News Letter. Steuerrecht. Praxisbezug. In dieser Ausgabe. Ihre Ansprechpartner. April Änderung der Verwaltungsauffassung zu

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1 News Letter April 2014 Änderung der Verwaltungsauffassung zu inkongruenten Gewinnausschüttungen Inkongruente Gewinnausschüttungen liegen regelmäßig dann vor, wenn die Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft eine Ausschüttungsquote vereinbaren, die sich nicht an ihrer Beteiligung am Kapital orientiert. Wird eine solche Gewinnausschüttung auch aus steuerlicher Sicht anerkannt, ist dem Anteilseigner die gesamte Gewinnausschüttung unmittelbar steuerlich zuzuordnen. Wird sie steuerlich nicht anerkannt, wird der Gewinnanteil (steuerlich) anhand der Beteiligungsquote zugeordnet und im Übrigen eine Verfügung über den überquotalen Anteil fingiert. Dies kann sowohl ertragsteuerliche als auch schenkungsteuerliche Konsequenzen haben. Inkongruente Gewinnausschüttungen hatte die Finanzverwaltung bislang nur dann steuerlich anerkannt, wenn eine besondere Leistung (z. B. die unentgeltliche Überlassung eines Grundstücks, die unentgeltliche Geschäftsführung) die überproportionale Ausschüttung rechtfertigte. Diese in sich inkonsistente Auffassung wurde nunmehr zu Recht aufgegeben. Gefordert wird lediglich die zivilrechtliche Wirksamkeit der Vereinbarung über die inkongruente Gewinnausschüttung. Erforderlich hierfür soll regelmäßig eine wirksame Grundlage des geänderten Verteilungsmaßstabes in der Satzung sein oder aber eine sogenannte Öffnungsklausel, also eine Klausel, die es den Anteilseignern ermöglicht, per Beschluss die Gewinnbeteiligungsquoten jedes Jahr aufs Neue festzulegen. Unerwähnt lässt das BMF hingegen die Möglichkeit satzungsdurchbrechender Beschlüsse. Auch diese können wirksame Grundlage inkongruenter Gewinnausschüttungen sein. Das BMF betont gleichzeitig, dass die Grenzen rechtlicher Gestaltungsmöglichkeiten im Rahmen der Anerkennung weiterhin zu beachten sind. Als Indiz hierfür benennt es die kurzzeitige Geltungsdauer einer Gewinnverteilungsabrede oder aber die wiederholte Änderung. Ob die ausdrückliche Hervorhebung eines möglichen Gestaltungsmissbrauchs die Möglichkeit inkongruenter Gewinnausschüttungen in der Praxis weiterhin einschränkt, ist derzeitig noch nicht absehbar. Vorausschauend auf etwaige Auseinandersetzungen mit der Finanzverwaltung sind aber stets außersteuerliche Gründe für die Vereinbarung einer inkongruenten Gewinnausschüttung empfehlenswert. Zudem sollte bei Ablehnung der steuerlichen Anerkennung auch der Klageweg in Erwägung gezogen werden, denn die bisherige Rechtsprechung erwies sich bei der Annahme eines Gestaltungsmissbrauchs bei inkongruenten Gewinnausschüttungen als eher zurückhaltend. Die neue Verwaltungsauffassung folgt nunmehr im Grundsatz der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs und verlangt für die steuerliche Anerkennung inkongruenter Gewinnausschüttungen grundsätzlich nur noch eine zivilrechtlich wirksame Grundlage für die inkongruente Ausschüttung. Die vormals geforderte besondere Leistung des begünstigten Gesellschafters ist jetzt im Gleichlauf zur Auffassung der Rechtsprechung nicht (mehr) Voraussetzung für die steuerliche Anerkennung. Damit dürften zukünftig vermehrt inkongruente Gewinnausschüttungen bereits im Veranlagungsverfahren anzuerkennen sein (vgl. allgemein zu inkongruenten Gewinnausschüttungen Bender/ Bracksiek, DStR 2014, 121). Dennoch bleibt zu beachten, dass inkongruente Gewinnausschüttungen nicht nur ertragsteuerliche sondern auch schenkungsteuerliche Bezüge haben können, die das Schreiben des BMF nicht aufgreift. Eine gefestigte obergerichtliche Rechtsprechung existiert in der Frage nach der schenkungsteuerlichen Relevanz inkongruenter Gewinnausschüttungen noch nicht. In dieser Ausgabe Änderung der Verwaltungsauffassung zu inkongruenten Gewinnausschüttungen Anpassungsbedarf für Fondsstrukturen aufgrund des AIFM-Steuer- Anpassungsgesetzes (AIFM-StAnpG) Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft in der Insolvenz Aktuelle Übersicht Grunderwerbsteuersätze (per 1. April 2014) Ihre Ansprechpartner Dr. Andreas Knebel aknebel@whitecase.com Dr. Dirk Eisolt deisolt@whitecase.com Dr. Günter Kahlert gkahlert@whitecase.com Dr. Tim Bracksiek Associate Rechtsanwalt

