EVB-IT. Kommentar. von Thomas Feil, Werner Leitzen. 1. Auflage. Otto Schmidt Verlag 2003

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1 EVB-IT Kommentar von Thomas Feil, Werner Leitzen 1. Auflage Otto Schmidt Verlag 2003 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN Zu Inhaltsverzeichnis schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG

2 III. Kommentierung Rz. 4 Kap. 3 Ziffer 1 III. Kommentierung zu den EVB-IT Dienstleistung Art und Umfang der Dienstleistung Der Auftragnehmer erbringt die Dienstleistung zu den Vereinbarungen im Vertrag. Der Auftraggeber trägt die Projekt- und Erfolgsverantwortung. Die ordnungsgemäße Datensicherung* obliegt dem Auftraggeber. Werkvertragliche Leistungen sind nicht Gegenstand des Vertrages. Der Auftragnehmer erbringt die Dienstleistung nach dem bei Vertragsschluss aktuellen Stand der Technik und durch Personal, das für die Erbringung der vereinbarten Leistungen qualifiziert ist. 1. Zu Ziffer 1 Die Ergänzenden Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Dienstleistungen (EVB-IT Dienstleistung) sollen nach dem Willen ihrer Verfasser eindeutig und ausschließlich dem Dienstvertragsrecht des BGB nach den 611ff. BGB zugeordnet sein. Dies wird zum einen durch die Formulierung in Absatz 1 betont, die dem Auftraggeber die Projekt und Erfolgsverantwortung zuweist. Zum anderen wird in Absatz 1 deutlich darauf hingewiesen, dass werkvertragliche Leistungen nicht Gegenstand des Vertrages sind Dienstvertrag nach BGB 611 Absatz 1 BGB definiert die Pflichten des Dienstvertrages. Aufgrund eines Dienstvertrages wird derjenige, welcher die Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste verpflichtet, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung. Ein rechtlicher Erfolg ist nicht Gegenstand eines Dienstvertrages im Sinne des BGB. Wird ein rechtlicher Erfolg geschuldet, sind die werkvertraglichen Regelungen des BGB anzuwenden. Das Dienstverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis zwischen dem Dienstberechtigten und dem Dienstverpflichteten. Der bekannteste Dienstvertrag ist der Arbeitsvertrag, zu dem das BGB einige Sonderregelungen bereit hält. Allerdings sind im BGB nicht nur arbeitsvertragliche Regelungen, sondern auch Vorschriften enthalten, die für den Dienstvertrag generell gelten

3 Kap. 3 Rz. 5 Kommentierung zu den EVB-IT Dienstleistung 3. Abgrenzung zu anderen Verträgen In der Praxis erweist es sich häufig als schwierig, Dienstverträge von anderen Verträgen, insbesondere Werkverträgen, abzugrenzen. Ein Dienstvertrag liegt dann vor, wenn die Dienstleistungen in persönlicher, wirtschaftlicher oder sozialer Unabhängigkeit und Selbstständigkeit geleistet werden (Palandt/Putzo, Einf. v. 611 BGB, Rz. 16). Diese Voraussetzungen sind insbesondere erfüllt, wenn der Dienstverpflichtete ein selbstständiges Unternehmen betreibt oder einen freien Beruf ausübt. Außerhalb des IT-Bereiches schließen typischerweise Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Personalberater oder Detektive Dienstverträge ab. Eine besondere Form des Dienstvertrages ist der so genannte Geschäftsbesorgungsvertrag, 675 BGB. Bei diesem Vertrag ist über 675 BGB weitgehend Auftragsrecht anzuwenden. Im Unterschied zu einem reinen Dienstvertrag übernimmt bei einem Geschäftsbesorgungsvertrag der Dienstverpflichtete eine ursprünglich dem Dienstberechtigten obliegende selbständige wirtschaftliche Tätigkeit. Solche Geschäftsbesorgungsverträge findet man häufig bei der Wahrnehmung bestimmter Vermögensinteressen und im Bereich der Vermögensverwaltung, der Ausführung von Bankgeschäften oder der Baubetreuung (Palandt/Putzo, Einf. v. 611 BGB, Rz. 24). Die Abgrenzung des