Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /4E B E S C H L U S S!

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /4E B E S C H L U S S! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Scherz als Vorsitzende und durch den Richter Mag. Höllerer sowie die fachkundige Laienrichterin Mag. Pinter über die Beschwerde der XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom , VN XXXX, im Verfahren betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß 2, 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) zu Recht erkannt: In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß 28 Abs Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz - VwGVG behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien zurückverwiesen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text Entscheidungsgründe: I. Verfahrensgang Die beschwerdeführende Partei stellte am einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der 2 und 14 des BEinstG. In der Folge wurden hinsichtlich des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführerin zahleiche medizinische Befunde und Bestätigungen in Vorlage gebracht, ua. auch ein mit datiertes histologisches Gutachten samt Diagnose des Instituts für Pathologie des XXXX Krankenhauses in Wien, wonach bei der Beschwerdeführerin ein "geschwulstfreies Gewebe, re. Mamma - Nachresektat dorsal" sowie ein "geschwulstfreies Gewebe, re. Mamma - Nachresektat lateral." vorliegen. Am übermittelte die Beschwerdeführerin dem Bundessozialamt, Landesstelle Niederösterreich, ihre mit XXXX datierte Heiratsurkunde, aus der sich ihr Familienname vor und nach der Eheschließung ergibt. Im Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen vom wurden folgende Feststellungen getroffen: Lfd. Nr. Funktionseinschränkung Pos. Nr. GdB % 1. Zustand nach Mamma-Carcinom rechts Seite 1 von 6

2 Wahl des unteren Rahmensatzes dieser Richtsatzposition bei Zustand nach Operation 2004, abgeschlossener Strahlen- und adjuvanter Hormontherapie, jedoch aktuelle Diagnose eines suspekten Knotens der rechten Brust mit erforderlicher Operation Zustand nach Schilddrüsencarcinom 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da nach abgelaufener Heilungsbewährung kein Hinweis auf ein Rezidiv oder Metastase nachgewiesen ist und unter der medikamentösen Substitutionstherapie eine ausgeglichene Stoffwechsellage erzielt wird Depressio 1 Stufe über dem unteren Rahmensatz, da laufende medikamentöse Therapie Degenerative Wirbelsäulenveränderungen Unterer Rahmensatz, da radiologisch nachweisbare Veränderungen und geringe Funktionseinschränkungen, jedoch ohne dokumentierte schwere Nervenausfallserscheinungen Hypertonie Fixer Rahmensatz; Fettstoffwechselstörung und Übergewicht werden mitberücksichtigt Entfernung der Gebärmutter Fixer Rahmensatz Als Gesamtgrad der Behinderung wurde im Gutachten vom von Hundert festgestellt. Der Gesamtgrad wurde damit erklärt, dass das Leiden 1 durch Leiden 2 und 3 um eine Stufe erhöht werde, weil eine wechselseitige Leidensbeeinflussung bestehe. Die übrigen Leiden würden sich nicht erhöhen, da kein/bzw. keine maßgebliche wechselseitige Leidensbeeinflussung bestehe. Die Beschwerdeführerin übermittelte am dem Bundessozialamt, Landesstelle Niederösterreich, ein Schreiben mit dem Inhalt, dass sie erneut eine Brustoperation benötige, weil bei ihr erneut Brustkrebs diagnostiziert worden sei. Sie führte weiters aus, dass sie seit dieser Diagnose "sehr depressiv und ängstlich (Burn Out)" sei. Die Beschwerdeführerin ersuchte im Schreiben um Unterstützung, damit ihr eine Arbeitsunfähigkeitspension gewährt werde. Mit Bescheid vom des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, wurde aufgrund des Antrages vom festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und weiters festgestellt, dass der Grad der Behinderung gemäß 3 Behinderteneinstellungsgesetz 60 von Hundert beträgt. Als Rechtsgrundlagen wurde zudem auf die 2, 3, 14 des BeinstG verwiesen. Begründend wurde im Bescheid insbesondere ausgeführt, dass die Einschätzung des Grades der Behinderung nach der aufgrund des 14 Abs. 3 BEinstG erlassenen Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261 / 2010) erfolgt sei. Zur Feststellung des Grades der Behinderung sei ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen eingeholt worden und laut diesem Gutachten betrage der Grad der Behinderung 60 von Hundert. Die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten sei gemäß 14 Abs. 2 BEinstG am wirksam geworden, weil der Antrag an diesem Tag im Bundessozialamt, Landesstelle Wien, eingelangt sei. In der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde wurde von der Beschwerdeführerin ausgeführt, dass sie gegen den Bescheid vom über den Grad der Behinderung Berufung erhebe. Bei ihr sei im Oktober 2013 wieder Brustkrebs an der rechten Brust festgestellt worden und es sei ihr auch die rechte Brust entfernt worden. Am beginne eine einjährige Chemotherapie. Nach Erteilung der Vollmacht übermittelte der Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland ein Schreiben an das Bundessozialamt, datiert mit , in welchem ausgeführt wurde, dass sich dieser der von der Beschwerdeführerin eingebrachten Berufung (nunmehr Beschwerde) im Feststellungsverfahren als bevollmächtigter Vertreter anschließe. Weiters wurde ausgeführt, dass bei der Beschwerdeführerin neuerlich eine Krebserkrankung aufgetreten sei, weshalb es zu einer radikalen Mastektomie Seite 2 von 6

