NEWSLETTER. Bank- und Kapitalmarktrecht Ausgabe Februar 2014

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1 NEWSLETTER Bank- und Kapitalmarktrecht Ausgabe Februar 2014 ARNECKE SIEBOLD Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Hamburger Allee Frankfurt/Main Germany Tel Fax Frankfurt@ArneckeSiebold.de Web

2 INHALT Bank- und Kapitalmarktrecht Ausgabe Februar 2014 Das neue Kapitalanlagegesetzbuch: Offene und geschlossene Fonds umfassend reguliert... 3 Investmentvermögen... 4 Kapitalverwaltungsgesellschaft ( KVG )... 5 Regulierung geschlossener Fonds... 6 Erlaubnispflicht, Registrierungspflicht... 6 Verhaltens- und Organisationspflichten... 6 Vertriebsanzeigen, Publizität, Prospekthaftung... 8 Übergangsvorschriften... 8 Unsere Empfehlung:... 9 ARNECKE SIEBOLD Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Hamburger Allee Frankfurt/Main Germany Tel Fax Frankfurt@ArneckeSiebold.de Web

3 Das neue Kapitalanlagegesetzbuch: Offene und geschlossene Fonds umfassend reguliert Am ist das Gesetz zur Umsetzung der EU-Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (Alternative Investment Fund Manager AIFM) in Kraft getreten. Mit dem AIFM- Umsetzungsgesetz wurde das Investmentgesetz (InvG) aufgehoben und durch ein neues, insgesamt 355 Paragraphen umfassendes Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ersetzt. Damit existiert erstmals ein einheitlicher regulatorischer Rahmen für offene und geschlossene Fondsgesellschaften. Für die offenen Fonds ändert sich an dem Verfahren und den Vorschriften der Aufsicht wenig Grundlegendes. Für geschlossene Fonds steigt der Regulierungsgrad hingegen von bisher nahe null auf hundert. Sie haben je nach Fonds-Typus kaum weniger Anforderungen zu erfüllen als die seit jeher eng regulierten offenen Fonds. Umfang der Regelungen, unscharfer Anwendungsbereich, komplizierte Systematik, zahllose Verweise innerhalb des Gesetzes, auf EU-Richtlinien, -Verordnungen und Ausführungsvorschriften machen es den Gesetzesunterworfenen nahezu unmöglich, das KAGB eigenständig anzuwenden. Allenfalls die großen Fondsgesellschaften mit entsprechenden Rechtsabteilungen mögen hierzu im Stande sein. Andere Verwalter von Fonds sind auf Beratung durch spezialisierte Rechtsberater angewiesen. Diese werden viele noch offene Anwendungsfragen mit der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) abstimmen müssen. An Komplexität und schwerer Verständlichkeit kommen dem KAGB nur manche Steuergesetze gleich. Hinzu kommt für Kapital aufnehmende oder anlegende Unternehmen und für Kapitalmittler noch eine Schnittstelle mit dem Kreditwesengesetz. Fremdkapitalfinanzierungen außerhalb des Bankensektors, die nicht vom KAGB erfasst werden, können als Einlagen- oder Kreditgeschäfte unter das KWG fallen und damit erlaubnispflichtig sein. Zur Vermeidung rechtlicher Risiken, bis hin zur Strafbarkeit, ist Initiatoren, Fondsverwaltern, Emittenten, Anlegern und Vermittlern daher zu empfehlen, Finanzierungsmodelle vor deren Einsatz auf Gesetzeskonformität prüfen zu lassen. Mit dem Fokus auf geschlossene Nicht-Wertpapierfonds - in der Terminologie vor dem Inkrafttreten des KAGB - betrachten wir im Folgenden die Auswirkungen des neuen Gesetzes auf das Fondsge- 3