Dienstvertrages zum Werkvertrag erfolgt über die Prüfung, ob vertraglich ein Erfolg geschuldet ist. Wird die Herbeiführung eines vereinbarten, gegenständlich fassbaren Arbeitsergebnisses geschuldet, so handelt es sich um einen Werkvertrag. Wird dagegen das bloße Wirken vertraglich geschuldet, liegt ein Dienstvertrag vor. Wenn daher der Vertrag einen fest umrissenen Leistungsgegenstand betrifft, nicht eine allgemeine laufende Tätigkeit, liegt ein Werkvertrag vor (BGH, NJW 2000, 1107). Diese Rechtsprechung hat der BGH in einem Urteil vom (Az: X ZR 27/01) bestätigt. Die Bundesrichter führen in ihren Urteilsgründen aus, dass es bei der Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag auf den im Vertrag zum Ausdruck kommenden Willen der Parteien maßgebend ankommt. Entscheidend ist dann, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird. Fehlt eine ausdrückliche Regelung zum Vertragsgegenstand, so sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Dann erhalten eine Vielzahl von Umständen für die Auslegung des Vertrages eine Bedeutung. Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann sprechen, dass die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeit konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren. Für die Frage, ob ein Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolges einstehen will, kann 130

4 III. Kommentierung Rz. 9 Kap. 3 auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolges gerechnet werden kann. Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, umso ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will. Die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrages. 4. Datensicherung Der Auftraggeber ist für die ordnungsgemäße Datensicherung zuständig. Insoweit darf auf die Kommentierung zu Ziffer 1.6 EVB-IT Kauf verwiesen werden Stand der Technik In Ziffer 1 Absatz 3 wird der Auftragnehmer verpflichtet, die Dienstleistung nach dem aktuellen Stand der Technik zu erbringen. Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung ist der Vertragsschluss. Bei Dienstleistungsverträgen mit längerer Laufzeit ist zu beachten, dass gerade bei der Erbringung von IT-Dienstleistungen kurzfristige ¾nderungen des Standes der Technik eintreten können. Der Auftraggeber hat dann die Möglichkeit, unter Nummer 11 des Vertragsformulars den Auftragnehmer zu verpflichten, ¾nderungen des Technikstandes bei Erbringung der Dienstleistung jeweils aktuell zu berücksichtigen. In Nummer des Vertragsformulars kann darüber hinaus vereinbart werden, dass der Auftragnehmer auf relevante Veränderungen des Standes der Technik ausdrücklich hinweist, wenn diese für Auftragnehmer erkennbar maßgeblichen Einfluss auf die Art der Erbringung der vertraglichen Leistungen hat. Des Weiteren ist der Auftragnehmer verpflichtet, die Dienstleistung durch Personal zu erbringen, das für die vereinbarte Leistung qualifiziert ist. Bei bestimmten Beraterverträgen sollte überlegt werden, ob die Gültigkeit des Dienstleistungsvertrages an die Mitarbeit eines bestimmten Beraters geknüpft wird. Dies ist dann sinnvoll, wenn das Spezialwissen eines Beraters für die vertragsgemäße Erbringung der Dienstleistung benötigt wird

