Das neue Kapitalanlagegesetzbuch Der Countdown läuft für die Fondsbranche!

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1 Legal Update Bank- und Kapitalmarktrecht Das neue Kapitalanlagegesetzbuch Der Countdown läuft für die Fondsbranche! Am tritt das vom Bundestag am 16. und 17. Mai 2013 verabschiedete Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz-AIFM-UmsG) in Kraft. Im Rahmen der Richtlinienumsetzung wurde nun auch das viel diskutierte Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) eingeführt, um für den Markt für Investmentfonds einen umfassenden und einheitlichen Regulierungsrahmen zu schaffen. Im KAGB werden darüber hinaus auch andere europäische Richtlinien wie die OGAW-IV Richtlinie (2009/65/EG), unter Aufhebung des Investmentgesetzes, in das deutsche Recht integriert. Der nachfolgende Bericht soll einen Überblick über die wesentlichen Regelungen des neu eingeführten Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) geben. 1. Anwendungsbereich des KAGB Mit der Einführung des neuen Kapitalanlagesetzbuches (KAGB) zum hat der Gesetzgeber eine weitreichende und abschließende Regulierung von offenen und geschlossenen Fonds angestrebt. Das Investmentgesetz wird aufgehoben, das für geschlossene Fonds geltende Vermögensanlagengesetz gilt nur noch für Altfälle weiter. Das KAGB reguliert jede Art von Fonds und sieht vor, dass grundsätzlich jede Gesellschaft, die offene oder geschlossene Fonds verwaltet (sog. Kapitalverwaltungsgesellschaft), künftig einer schriftlichen Genehmigung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin) bedarf. 2. Kapitalverwaltungsgesellschaften Kapitalverwaltungsgesellschaften sind nach der Definition in 17 Abs. 1 KAGB Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Ge-

2 2 schäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische Alternative Investmentfonds (AIF) zu verwalten. Investmentvermögen ist dabei jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein außerhalb des Finanzsektors operativ tätiges Unternehmen ist ( 1 Abs. 1 KAGB). Je nach verwaltetem Investmentvermögen unterscheidet das KAGB bei Kapitalverwaltungsgesellschaften zwischen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF- Kapitalverwaltungsgesellschaften. Hinweis: Die BaFin hat sich am 14. Juni 2013 im Rahmen eines Auslegungsschreibens (Geschäftszeichen WA 41-Wp /0001) bereits zum Anwendungsbereich des KAGB im Einzelnen und zum Begriff des "Investmentvermögens" geäußert. 3. Arten von Investmentvermögen Neben der bereits beschriebenen Unterscheidung zwischen OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften und AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften nimmt das KAGB eine weitere Differenzierung nach der Art des Investmentvermögens vor und unterscheidet dabei zwischen Publikumsinvestmentvermögen (in Form von offenen OGAW-Investmentvermögen, offenen AIF-Investmentvermögen oder geschlossenen AIF-Investmentvermögen) und Spezial-AIF-Investmentvermögen (in Form von offenen und geschlossenen inländischen Spezial-AIF). Bei einem offenen Investmentvermögen haben die Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile oder Aktien. Bei geschlossenen Fonds besteht dieses Rückgabe- oder Kündigungsrecht nur am Ende der Fondslaufzeit. Viele Aktien- und Rentenfonds sind OGAW und werden daher in den sog. OGAW- Kapitalverwaltungsgesellschaften verwaltet. Als AIF werden nunmehr alle geschlossenen Fonds eingestuft. Darüber hinaus zählen zu den AIF auch die investmentrechtlich regulierten offenen Investmentfonds, die nicht als OGAW gelten. Das sind insbesondere offene Spezialfonds und offene Immobilienfonds. AIF werden in den sog. AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften verwaltet. Darüber hinaus unterscheidet das KAGB ähnlich dem WpHG nun auch nach der Art der Anleger (Privatanleger, professionelle und semi-professionelle Anleger). So können z.b. sog. Spezial-AIF nach dem Willen des Gesetzgebers nur noch von professionellen und semi-professionellen Anlegern gezeichnet werden ( 1 Abs. 6 KAGB).