2 Anpassungsbedarf für Fondsstrukturen aufgrund des AIFM-Steuer- Anpassungsgesetzes (AIFM-StAnpG) Am ist das AIFM-StAnpG in Kraft getreten. Notwendig wurde das Gesetz u.a. durch das AIFM-Umsetzungsgesetz vom , welches das Investmentgesetz aufgehoben und durch das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) ersetzt hatte. Eine der wesentlichen Neuerungen des AIFM-StAnpG ist die Lösung des Investmentsteuergesetzes vom Aufsichtsrecht. Bisher war das Investmentsteuergesetz anwendbar, wenn ein Anlagevehikel nach aufsichtsrechtlichen Kriterien als Investmentvermögen einzustufen war. Zwar fallen auch nach dem Investmentsteuergesetz neuer Fassung (n.f.) nur solche Anlagevehikel in den Anwendungsbereich des Gesetzes, die als Investmentvermögen i.s.d. KAGB zu qualifizieren sind. Das Aufsichtsrecht dient aber künftig nur noch als Einstieg für die Prüfung, ob das Investmentsteuergesetz anwendbar ist; auf einer zweiten Stufe ist eine eigenständige steuerrechtliche Qualifikation des Anlagevehikels durchzuführen. Hintergrund hierfür ist der aus Sicht des deutschen Steuergesetzgebers zu weit geratene Anwendungsbereich des KAGB. Das Investmentsteuergesetz n. F. soll steuerlich (nach wie vor) eine Unterscheidung von unternehmerischen Fondsmodellen (max. 45 % Einkommenssteuer) und lediglich kapitalverwaltenden Fonds (25 % Abgeltungsteuer) sicherstellen. Zukünftig sind daher drei Besteuerungssysteme zu unterscheiden: Investmentfonds sowie sog. Personen- und Kapital-Investitionsgesellschaften. Bei Investmentfonds, also Fonds, die die Voraussetzungen des Investmentsteuergesetzes n.f. erfüllen (Investmentaufsicht, Anteilsrückgaberecht, passive Vermögensverwaltung, Risikomischung, mind. 90 % Vermögensanlage in zulässige Anlagegegenstände, Kreditaufnahmebeschränkungen etc.), bleibt die bisher bekannte transparente Besteuerung (Abgeltungsteuer 25 %) erhalten. Für Personen-Investitionsgesellschaften gelten die allgemeinen Besteuerungsregelungen für Personengesellschaften; für Kapital-Investitionsgesellschaften im Grundsatz die Besteuerungsregelungen für Kapitalgesellschaften. Ausschüttungen sowie Anteilsveräußerungs-/ Rückgabegewinne im Hinblick auf Kapital-Investitionsgesellschaften sind auf Anlegerebene steuerpflichtig; für betriebliche Anleger ist die Steuerbefreiung nach 8b KStG bzw. 3 Nr. 40 EStG nur dann anwendbar, wenn die ausländische Kapital-Investitionsgesellschaft einer steuerlichen Vorbelastung unterliegt und nicht steuerbefreit ist. Daneben ist für ausländische Kapital- Investitionsgesellschaften das Außensteuergesetz zu beachten. Ein Wechsel zwischen den Besteuerungssystemen (Investmentfonds und Investitionsgesellschaften) ist möglich. So verliert ein Investmentfonds seinen bisherigen Status und wechselt in den Status einer Investitionsgesellschaft, wenn er seine Anlagebedingungen derart ändert, dass die Voraussetzungen für einen Investmentfonds nicht mehr erfüllt sind oder ein wesentlicher Verstoß gegen die Anlagebestimmungen vorliegt. In diesem Fall kommt es zu einer Anteilsveräußerungsfiktion. Das neue Investmentsteuergesetz gilt grundsätzlich ab dem Für Anlagevehikel, die nach dem bis zum geltenden Investmentsteuergesetz als