5 Kap. 3 Rz. 10 Kommentierung zu den EVB-IT Dienstleistung Ziffer 2 Zusammenarbeit der Vertragspartner Ansprechpartner der Vertragsparteien sind ausschließlich die im Vertrag benannten verantwortlichen Ansprechpartner. Der Auftraggeber wird Wünsche wegen der zu erbringenden Dienstleistung ausschließlich dem vom Auftragnehmer benannten verantwortlichen Ansprechpartner übermitteln und den übrigen vom Auftragnehmer eingesetzten Personen keine Weisungen erteilen. Die vom Auftragnehmer eingesetzten Personen treten in kein Arbeitsverhältnis zum Auftraggeber, auch soweit sie Leistungen in dessen Räumen erbringen. Zu Ziffer In Nr. 7 des Vertragsformulars werden der verantwortliche Ansprechpartner des Auftraggebers und des Auftragnehmers namentlich genannt. Ziffer 2 Absatz 1 stellt klar, dass diese beiden Ansprechpartner ausschließlich verantwortlich sind. In den Nutzerhinweisen wird deutlich darauf hingewiesen, dass die verbindliche Kommunikation der Vertragspartner durch die namentlich bezeichneten Ansprechpartner erfolgt. Damit sollen vertragliche Unsicherheiten, die möglicherweise den Erfolg eines Projektes gefährden, vermieden werden. Sollten im Rahmen eines Projektes weitere Personen verantwortlich sein oder Personaländerungen eintreten, so sind diese ¾nderungen aus Gründen der Vertragsklarheit in Nachträgen zum Ursprungsvertrag festzuhalten. Ziel der Ziffer 2 Absatz 2 ist es, eine klare Abgrenzung der EVB-IT Dienstleistung zur Arbeitnehmerüberlassung im Vertrag aufzunehmen. Die Wünsche des Auftraggebers hinsichtlich der zu erbringenden Dienstleistung werden über den verantwortlichen Ansprechpartner des Auftragnehmers analysiert. Vom Auftragnehmer eingesetzte Personen erhalten vom Auftraggeber keine direkten Weisungen. Die EVB-IT Dienstleistung sollen kein Arbeitsverhältnis zwischen den vom Auftragnehmer eingesetzten Personen und dem Auftraggeber begründen. Hintergrund für die Notwendigkeit dieser Regelung in den AGB sind die Vorschriften des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Eine Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer für eine begrenzte Zeit durch einen Vertrag einem anderen Arbeitgeber zum Zwecke der Arbeitsleistung überlässt und der Arbeitnehmer in dessen Betriebsorganisation eingegliedert wird (BAG, NZA 1995, 462). 132

6 III. Kommentierung Rz. 14 Kap. 3 Bei einer erlaubten und nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz genehmigungspflichtigen Arbeitnehmerüberlassung besteht ein Arbeitsverhältnis zwischen dem verleihenden Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer. Zum Entleiher entsteht lediglich ein Beschäftigungsverhältnis. 1 Absatz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz stellt klar, dass die gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern der Erlaubnis bedarf. Um zu vermeiden, dass ein Dienstleistungsvertrag faktisch zu einem Fall der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung wird, sollte insbesondere bei der Eingliederung von Mitarbeitern des Auftragnehmers in die Betriebsorganisation vorsichtig vorgegangen werden. Es ist ausschließlich Sache des jeweiligen Arbeitgebers, Weisungen hinsichtlich der Erbringung der Dienstleistung zu erteilen. 12 Ziffer 3 Austausch von Personen 3.1 Wird eine vom Auftragnehmer zur Vertragserfüllung eingesetzte Person durch eine andere ersetzt und ist eine Einarbeitung erforderlich, so geht diese zu Lasten des Auftragnehmers. Bei der Auswahl wird der Auftragnehmer die Interessen des Auftraggebers angemessen berücksichtigen. 3.2 Der Auftraggeber kann mit Begründung den Austausch einer vom Auftragnehmer zur Vertragserfüllung eingesetzten Person verlangen, wenn diese wiederholt und schwerwiegend gegen vertragliche Pflichten verstoßen hat. Die durch den Austausch entstehenden Kosten gehen zu Lasten des Auftragnehmers. Zu Ziffer 3 Bei Abschluss eines Dienstleistungsvertrages ist häufig das Know-how des Unternehmens und der am Projekt mitarbeitenden Personen von Bedeutung. Ein Austausch des Personals ist häufig nicht ohne weiteres möglich. Ziffer 3.1 schützt den Auftraggeber vor Einarbeitungskosten, die bei einem Austausch eines Mitarbeiters des Auftragnehmers entstehen. Ziffer 3.2 begründet ein Recht des Auftraggebers, einen Personaltausch zu verlangen. Dies ist dann möglich, wenn das jeweils eingesetzte Personal wiederholt und schwerwiegend gegen vertragliche Pflichten verstoßen