3 3 Publikums-Sondervermögen und Publikums-AIF können dagegen von jedermann gezeichnet werden. Die Definition des semi-professionellen Anlegers hat im Gegensatz zur Ursprungsfassung im nun verabschiedeten KAGB eine Erweiterung dahingehend erfahren, dass ein Anleger, der sich verpflichtet mindestens 10 Mio. in ein Investmentvermögen zu investieren, immer als semi-professioneller zu gelten hat. Investiert ein Anleger hingegen mindestens , aber weniger als 10 Mio., so hat er schriftlich zu erklären, sich der Risiken im Zusammenhang mit der beabsichtigten Verpflichtung oder Investition bewusst zu sein. Die Kapitalverwaltungsgesellschaft muss dies im Rahmen einer Geeignetheitsprüfung bewerten und schriftlich bestätigen. 4. Die Verwaltung Die Verwaltung eines Investmentvermögens kann von einer externen oder einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft durchgeführt werden, wobei die externe Gesellschaft über ein liquides Anfangskapital von , die interne über ein liquides Anfangskapital von verfügen muss. Nach 18 Abs. 1 KAGB darf die externe Kapitalverwaltungsgesellschaft nur in der Rechtsform der AG, der GmbH oder der GmbH & Co. KG betrieben werden. Nach 80 Abs. 1 KAGB hat die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft u.a sicherzustellen, dass für jeden von ihr verwalteten AIF eine Verwahrstelle beauftragt wird. Als Verwahrstelle für die dem Fonds gehörenden Vermögensgegenstände kommen nach 80 Abs. 3 KAGB neben den Depotbanken nun unter bestimmten Voraus-setzungen auch andere Treuhänder wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater oder Rechtsanwälte in Betracht. 5. Kein generelles Erwerbsverbot bzgl. im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft stehender Vermögensgegenstände Das ursprünglich im Entwurf vom vorgesehene generelle Verbot, Vermögensgegenstände für den Fonds zu erwerben, die im Eigentum der Kapitalverwaltungsgesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens stehen, wurde nicht übernommen. Vielmehr verbleibt es bei den aus 68a des Investmentgesetzes bereits bekannten Regelungen im Bereich des Immobilien-Sondervermögens, die nun in 239 in das KAGB übernommen worden sind.

4 4 6. Beschränkung der Kreditaufnahme auf 60% des Werts des Investments Die Beschränkung der zulässigen Kreditaufnahme für geschlossene inländische Publikums AIF wurde tatsächlich von 30% auf 60% des Werts des Investments begrenzt ( 263 Abs. 1 KAGB). Diese sog. Leveragegrenze gilt nach 263 Abs. 4 KAGB allerdings nicht während des erstmaligen Vertriebs, längstens jedoch für einen Zeitraum von 18 Monaten ab Vertriebsbeginn. 7. Zulassung Eingangs wurde bereits dargestellt, dass jede Kapitalverwaltungsgesellschaft ab dem eine schriftliche Genehmigung durch die BaFin benötigt. Von dieser Genehmigungspflicht ausgenommen sind Kapitalverwaltungsgesellschaften, die nur Spezial-AIF verwalten, sofern die verwalteten Vermögensgegenstände einschließlich der durch den Einsatz von Leverage erworbenen Vermögensgegenstände insgesamt ein Volumen von 100 Mio. nicht übersteigen. Weiterhin Kapitalverwaltungsgesellschaften, die nur Spezial-AIF verwalten, wenn die verwalteten Vermögensgegenstände insgesamt nicht den Wert von 500 Mio. übersteigen, sofern kein Leverage eingesetzt wird und die Anleger kein Rückgaberecht ihrer Anteile in den ersten 5 Jahren nach Tätigung der ersten Anlage haben. In beiden Fällen besteht nur die Pflicht, sich bei der BaFin zu registrieren ( 44 KAGB). Die Zulassungspflicht entfällt auch für Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich inländische geschlossene Fonds verwalten, deren Gesamtvolumen einschließlich aufgenommener Darlehen 100 Mio. nicht übersteigt. Auch in einem solchen Fall besteht die Pflicht, sich bei der BaFin zu registrieren. Hinzu kommt die Einhaltung bestimmter Anforderung des KAGB. Zu beachten ist allerdings, dass es für diese sog. Bereichsausnahmen nach 44 Abs. 1 Nr. 7 KAGB einen Typenzwang bezüglich der möglichen AIF gibt, d.h. dass AIF dieser registrierten Kapitalanlagegesellschaften nur in folgenden Rechtsformen aufgelegt werden können: in Form einer juristischen Person oder in Form einer Personenhandelsgesellschaft, bei der der persönlich haftende Gesellschafter ausschließlich eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist und bei der die Nachschusspflicht der Anleger ausgeschlossen ist.