4 schäft. Dazu zuerst ein Blick auf seine beiden zentralen neuen Begriffe: Investmentvermögen und Kapitalverwaltungsgesellschaft. Investmentvermögen Zentraler Begriff des KAGB ist der des Investmentvermögens. Als Investmentvermögen definiert 1 Abs. 1 KAGB nunmehr jeden Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Neben den Anteilen an offenen und geschlossenen Fonds können auch Genossenschaftsanteile, atypisch stille Beteiligungen, Genussrechte und Namensschuldverschreibungen unabhängig von der gewählten Rechtsform dem KAGB unterfallen, soweit das Tatbestandsmerkmal für gemeinsame Anlage erfüllt ist. Die BaFin hat mit Datum vom ein Auslegungsschreiben zu den insgesamt sieben einzelnen Tatbestandsmerkmalen des Begriffes Investmentvermögen verabschiedet, nämlich Organismus, für gemeinsame Anlage, Einsammlung von Kapital, von einer Anzahl von Anlegern, festgelegte Anlagestrategie, Investition zum Nutzen der Anleger, kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors veröffentlicht. Diesem Auslegungsschreiben ist ein Fragenkatalog beigefügt, mittels dessen bereits eine Vielzahl von Zweifelsfragen beantwortet werden können. Ungeachtet dessen dürften zukünftig Unklarheiten, welche Gesellschaften damit nun ein Investmentvermögen verwalten und dabei die wesentlichen Tatbestandsvoraussetzungen des 1 Abs. 1 S. 1 KAGB erfüllen, vorprogrammiert sein. Die Fondsbranche erfährt damit eine nachhaltige Veränderung. Die Negativabgrenzung kein operativ tätiges Unternehmen muss erst durch die Verwaltungspraxis der BaFin operabel und ohne Wertungswidersprüche ausgestaltet werden. Nach dem Auslegungsschreiben, der BaFin fällt unter den Begriff operativ tätiges Unternehmen u.a. das eigene Betreiben 4

5 von Anlagen (z. B. Produktions-, Lagerungs-, Biogas, Solar- oder Windkraftanlagen), Hotels und Pflegeheimen und die Immobilien- Projektentwicklung, nicht aber die Immobilienvermietung/- verpachtung/-verwaltung und der Immobilienverkauf. Danach können z.b. Immobilien- Aktiengesellschaften oder REITS unter das KAGB fallen, wenn sie eine ausformulierte Anlagestrategie haben. Im Hinblick auf das Anlegerrisiko und die Regulierung der AGs durch das Aktiengesetz und Kapitalmarktrecht überzeugt dieses Ergebnis nicht. Wenn ein operatives Unternehmen zusätzlich zu der operativen Tätigkeit noch Investitionen tätigt (z. B. Anlage in Immobilien, Finanzinstrumente oder Erwerb von Beteiligungen), kann dies laut der BaFin unschädlich sein, sofern nicht der geschäftliche Schwerpunkt auf den Investitionen liegt. Kapitalverwaltungsgesellschaft ( KVG ) Der dem aufgehobenen InvG entstammende Begriff der Kapitalanlagegesellschaft entfällt ganz und wird im neuen KAGB durch den Begriff der Kapitalverwaltungsgesellschaft ( KVG )ersetzt. Kapitalverwaltungsgesellschaften sind nach der Definition des 17 Abs. 1 KAGB Unternehmen, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische, EU- oder ausländische -Investmentvermögen zu verwalten. Eine Verwaltung eines Investmentvermögens liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. Bei den Kapitalverwaltungsgesellschaften unterscheidet das KAGB in rechtlicher Hinsicht nach Art des verwalteten Investmentvermögens folgende zwei verschiedene Typen: Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere Kapitalverwaltungsgesellschaften (kurz: OGAW-KVG) nach 1 Abs. 35 KAGB. Alternative Investmentfonds Kapitalverwaltungsgesellschaften (kurz: AIF-KVG) nach 1 Abs. 36 KAGB. Die Verwaltung des Investmentvermögens kann dabei durch eine externe oder durch eine interne KVG erfolgen. Eine externe Kapitalverwaltung entspricht dabei der bisherigen Praxis, bei der der Initiator oder eine mit ihm verbundene Gesellschaft das Investmentvermögen (als rechtlich verselbständigtes Sondervermögen) verwaltet. Wenn ein Fonds (als Investment- AG oder- KG) sich hingegen selbst verwaltet, so bildet er eine interne KVG. 5