7 Kap. 3 Rz. 15 Kommentierung zu den EVB-IT Dienstleistung hat. Die Kosten eines solchen Austausches trägt ebenfalls der Auftragnehmer. Ziffer 4 Rechte an den verkörperten Dienstleistungsergebnissen 4.1 Der Auftragnehmer räumt dem Auftraggeber das nicht ausschließliche, dauerhafte, unwiderrufliche und nicht übertragbare Recht ein, die im Rahmen des Vertrages erbrachten, verkörperten Dienstleistungsergebnisse zu nutzen, soweit sich dies aus Zweck und Einsatzbereich des Vertrages ergibt. Diese Rechte schließen die vereinbarten Zwischenergebnisse, Schulungsunterlagen und Hilfsmittel ein. Abweichungen von diesen Nutzungsregelungen bedürfen der Vereinbarung im Vertrag. 4.2 Im Übrigen ist der Auftraggeber unter Beachtung seiner Geheimhaltungs- und Datenschutzpflichten zum Erfahrungsaustausch innerhalb der öffentlichen Hand berechtigt. Zu Ziffer 4 15 Alle Ergebnisse, die im Rahmen der EVB-IT Dienstleistung erbracht werden, sind urheberrechtlich geschützt. Dieses Urheberrecht steht zunächst nur dem Auftragnehmer zu. Das Urheberrecht geht grundsätzlich davon aus, dass die Übertragung von Nutzungsrechten an urheberrechtlich geschützten Werken ausdrücklich erfolgen muss. Insoweit ist die vertragliche Regelung in Ziffer 4.1 vor dem Hintergrund des Urhebergesetzes notwendig. Dem Auftraggeber wird ein nicht ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt, dass sich aus dem Zweck und Einsatzbereich des Vertrages ergibt. Das bedeutet in der Praxis, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, das Ergebnis der Dienstleistung ebenfalls zu nutzen. Wenn der Auftraggeber die Dienstleistungsergebnisse exklusiv nutzen will, so muss ausdrücklich ein ausschließliches Nutzungsrecht des Auftraggebers vereinbart werden. Unter Nummer 6 des Vertragsformulars können ergänzende oder abweichende Vereinbarungen zu Ziffer 4 der EVB-IT Dienstleistung vereinbart werden. 134

8 III. Kommentierung Rz. 17 Kap. 3 Ziffer 4.2 gibt dem Auftraggeber die Möglichkeit, die Dienstleistungsergebnisse im Erfahrungsaustausch innerhalb der öffentlichen Hand einzubringen. Geheimhaltungs- und Datenschutzpflichten sind dabei zu berücksichtigen. Diese Vertragsregelung eröffnet dem Auftraggeber eine gewisse Möglichkeit, die Dienstleistungsergebnisse über den eigenen Geschäftsbereich hinaus zu nutzen. Allerdings ist die konkrete Anwendung dieser Vertragsvereinbarung von den Umständen des Einzelfalles abhängig. Ist daher bereits bei Vertragsschluss absehbar, in welchen Gremien die Ergebnisse diskutiert werden, sollte dies ausdrücklich im Vertrag aufgenommen werden. Die Regelung in Ziffer 4.2 ist im Zusammenhang mit der Ziffer 13.5 der EVB-IT Dienstleistung zu lesen. Ziffer 13.5 verpflichtet beide Vertragsparteien, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sowie als vertraulich gekennzeichnete Informationen zu schützen und vertraulich zu behandeln. Das umfasst auch das Verbot, diese an Dritte weiterzugeben oder sonst zu verwerten. Ausdrücklich weist Ziffer 13.5 darauf hin, dass dies auch für den Erfahrungsaustausch innerhalb der öffentlichen Hand gilt. 16 Ziffer 5 Mitwirkungsleistung des Auftraggebers Der Auftraggeber wird den Auftragnehmer bei der Erbringung der vertraglichen Leistungen in angemessenem Umfang unterstützen. Er wird ihm insbesondere die erforderlichen Informationen und Unterlagen vollständig und rechtzeitig zur Verfügung stellen. Darüber hinausgehende Mitwirkungsleistungen bedürfen der gesonderten Vereinbarung im Vertrag. Zu Ziffer 5 Der Auftragnehmer kann die vereinbarte Leistung nur vertragsgemäß erbringen, wenn der Auftraggeber alle erforderlichen Informationen über die Leistungsvorgaben und Rahmenbedingungen klar und vollständig mitteilt. Die Mitwirkungsleistungen können die Infrastruktur, die Organisation, das Personal, die Technik oder Dokumente betreffen. Auch hier empfiehlt sich eine möglichst genaue vertragliche Vereinbarung, um spätere Auseinandersetzungen im Rahmen eines Projektes oder Unklarheiten zu vermeiden