5 5 8. Weitere wichtige Regelungen im Überblick Für die offenen Investmentfonds wurden im Wesentlichen die Regelungen aus dem Investmentgesetz übernommen. Offene Spezial-AIF dürfen grundsätzlich in sämtliche Vermögensgegenstände investieren, wobei trotz der eingeschränkten Rücknahmemöglichkeiten auf eine rasche Liquidationsmöglichkeit der Gegenstände zu achten ist. Für offene Spezial-AIF gilt der Grundsatz der Risikomischung. Eine solche besteht dann, wenn entweder in mindestens drei Sachwerte investiert wird, wobei die Anteile im Wesentlichen gleich verteilt sein müssen, oder bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise die Streuung des Ausfallrisikos gewährleistet wird. Geschlossene Investmentvermögen dürfen künftig nur noch als Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft aufgelegt werden. Die Geschäftsführung darf bei der KG durch eine juristische Person wahrgenommen werden, sofern deren Geschäftsführung aus mindestens zwei natürlichen Personen besteht ( 153 Abs. 1 KAGB). Für geschlossene Publikumsfonds existiert in 261 KAGB eine Liste von Vermögensgegenständen. Die Liste der Assets stellt jedoch im Unterschied zum Diskussionsentwurf vom keine abschließende Aufzählung dar. Auch hier gilt der Grundsatz der Risikomischung. Der Grundsatz der Risikomischung gilt nicht: - bei Ein-Objekt-Fonds und - geschlossenen Publikums-AIF, sofern diese von solchen Privatanlegern gehalten werden, die sich verpflichte mindestens zu investieren und im Übrigen die Voraussetzungen eines semi-professionellen Anlegers erfüllen. An der Einführung von Anlagebedingungen, die die Anlagestrategie beschreiben und inhaltlich begrenzen, wird festgehalten. Sie müssen durch die BaFin genehmigt werden. Daneben sind dem Anleger die Gesamtkosten des jeweiligen Fonds in einer Kostenquote auszuweisen. Nötig ist zudem eine Vertriebserlaubnis, die vor Beginn des Vertriebs von Publikumsfonds an Kleinanleger von der BaFin eingeholt werden muss und die bislang erforderliche Billigung des Verkaufsprospekts ersetzt.