6 Regulierung geschlossener Fonds Die Geschäftstätigkeit bisher unregulierter geschlossener Fonds (Publikumsfonds, Spezialfonds) ist damit nunmehr insgesamt der staatlichen Aufsicht unterstellt. Es ist dabei jede Art von Fonds dem KAGB unterworfen. Aus 15 Abs. 1 und 20 KAGB ergibt sich, dass das Betreiben der kollektiven Vermögensverwaltung im Inland, gleich durch wen und in welcher Rechtsform, als reguliertes Investmentgeschäft zu definieren ist. Erlaubnispflicht, Registrierungspflicht Ab dem sind damit der Geschäftsbetrieb einer Kapitalverwaltungsgesellschaft und die Auflage eines unter die Bestimmungen des KAGB fallenden Fonds nur dann zulässig, wenn der KVG eine entsprechende Erlaubnis von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht erteilt worden ist. Die 21 und 22 KAGB sehen dabei unterschiedliche Erlaubnisverfahren für OGAW KVGen und AIF KVGen vor, wobei eine KVG auch beide Erlaubnisse erhalten kann. AIF KVGen, die lediglich kleinere Spezial- Investmentvermögen verwalten (Vermögen < 100 Mio. mit Leverage, < 500 Mio. ohne Leverage), benötigen lediglich eine Registrierung bei der BaFin und werden nur in beschränktem Umfang überwacht. In einem anderen EU-Staat zugelassene KVGen benötigen keine zusätzliche Erlaubnis in Deutschland, wohl aber KVGen aus Drittstaaten. Für die Zulassung einer externen Kapitalverwaltungsgesellschaft nach 25 Abs. 1 (b) KAGB müssen liquide Mittel von mindestens ,-, bei einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft 25 Abs. 1 (b) KAGB von mindestens ,- vorgehalten werden. Bei großen KVGen (verwaltetes Vermögen> 250 Mio. ) kommen zusätzliche Eigenmittel von 0,02 % des verwalteten Vermögens, bis zu einem Höchstkapital von 10 Mio., hinzu. Verhaltens- und Organisationspflichten Neben der Erlaubnispflicht ergeben sich aus den 26 ff. KAGB weitreichende Verhaltens- und Organisationspflichten, die den bereits bestehenden Regelungen für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute nach dem Kreditwesengesetz und dem Wertpapierhandelsgesetz vergleichbar sind. 6

7 So statuiert 26 KAGB beispielsweise die aus den 31 ff. WpHG bekannten allgemeinen Verhaltenspflichten, nach denen die Kapitalverwaltungsgesellschaft ihre Tätigkeit mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des von ihr zu verwaltenden Investmentvermögens zu erbringen hat. 27 KAGB normiert unter anderem die Verpflichtung der Kapitalverwaltungsgesellschaft, alle angemessenen organisatorischen und administrative Maßnahmen zu treffen, um etwaige Interessenkonflikte zu ermitteln. 28 KAGB regelt die allgemeinen Organisationspflichten. Danach soll eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation insbesondere ein angemessenes Risikomanagement, geeignete personelle und technische Ressourcen oder aber eine vollständige Dokumentation der ausgeführten Geschäfte enthalten. Bezüglich der Werbung von Kapitalverwaltungsgesellschaften und extern verwalteten Investmentgesellschaften verweist 33 KAGB direkt auf die Bestimmungen des 23 Kreditwesengesetz. Auch die aus dem bisherigen Aufsichtsrecht bekannten Anzeige- und Meldepflichten finden sich in 34 KAGB wieder. Danach ist die Bestellung oder das Ausscheiden eines Geschäftsleiters, die Übernahme oder Aufgabe wesentlicher Beteiligungen oder aber beispielsweise die Sitzverlegung der BaFin gegenüber unverzüglich anzuzeigen. Letztendlich trifft das KAGB bestimmte Regelungen für die Auslagerung von Aufgaben, konkrete Vergütungsregelungen für Geschäftsleiter und Mitarbeiter mit wesentlichem Einfluss einer AIF Kapitalverwaltungsgesellschaft und zur Rechnungslegung und Abschlussprüfung externer Kapitalverwaltungsgesellschaften. Die vorgenannten Verhaltens- und Organisationspflichten können ähnlich wie beispielsweise durch die Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (WpDVerOV) durch entsprechende Rechtsverordnungen konkretisiert werden. 7