9 Kap. 6 Rz. 1 Kommentierung zu den EVB-IT Überlassung Typ B II. Einführung EVB-IT Überlassung Typ B 1 Im Auftrag des Kooperationsausschusses Automatisierte Datenverarbeitung Bund/Länder/Kommunaler Bereich (KoopA-ADV) hat eine Arbeitsgruppe der öffentlichen Hand unter Federführung des Bundesministerium des Inneren (BMI) mit der Wirtschaft über die Einkaufsbedingungen der öffentlichen Hand bei der Beschaffung von IT-Leistungen verhandelt. Diese Verhandlungen führten zu dem seit zur Verfügung stehenden Vertragstyp EVB-IT Überlassung Typ B. Der formale Aufbau entspricht dem System der bis dahin entstandenen Verträge aus der EVB-IT- Reihe. Hintergrund für die Schaffung eines EVB-IT-Vertrages für die zeitlich begrenzte Nutzung von Standardsoftware ist vor allem, einen wirtschaftlichen Weg für die Beschaffung von Software neben dem Kauf von Software zu ermöglichen. Mit diesem Vertrag kann ein Auftraggeber die Software nur für einen bestimmten absehbaren Zeitraum nutzen, zum Beispiel zur Durchführung eines konkreten Projektes. Oder es kann so ein Testbetrieb in der Praxis erfolgen, sowie die Frage geklärt werden, ob der Auftraggeber die Software dauerhaft produktiv und sinnvoll einsetzen kann. Schließlich wird durch diese relativ flexible Konstruktion auf das immer rasanter werdende Fortschreiten bei der Softwareentwicklung Rücksicht genommen. 2 Die EVB-IT Überlassung Typ B bestehen aus dem Vertragsformular, den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und einem Muster für ein Störungsmeldeformular. Die EVB-IT Überlassung Typ B finden Anwendung auf Verträge über die zeitlich befristete Überlassung von Standardsoftware gegen regelmäßige, das heißt zumeist monatliche Vergütung. Damit wird der zuvor veröffentlichte Vertragstyp EVB-IT Überlassung Typ A ergänzt, der für die zeitlich unbefristete Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung anwendbar ist. Die EVB-IT Überlassung Typ A und Typ B enthalten beide keine werkvertraglichen Vereinbarungen. Darin unterscheiden sie sich von den BVB-Überlassung Typ II. Sollen werkvertragliche Vereinbarungen, zum Beispiel über die Herbeiführung der Funktionsbereitschaft, Leistungsprüfung oder Abnahme vereinbart werden, müssen bis zur Veröffentlichung eines entsprechenden EVB-IT-Vertragstypen noch Verträge nach BVB Überlassung Typ II abgeschlossen werden. Ziel des Vertrages seitens des Auftraggebers ist es, für die Dauer der Überlassung die Aufrechterhaltung der vertraglich vereinbarten Nutzung des Programms zu sichern. Vereinbarungen über die Überlassung von Updates 384

10 II. Einführung EVB-IT Überlassung Typ B Rz. 5 Kap. 6 oder Upgrades, das Bereitstellen einer Hotline oder Leistungen zur Mängelbehebung können dagegen in den EVB-IT Pflege S vereinbart werden. 