtschaftlich die Vergütung für den Arbeitnehmer tragen muss. Auswirkungen auf die Praxis Aufgrund dieser Entscheidung des VwGH wird sich die österreichische Finanzverwaltung dem internationalen Trend zum wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriff nicht mehr verschließen können. Entsendungen im Konzern sollten in arbeitsrechtlicher und steuerlicher Hinsicht optimal gestaltet werden nutzen Sie unser bewährtes Know-how! MMag. Dr. Sibylle Novak Partnerin E 13

14 Impressum CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH Gauermanngasse 2, 1010 Wien T Verantwortlich für die fachliche Koordination: RA/StB MMag. Dr. Sibylle Novak E CMS Reich-Rohrwig Hainz bloggt Diese Veröffentlichung stellt keine Rechtsberatung dar und verfolgt ausschließlich den Zweck, bestimmte Themen anzusprechen. Sie erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und die in ihr enthaltenen Informationen können eine individuelle Rechtsberatung nicht ersetzen. Sollten Sie weitere Fragen bezüglich der hier angesprochenen oder hinsichtlich anderer rechtlicher Themen haben, so wenden Sie sich bitte an Ihren Ansprechpartner bei CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH. CMS Reich Rohrwig Hainz das sind über 40 Jahre Erfahrung im internationalen Rechtsberatungsgeschäft. Das sind 150 hochspezialisierte JuristInnen, die in allen Fragen des Wirtschaftsrechts beraten M&A, Banking & Finance, Gesellschaftsrecht, Real Estate, Construction, Steuerrecht, Arbeitsrecht, IPund IT-Recht, Vergaberecht. Das sind eigene Büros in Wien, Belgrad, Bratislava, Brüssel, Istanbul, Kiew, Ljubljana, Podgorica, Sarajewo, Sofia und Zagreb eine umfassende Präsenz in Südosteuropa. CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH (December 2013) Gemeinsam mit den CMS Büros in Budapest, Bukarest, Moskau, Prag und Warschau verfügt CMS Reich Rohrwig Hainz über ein Team von mehr als 600 erfahrenen Rechts- und SteuerberaterInnen in der CEE/SEE-Region. Die Zugehörigkeit zum CMS Verbund macht zudem die Expertise von über JuristInnen in ganz Europa verfügbar. CMS member firms are: CMS Adonnino Ascoli & Cavasola Scamoni, Associazione Professionale (Italy); CMS Albiñana & Suárez de Lezo S. L. P. (Spain); CMS Bureau Francis Lefebvre S. E. L. A. F. A. (France); CMS Cameron McKenna LLP (UK); CMS DeBacker SCRL / CVBA (Belgium); CMS Derks Star Busmann N. V. (The Netherlands); CMS von Erlach Henrici Ltd (Switzerland); CMS Hasche Sigle, Partnerschaft von Rechtsanwälten und Steuerberatern (Germany); CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH (Austria) and CMS Rui Pena, Arnaut & Associados RL (Portugal). CMS locations: Aberdeen, Algiers, Amsterdam, Antwerp, Barcelona, Beijing, Belgrade, Berlin, Bratislava, Bristol, Brussels, Bucharest, Budapest, Casablanca, Cologne, Dresden, Dubai, Duesseldorf, Edinburgh, Frankfurt, Hamburg, Istanbul, Kyiv, Leipzig, Lisbon, Ljubljana, London, Luxembourg, Lyon, Madrid, Mexico City, Milan, Moscow, Munich, Paris, Podgorica, Prague, Rio de Janeiro, Rome, Sarajevo, Seville, Shanghai, Sofia, Strasbourg, Stuttgart, Tirana, Utrecht, Vienna, Warsaw, Zagreb and Zurich.

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