8 Vertriebsanzeigen, Publizität, Prospekthaftung Anteile an inländischen Publikums- oder Spezial- Investmentvermögen dürfen im Inland nur vertrieben werden, wenn (i) der BaFin eine Vertriebsanzeige eingereicht wird und (ii) die BaFin dem Vertrieb nicht widerspricht ( 295, 316, 321 KAGB). Mit der Anzeige sind u.a. einzureichen: der Geschäftsplan, die Anlagebedingungen und der Prospekt. Die Anlagebedingungen aller Publikums- Investmentvermögen (also auch geschlossener IV) müssen von der BaFin genehmigt werden ( 163 Abs.1, 267 Abs. 1 KAGB). Nach aktuellen Presseberichten ist dies erst in wenigen Fällen geschehen. Für EU- AIF gilt der Europäische Pass, für Drittstaaten- AIF reicht, sofern bestimmte Voraussetzungen erfüllt werden, die Vertriebszulassung im Herkunftsland ( a KAGB). In beiden Fällen ist aber die beabsichtigte Tätigkeit in Deutschland der BaFin anzuzeigen, wobei entsprechende Unterlagen wie bei inländischen AIF einzureichen sind. Für AIF regeln die 307 ff. KAGB eingehende Informationspflichten (vor Erwerb und laufend) gegenüber den Anlegern. Fehler im Verkaufsprospekt oder in den wesentlichen Anlegerinformationen können eine Prospekthaftung nach 306 KAGB auslösen. Übergangsvorschriften Nach den Übergangsvorschriften haben die Unternehmen, die nach den Bestimmungen des KAGB als AIF Kapitalverwaltungsgesellschaften einzustufen sind, bis spätestens zum einen entsprechenden Antrag auf Zulassung bei der BaFin zu stellen. In der Übergangzeit vom bis zum gilt die Genehmigung zunächst als erteilt. Bei der Auflage neuer Fonds können jedoch je nach Konstellation die entsprechenden Verhaltens- und Organisationspflichten nach dem KAGB einschlägig sein. Von der Erlaubnispflicht ausgenommen sind die Anbieter geschlossener Fonds, die nach dem keine zusätzlichen Anlagen tätigen. Die 343 ff. des KAGB beinhalten eine weitere Vielzahl komplexer und ausdifferenzierter Ausgestaltungen der Übergangsregelungen. So wird beispielweise zwischen geschlossenen Fonds, die nach dem Anlagen tätigen, bei denen die Zeichnungsfrist vor dem abgelaufen ist, und solchen, bei denen die Zeichnungsfrist nicht vor dem abgelaufen ist, unterschieden. 8

9 Die Übergangsvorschriften werfen aber ihrerseits aufgrund der dort verwandten unbestimmten Rechtsbegriffe zahlreiche weitere Fragestellungen auf, so dass eine vollständige Darstellung an dieser Stelle nicht möglich ist. Unsere Empfehlung: Wir hoffen Ihnen hiermit einen ersten kurzen Überblick zum neuen KAGB und ein entsprechendes Problembewusstsein verschafft zu haben. Aufgrund der Fülle und Komplexität der neuen Regelungen würde eine gesamte Darstellung der Neuerungen den Rahmen dieser Übersicht sprengen. Wir empfehlen vor dem obigen Hintergrund Fondsinitiatoren, Fondsverwaltern, Emittenten, Kreditnehmern, Anlegern und Vermittlern, vorab rechtlich prüfen zu lassen, ob ihre geplante Geschäftstätigkeit und bestimmte Finanzierungsinstrumente dem Anwendungsbereich des KAGB (oder dem des Kreditwesengesetzes) unterfallen, um entsprechende Rechtsverstöße im Vorfeld zu vermeiden und um Finanztransaktionen gesetzeskonform zu strukturieren. Gerne stehen wir hierbei unseren Mandanten zur Verfügung, ebenso zu sämtlichen weiteren Fragen im Zusammenhang mit dem KAGB, KWG und anderen kapitalmarktrechtlichen Vorschriften, und wir unterstützen unsere Mandanten bei einem etwaig erforderlichen Erlaubnisverfahren sowie der laufenden Überwachung gegenüber der BaFin. 9

10 Für weitere Informationen zu den Themen dieses Newsletters oder für sonstige rechtliche Fragen stehen Ihnen unsere Kollegen der Fachgruppe gerne zur Verfügung. Dieser Newsletter fasst höchstrichterliche Rechtsprechung und andere Rechtsfragen abstrakt zusammen und gibt keinen Rechtsrat zu einem konkreten Sachverhalt oder Problem. Soweit Urteile dargestellt werden, betrifft die Darstellung immer nur die konkrete Entscheidung des jeweiligen Gerichts, ungeachtet deren späteren Aufhebung oder einer anderweitig eingetretenen Rechtsänderung. Bei konkreten Fragen sollten Sie einen der Spezialisten aus unserer Sozietät konsultieren. Dieser wird Ihre Fragen gerne beantworten. CLAUDIA HAMM Rechtsanwältin und Fachanwältin für Bankund Kapitalmarktrecht Tel DR. KLAUS SCHUBÄUS Rechtsanwalt Tel THORSTEN WOBIG Rechtsanwalt und Fachanwalt für Bankund Kapitalmarktrecht Tel ARNECKE SIEBOLD Rechtsanwälte Partnerschaftsgesellschaft Hamburger Allee Frankfurt/Main Germany Tel Fax Frankfurt@ArneckeSiebold.de Web