1. Exkursion: EDV-Systeme Die EVB-IT Überlassung Typ B regeln lediglich die Überlassung von Standardsoftware auf Zeit gegen eine regelmäßige Vergütung. Nicht erfasst wird die zeitlich begrenzte Überlassung von Hardware oder gar eine kombinierte Überlassung von Hard- und Software (EDV-System). Hierfür ist auf die gesetzlichen Regelungen und die insoweit entwickelte Rechtsprechung zu verweisen. Interessant kann eine solche vertragliche Konstruktion für einen Auftraggeber sein, wenn er stets auf dem neuesten Stand der Hardwaretechnik bleiben muss. Dies kann etwa der Fall sein, wenn ein Auftraggeber der öffentlichen Hand die Hard- und Software zur Erstellung von komplizierten Graphiken oder Betreuung wissenschaftlicher Projekte, zum Beispiel im umweltrechtlichen Bereich benötigt. Aus diesem Grunde soll an dieser Stelle eine Exkursion in den Bereich der EDV- Systeme erfolgen und dort speziell auf die Abgrenzung von Miete und Leasing von EDV-Systemen eingegangen werden Abgrenzung zwischen Miete und Leasing eines EDV- Systems Es ist rechtlich unterschiedlich zu bewerten, ob ein EDV-System gemietet oder geleast wird. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass der Auftragnehmer bei einer Miete selbst als Vermieter des Systems auftritt und in den meisten Fällen während der gesamten Vertragsdauer Ansprechpartner bleibt. 4 Dagegen ist in den seltensten Fällen bei einem Leasing-Vertrag der System-Anbieter gleichzeitig der Leasing-Geber. Dadurch kommt es zu einer Dreiecksbeziehung zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und Leasing- Geber. Die bei Leasingverträgen häufig auftauchenden Streitfälle, wer Mängel an dem EDV-System zu beseitigen hat, sind im Mietvertrag leichter zu klären. Eine Sonderform des Mietvertrages ist der so genannte Mietkauf. Der Mieter hat bei einem solchen Vertragsverhältnis die Möglichkeit, nach Ablauf der Mietzeit die gemietete Hard- oder Software käuflich als Eigentum zu erwerben. Rechtlich handelt es sich dabei um einen Mietvertrag in Verbindung mit einer Kaufoption. Sollten im Rahmen eines solchen Vertrages Störungen auftreten, so beurteilt sich die Frage, welche Rechts

11 Kap. 6 Rz. 6 Kommentierung zu den EVB-IT Überlassung Typ B folgen anzuwenden sind, danach, ob der Vertrag sich im Stadium der Miete oder des Kaufes befindet. 3. Pflichten des Vermieters 6 7 Zu den wichtigsten Pflichten des Vermieters gehören: " die Pflicht zur Überlassung des EDV-Systems, " die Pflicht zur Lieferung der Anlage, " die Pflicht zur Mängelbeseitigung, " die Beratungspflicht. Der Vermieter eines EDV-Systems muss die Hard- und Software dem Mieter in einem vertragsgemäßen Zustand überlassen und sie während der gesamten Mietzeit in diesem Zustand erhalten. Bei dem Abschluss von Mietverträgen sollte der Mieter darauf achten, dass der Umfang und die Nutzungsformen möglichst detailliert beschrieben sind. Es genügt nicht, allgemein eine Beschreibung der Software im Mietvertrag vorzunehmen. Vielmehr sollte dem Mietvertrag ein Pflichtenheft oder ein Leistungsschein als Anlage beigefügt werden. Damit beugt man Auseinandersetzungen mit dem Auftragnehmer über Mängel vor. Darüber hinaus sollten die Nutzungsrechte der EDV-Anlage genau beschrieben werden. Da der Vermieter Eigentümer des EDV-Systems bleibt, kann er dem Mieter enge oder weite Nutzungsrechte einräumen. Diese können beispielsweise auf bestimmte Programmteile des Softwarepaketes begrenzt sein oder sich auf Nutzungszeiten beschränken. Der Vermieter ist verpflichtet, das EDV-System zur Verfügung zu stellen. Das heißt, dass er dem Mieter die Nutzung und den Zugang zu dem System gewähren muss. Die Hardware beispielsweise ist in den Räumen des Mieters zu installieren und die Software auf der vorhandenen PC-Anlage einzurichten. Zu der Überlassung des EDV-Systems gehört auch die Lieferung. Der Antransport zum Auftraggeber sowie die Übergabe in den Räumen des Anmieters gehören mit zu den Pflichten des Vermieters. Der Vorteil für den Mieter beim Abschluss eines Mietvertrages ist, dass der Vermieter auch während der gesamten Laufzeit des Vertrages die Mietsache in einem ordnungsgemäßen Zustand zu halten hat. Damit trifft den Vermieter die Pflicht zur Instandhaltung und zur Durchführung aller notwendigen Reparaturen. Beschädigte oder abgenutzte Teile sind vom Vermieter auszutauschen. 386