Investmentvermögen anzusehen sind und die vor dem Inkrafttreten des Investmentsteuergesetzes n.f. aufgelegt wurden, wird Bestandsschutz gewährt. Hierzu müssen sie die alten Voraussetzungen für die Einstufung als Investmentfonds im Sinne des ehemaligen Investmentsteuergesetzes auch weiterhin erfüllen und gelten dann bis zum Ende des Geschäftsjahres, welches nach dem endet, weiterhin als Investmentfonds. Der Bestandsschutz gilt nicht mehr, wenn ein wesentlicher Verstoß gegen die bisherigen für Investmentvermögen geltenden Anlagebestimmungen oder Kreditaufnahmegrenzen vorliegt. Keinen Bestandsschutz gibt es für Anlagevehikel, die bisher nicht als Investmentvermögen einzustufen waren, aber nunmehr in den Anwendungsbereich des neuen Investmentsteuergesetzes fallen. Anleger müssen bei ihren Anlageentscheidungen neuerdings die eigenständige steuerliche Definition von Investmentfonds beachten. Soll ein Investmentvermögen als Investmentfonds zu qualifizieren sein, ist in der Praxis vor allem die Einhaltung der 90 % Anlagegrenze zu beachten. Erst kürzlich aufgelegte Alternative Investmentfonds (AIF) mit ggf. noch geringen stillen Reserven im Portfolio sollten im Hinblick auf die Möglichkeiten eines aktiven Portfoliomanagements überlegen, ob sie nicht sofort in den Status einer Investitionsgesellschaft wechseln, statt die steuerlichen Übergangsregelungen zu nutzen. Handlungsbzw. Klärungsbedarf besteht generell für ausländische Fondsstrukturen, die bisher faktisch ein Wahlrecht hatten, welchem Besteuerungsregime sie unterfallen. Alexander Born Counsel Rechtsanwalt Steuerberater Vereidigter Buchprüfer 2

3 Beendigung der umsatzsteuerlichen Organschaft in der Insolvenz BFH, Urteil vom 8. August 2013 V R 18/13 BFH, Beschluss vom 19. März 2014 V B 14/14 1. Ausgangslage Eine umsatzsteuerliche Organschaft bewirkt, dass zwei oder mehrere zivilrechtlich selbstständige Rechtsträger für Zwecke der Umsatzsteuer zu einem Unternehmen zusammengefasst werden. Umsatzsteuerlich besteht damit nur ein Steuerschuldner. Eine Organschaft liegt vor, wenn eine juristische Person (Organgesellschaft) finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert ist. Problematisch im Rahmen von Insolvenzverfahren ist die organisatorische Eingliederung. Sie setzt voraus, dass der Organträger die Art und Weise der laufenden Geschäftsführung beherrscht. Dafür reicht grundsätzlich eine (zumindest teilweise) Personenidentität auf den Geschäftsführungsebenen von Organträger und Organgesellschaft. Wird für das Vermögen der Organgesellschaft ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, bleiben die bisherigen Geschäftsführer grundsätzlich im Amt. Ordnet das Insolvenzgericht einen Zustimmungsvorbehalt an, sind Verfügungen der Geschäftsführer nur bei Erteilung dieser Zustimmung durch den vorläufigen Insolvenzverwalter wirksam. Erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis auf den Insolvenzverwalter über. 2. Urteil vom 8. August 2013: Beendigung mit vorläufiger Insolvenz Seit dem Urteil des BFH vom 8. August 2013 (Az. V R 18/13) reicht es für den Grad der Beherrschung im Rahmen der organisatorischen Eingliederung nicht mehr aus, dass der Organträger eine abweichende Willensbildung in der Organgesellschaft verhindern kann, er muss seinen Willen nun positiv durchsetzen können. Da der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete vorläufige Insolvenzverwalter ausschließlich die Interessen der Gläubigergesamtheit der Organgesellschaft wahren muss, sei eine positive Willensdurchsetzung des Organträgers nicht mehr möglich. Der Wille des Organträgers müsse sich schließlich nicht mit den Gläubigerinteressen decken. Die Organschaft ende daher mit Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt über das Vermögen der Organgesellschaft. 