6 6 Vor dem Erwerb von Vermögensgegenständen durch geschlossene AIF sowie nach Ablauf jedes folgenden Jahres muss der Fonds grundsätzlich von einem externen Bewerter geprüft werden, wobei dies unter bestimmten Voraussetzungen auch von internen Bewertern durchgeführt werden kann. Die Jahresberichte sollen innerhalb von sechs Monaten nach Ablauf des Geschäftsjahres erstellt werden. Offene Publikums-AIF müssen mindestens einmal im Jahr bewertet werden. 9. Übergangsvorschriften Das KAGB enthält eine Reihe von Übergangsvorschriften, deren Anwendbarkeit auf den konkreten Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung bedarf. Im Folgenden werden daher nur die wesentlichen allgemeinen Übergangsvorschriften dargestellt: Unternehmen, die nach dem KAGB als Kapitalverwaltungsgesellschaften gelten, also insbesondere Unternehmen, die derzeit geschlossene Fonds verwalten, müssen bis spätestens zum 21. Juli 2014 einen Antrag auf Zulassung als Kapitalverwaltungsgesellschaft bei der BaFin gestellt haben. Zwischen dem 22. Juli 2013 und dem 21. Juli 2014 gilt die Zulassung als erteilt, so dass diese Unternehmen zunächst weiterhin Fonds auflegen, vertreiben und verwalten dürfen. Die sonstigen Regelungen des KAGB gelten bereits ab dem , d.h. dass z.b. bei neu aufgelegten Publikumsfonds die Anlagebedingungen zu entwerfen und bei der BaFin zur Genehmigung einzureichen sind. Kapitalverwaltungsgesellschaften, die ausschließlich geschlossene Fonds verwalten, die nach dem keine zusätzlichen Anlagen tätigen, benötigen für die weitere Verwaltung dieser Fonds keine Erlaubnis oder Registrierung. Für sie gilt die alte Rechtslage weiter. Im nun beschlossenen KAGB wurde die in den Vorentwürfen noch enthaltene Infektionsgefahr gestrichen. Eine Kapitalverwaltungsgesellschaft kann nun gleichzeitig alte und neue Fonds verwalten, ohne dass die alten Fonds auf die neuen Vorschriften umgestellt werden müssen. Kapitalverwaltungsgesellschaften die ausschließlich geschlossene Fonds verwalten, deren Zeichnungsfrist vor dem abgelaufen ist und die für einen Zeitraum aufgelegt wurden, der spätestens am endet, benötigen keine Erlaubnis oder Registrierung und können auch nach dem noch zusätzliche Anlagen tätigen. Fonds, die vor dem 22. Juli 2013 aufgelegt wurden, die aber danach weiter vertrieben werden sollen, müssen an die Vorschriften des KAGB angepasst werden. So müssen für diese Fonds insbesondere Anlagebedingungen formuliert und zur Genehmigung bei der BaFin eingereicht werden.

7 7 Bisherige Kapitalanlagegesellschaften, die zukünftig nach dem KAGB als OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft gelten, müssen die Anlagebedingungen ihrer Sondervermögen innerhalb einer Frist von anderthalb Jahren an die Regelungen des KAGB anpassen. Die Erlaubnis nach KAGB für die Fortführung ihres Geschäftsbetriebs gilt als erteilt. Soweit bisherige Kapitalanlagegesellschaften zukünftig auch als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften Fonds aufsetzen möchten, müssen sie ebenfalls eine Zulassung beantragen. 10. Hinweis Der vorstehende Überblick dient ausschließlich der allgemeinen Information und kann einen konkreten Rechtsrat im Einzelfall nicht ersetzen. Dieser Überblick hat nicht den Sinn, Grundlage für wirtschaftliche oder sonstige Entscheidungen jedweder Art zu sein. und auch die in diesem Überblick genannten Mitarbeiter übernehmen keinerlei Garantie oder Gewährleistung, noch haften und einzelne Mitarbeiter für den Inhalt dieses Überblicks. Bei Rückfragen wenden Sie sich bitte an Ihren gewohnten Ansprechpartner bei bzw. an den Autor, Herrn Rechtsanwalt Stefan Blank sowie Herrn Rechtsanwalt Dr. Thomas Kremer. weitere Auskünfte erteilen: Stefan Blank Dr. Thomas Kremer Rechtsanwalt Rechtsanwalt Tel: +49 (0) Tel: +49 (0) Fax: +49 (0) Fax: +49 (0)

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