12 II. Einführung EVB-IT Überlassung Typ B Rz. 10 Kap. 6 Hierin besteht der entscheidende Unterschied zwischen Miet- und Kaufverträgen über Hard- und Software. Außerhalb der Gewährleistungszeiten hat der Käufer aus dem Kaufvertrag kein Recht mehr auf Beseitigung von Mängeln, wohingegen mit dem Mietvertrag der Vermieter für sämtliche Mängel, die während der Mietzeit auftreten, die Haftung übernimmt. 4. Mängelbeseitigung Wie oben bereits erwähnt, hat während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses der Mieter einen Anspruch, dass der Vermieter alle Mängel beseitigt. Verzögert sich seitens des Vermieters die Beseitigung eines Fehlers, so kann der Mieter die zeitlich bemessene Miete entsprechend dem Umfang des Fehlers mindern. Bei Fehlern, die die Nutzung der gemieteten Hard- oder Software unmöglich machen, ist der Mieter von der Entrichtung der zeitlich bemessenen, das heißt in der Regel monatlichen, Mietzahlung befreit. Darüber hinaus können gegenüber dem Vermieter im Einzelfall Schadensersatzansprüche geltend gemacht werden, wenn der Vermieter mit der Fehlerbeseitigung in Verzug gerät. Der Auftragnehmer trägt im Rahmen des Mietvertrages das volle Mängelbeseitigungsrisiko. Sollte die Mietsache zerstört werden, so trägt er darüber hinaus auch das Risiko der Wiederherstellung. Die Haftung des Vermieters entfällt nur, wenn die aufgetretenen Mängel oder die Zerstörung vom Mieter selbst verursacht wurden, zum Beispiel durch Bedienungsfehler. 8 9 Die vorgenannten gesetzlichen Regelungen können im Rahmen eines Mietvertrages abgeändert werden. Beim Abschluss eines entsprechenden Vertrages ist daher seitens des Mieters darauf zu achten, welche konkreten vertraglichen Pflichten der Vermieter übernimmt und welche gesetzlichen Leistungspflichten ausgeschlossen wurden. 5. Pflichten des Mieters Auch der Mieter hat im Rahmen eines Mietverhältnisses verschiedene Pflichten, unter anderem: 10 " die Pflicht zur Zahlung der Miete, " die Pflicht zur Abnahme der Mietsache, " die Pflicht zur Mitteilung von Mängeln sowie " die Pflicht zur Rückgabe der Mietsache nach Mietende. 387

13 Kap. 6 Rz. 11 Kommentierung zu den EVB-IT Überlassung Typ B 6. Zahlung des Mietzinses Zu den wichtigsten Pflichten des Mieters gehört es, den im Vertrag vereinbarten Mietzins zu zahlen. Über die Höhe einigen sich die Vertragsparteien im Rahmen des Mietvertrages. Dabei sollte auch festgelegt werden, in welchen Zeitabschnitten die Vergütung zu zahlen ist. Üblicherweise wird eine monatliche oder quartalsweise Mietzahlung vereinbart. Im Mietrecht für Wohnräume hat der Gesetzgeber verschiedene Erhöhungsmöglichkeiten der monatlichen Mietzahlungen vorgesehen. Diese Vorschriften lassen sich allerdings nicht auf andere Mietverhältnisse übertragen. Somit ist es notwendig, dass im Mietvertrag Erhöhungsregelungen vorgesehen sind. ¾nderungen des Mietzinses sind nur zulässig, wenn sie im Mietvertrag vereinbart sind. Wenn, beispielsweise, in dem Mietvertrag zwischen einem EDV-Softwarehaus und einem Architektenbüro über die Erhöhung der Mietzinszahlungen keine ausdrücklichen Vereinbarungen getroffen sind, können die beiden Vertragsparteien sich nur einvernehmlich über die Erhöhung des Mietzinses einigen. Verweigert das Architektenbüro die Zustimmung zur Mieterhöhung, so kann das Softwarehaus nicht einseitig die Mieterhöhung durchsetzen. In den meisten Fällen wird entweder eine so genannte Staffelmiete oder eine an den Steigerungen des