3. Beschluss vom 19. März 2014: Kein Wiederaufleben nach Insolvenzeröffnung Umsatzsteuerzwecke eine Zusammenfassung der Gesellschaften durch die Organschaft auch im Insolvenzverfahren erfolge. Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt die Organschaft beendet. Das gilt sowohl bei der Ernennung eines Insolvenzverwalters als auch der Anordnung der Eigenverwaltung und Bestellung eines Sachwalters. Auch wenn sich der BFH dabei auf grundsätzliche Überlegungen stützt, steht dahinter die bereits im Urteil vom 8. August 2013 getroffene Feststellung, dass der jeweilige Insolvenzverwalter allein den Gläubigerinteressen der jeweiligen Konzerngesellschaft verpflichtet ist. Der aktuelle Beschluss des BFH hat die durch die Vorinstanz ausgelöste Rechtsunsicherheit (vgl. dazu Kahlert/Schmidt, DStR 2014, 419) erfreulich schnell beseitigt. Es handelt sich zwar um eine Entscheidung im vorläufigen Rechtschutz. Aufgrund der Begründungstiefe und Anknüpfung an das Urteil vom 8. August 2013 erscheint eine Rechtsprechungsänderung aber unwahrscheinlich. Ausdrücklich entschieden ist damit das Ende der umsatzsteuerlichen Organschaft in den folgenden Fällen: Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt für die Organgesellschaft, Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Organgesellschaft und/oder des Organträgers sowie jeweils die Insolvenzeröffnung unter Anordnung der Eigenverwaltung und Bestellung eines Sachwalters. Den Fall der vorläufigen Eigenverwaltung hat der BFH nicht ausdrücklich angesprochen. Auch hier dürfte die Organschaft enden. Denn der eigenverwaltende Schuldner hat wie ein (vorläufiger) Insolvenzverwalter die Insolvenzmasse im Interesse der Gläubigergesamtheit zu verwalten. Die Möglichkeit einer positiven Willensdurchsetzung des Organträgers in die laufende Geschäftsführung der Organgesellschaft scheidet daher aus. Zu beachten ist, dass beide Entscheidungen noch nicht amtlich veröffentlicht sind. Der UStAE geht weiterhin von einem Fortbestand der Organschaft auch während des vorläufigen Insolvenzverfahrens aus. Einzelne Finanzämter haben angekündigt, das Urteil vom 8. August 2013 anzuwenden. Offen ist aber ab wann. Zudem ist fraglich, ob nun auch die ertragsteuerliche Organschaft endet (vgl. Kahlert, DStR 2014, 73). In allen laufenden und neu eröffneten (vorläufigen) Insolvenzverfahren sollten diese Fragen daher umgehend mit dem zuständigen Finanzamt abgestimmt werden. Dr. Arne Schmidt Associate Rechtsanwalt Steuerberater Diese Rechtsprechung hat der BFH mit dem Beschluss vom 19. März 2014 (Az. V B 14/14) fortgeführt: Es sei mit dem Grundsatz der insolvenzrechtlichen Einzelbetrachtung, wonach die Bildung einer einheitlichen Haftungsmasse für mehrere Konzerngesellschaften ausscheidet, nicht vereinbar, wenn für 3

4 Aktuelle Übersicht Grunderwerbsteuersätze Bundesland Satz Inkrafttreten Quelle (weitere) Erhöhung Baden-Württemberg 5,0 % GVBl. 2011, 493 Nichts bekannt Bayern 3,5 % Nichts bekannt Berlin 6,0 % GVBl. 2013, 583 Nichts bekannt Brandenburg 5,0 % GVBl. 2010, 40 Nichts bekannt Bremen 5,0 % GVBl. 2013, 559 Nichts bekannt Hamburg 4,5 % GVBl. 2008, 433 Nichts bekannt Hessen 5,0 % GVBl. 2012, : 6 % (Koalitionsvertrag) Mecklenburg-Vorpommern 5,0 % GVBl. 2012, 208 Nichts bekannt Niedersachsen 5,0 % GVBl. 2013, 310 Nichts bekannt Nordrhein-Westfalen 5,0 % GVBl. 2011, 389 Nichts bekannt Rheinland-Pfalz 5,0 % GVBl. 2012, 41 Nichts bekannt Saarland 5,5 % GVBl. 2012, 520 Nichts bekannt Sachsen 3,5 % Nichts bekannt Sachsen-Anhalt 5,0 % GVBl. 2012, 54 Nichts bekannt Schleswig-Holstein 6,5 % GVBl. 2013, 494 Nichts bekannt Thüringen 5,0 % GVBl. 2011, 6 Nichts bekannt Stand:

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