Lebenshaltungskostenindexes orientierte Miete vereinbart. Bei einer Staffelmiete wird im Mietvertrag festgelegt, in welchen konkreten Zeitabschnitten und in welcher Höhe sich die Miete steigert. Beispielsweise wird vereinbart, dass sich die Mietzahlung jährlich um 3% erhöht. Bei einer Lebenshaltungskostenindex-Klausel steigt die Miete in dem Verhältnis, wie der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Lebenshaltungskostenindex steigt. Bei einer direkten Verknüpfung zwischen Miete und Lebenshaltungskostenindex ist die Genehmigung der Landeszentralbank für diese Klausel erforderlich. Die Vereinbarung der Mietzinserhöhungen stellt somit einen wichtigen Teil für längerfristige Mietverträge dar. 7. Mitteilung von Mängeln 13 Sobald bei einem gemieteten EDV-System Mängel auftreten, ist der Mieter verpflichtet, diese dem Vermieter baldmöglichst anzuzeigen. Wird diese Anzeigepflicht verletzt, so macht sich der Mieter schadensersatzpflichtig. Er muss dann für die Schäden einstehen, die durch die Verzögerung der Mängelanzeige entstanden sind. Das Gesetz verlangt keine schriftliche Anzeige der Mängel. Es empfiehlt sich allerdings, nach einer telefo- 388

14 II. Einführung EVB-IT Überlassung Typ B Rz. 14 Kap. 6 nischen Anzeige diese dem Vermieter schriftlich zu bestätigen. Dadurch lässt sich später leichter der Beweis antreten, dass eine Mängelanzeige erfolgt ist. 8. Gebrauch der Mietsache und Herausgabe des Quellcodes Nach 535 BGB ist der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Dazu gehört es auch, eine vermietete Software bis zum Vertragsende in einem zu dem vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Im Rahmen der Währungsumstellung auf den Euro hat das LG Wuppertal in einer Entscheidung vom zu den Forderungen im Einzelnen Stellung genommen (LG Wuppertal, CR 2002, 7f.). In dem Verfahren ging es um die Frage, ob bei der mietweisen Überlassung einer Software die kostenlose Umstellung auf den Euro verlangt werden kann. Der Softwareanbieter bot die Euro-Einführung gegen Zahlung eines Preises in Höhe von insgesamt DM ,00 an. Das Landgericht führt aus, dass ohne Umstellung auf den Euro zum das vermietete Programm unbrauchbar ist. Eine besondere Vergütung kann nach Auffassung der Richter der Vermieter für die Euro-Umstellung nicht verlangen. In welcher Weise er die geschuldete Umstellung vornimmt, ist ihm überlassen. Der Hinweis des Vermieters, dass bei Vertragsabschluss die Euro-Einführung ein nicht vorhersehbarer Umstand gewesen sei, weist das Gericht zurück. Die Vorhersehbarkeit notwendiger Anpassungsmaßnahmen ist keine Anspruchsvoraussetzung des 536 BGB. Auch ¾nderungen des Mehrwertsteuersatzes können Anpassungen des Programms erforderlich machen, die nicht vorhersehbar sind. Da der Vermieter die Möglichkeit gehabt hat, den Vertrag zu kündigen, kann er sich auch nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen. Für die Erfüllung der Haltungspflichten ist dem Vermieter eine Frist zu setzen. Nach Fristablauf steht dem Mieter ein Recht zur Selbstbeseitigung zu ( 536 a Absatz 2 BGB). Ist dann für eine solche Selbstbeseitigung die Herausgabe des Quellcodes nebst Dokumentation erforderlich, schließt das Recht auf Ersatzvornahme ein, dass die Mieterin die Herausgabe von Quellcode und Dokumentation zum Zwecke der Ersatzvornahme verlangen kann. Einem solchen Herausgabeanspruch kann seitens des Vermieters nicht entgegengehalten werden, dass Urheberrechte einen solchen Anspruch verhindern. Nach Auffassung des Landgerichts Wuppertal hat der Vermieter es in der Hand, eine solche Herausgabe zu verhindern, indem er seine vertraglichen Pflichten zur Aufrechterhaltung der vertragsgemäßen Nutzung erfüllt