3 rechts gekommen sei und es finde ab die vorgesehene Chemotherapie statt, welche sich auf zwölf Monate erstrecke. Neben der Übermittlung von Befunden wurde ausgeführt, dass aufgrund der nunmehr neuerlichen Krebserkrankung, die dem Bundessozialamt bei der Erstbegutachtung nicht bekannt gewesen sei, der festgesetzte Grad der Behinderung von 60 von Hundert derzeit zu niedrig erscheine. Aufgrund der angeführten Einwendungen wurde beantragt, dass der Ausspruch darüber erfolge, dass der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mindestens 70 von Hundert betrage. Es wurde beantragt, ein Sachverständigengutachten aus dem Fachbereich der Chirurgie einzuholen. Am langte beim Bundesverwaltungsgericht ein Konvolut an medizinischen Unterlagen ein. Im beiliegenden Schreiben wurde darauf verwiesen, dass die medizinischen Befunde darlegen würden, dass die Krebserkrankung bei der Beschwerdeführerin bereits seit dem Jahre 2004 vorliege. Die Unterlagen wurden zusammen mit dem Antrag vom übermittelt, mit welchem die rückwirkende Bestätigung beantragt wurde, wonach der von der Landesstelle Niederösterreich des Bundessozialamtes festgestellte Grad der Behinderung bereits seit dem Jahr 2008 besteht. Am wurde ein Konvolut an aktuellen Befunden über den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin als Nachreichung zur Berufung (nunmehr Beschwerde) übermittelt. Im Konvolut ist ein Arztbrief der Brustambulanz des Landesklinikums vom enthalten, wonach bei der Beschwerdeführerin neben "St.p.N.mammae dext. 2004" "N.mammae dext." (Brustkrebs) diagnostiziert wurde. Als Therapie wurden die stationäre Aufnahme am und die operative Sanierung am vermerkt. Zusammen mit den ärztlichen Unterlagen wurde erneut das Schreiben der Beschwerdeführerin, datiert mit , an das Bundessozialamt, Landesstelle Niederösterreich, übermittelt, in welchem sie ausführte, dass sie erneut eine Brustoperation benötige, weil bei ihr erneut Brustkrebs diagnostiziert worden sei. Seit dieser Diagnose sei sie "sehr depressiv und ängstlich (Burn Out)". II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: Feststellungen: Die beschwerdeführende Partei stellte am unter Vorlage von diversen Befunden einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der 2 und 14 des BEinstG. Im Schreiben der Beschwerdeführerin an das Bundessozialamt, Landesstelle Niederösterreich vom , führte sie aus, dass sie erneut eine Brustoperation benötige, weil bei ihr erneut Brustkrebs diagnostiziert worden sei. Mit Bescheid vom des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, - dem Tag vor der Operation der Beschwerdeführerin - wurde aufgrund des Antrages vom unter Verweis auf das eingeholte Sachverständigengutachten vom , festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und weiters festgestellt, dass der Grad der Behinderung gemäß 3 BEinstG 60 von Hundert beträgt. Am wurde die rechte Brust der Beschwerdeführerin entfernt. Die Beschwerdeführerin hat am eine einjährige Chemotherapie begonnen. Rechtliches: Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen. Gemäß 19b BEinstG entscheidet in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten der 8, 9, 9a und 14 Abs. 2 BEinstG das Bundesverwaltungsgericht durch den Senat. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Seite 3 von 6

4 Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.f. BGBl. I 2013/122, geregelt ( 1 leg.cit.). Gemäß 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Zu A. ) Gemäß 28 Abs Satz VwGVG kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen, sofern die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat. Zur Anwendung der Vorgängerbestimmung, 66 Abs. 2 AVG hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom , 2013/21/0118, ausgeführt: Ob die Rechtsmittelbehörde von der Ermächtigung zur Zurückverweisung Gebrauch macht und eine kassatorische Entscheidung trifft, oder die mündliche Verhandlung selbst durchführt und in der Sache entscheidet, liegt gemäß den Maßstäben des 66 Abs. 2 ivm Abs. 3 AVG in ihrem Ermessen. Dabei obliegt es der Behörde, in der Begründung ihres Bescheides die für die Ermessensübung maßgebenden Umstände und Erwägungen insoweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes in Richtung auf seine Übereinstimmung mit dem Sinn des Gesetzes erforderlich ist (Hinweis E 30. Juni 2011, 2008/23/1107). Unter den genannten Ermessensgesichtspunkten könnte es relevant sein, dass die Einrichtung eines zweiinstanzlichen Verfahrens unterlaufen würde, wenn es wegen des Unterbleibens eines Ermittlungsverfahrens in erster Instanz zu einer Verlagerung nahezu des gesamten Verfahrens vor die Berufungsbehörde käme und die Einrichtung von zwei Entscheidungsinstanzen damit zur bloßen Formsache würde (Hinweis E 21. November 2002, 2002/20/0315). Die Berufungsbehörde darf eine kassatorische Entscheidung nicht bei jeder Ergänzungsbedürftigkeit des Sachverhaltes, sondern nur dann treffen, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint. Die Berufungsbehörde hat dabei zunächst in rechtlicher Gebundenheit zu beurteilen, ob angesichts der Ergänzungsbedürftigkeit des ihr vorliegenden Sachverhaltes die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als "unvermeidlich erscheint". Für die Frage der Unvermeidlichkeit einer mündlichen Verhandlung im Sinne des 66 Abs. 2 AVG ist es aber unerheblich, ob eine kontradiktorische Verhandlung oder nur eine Vernehmung erforderlich ist (vgl. etwa das E , Zl. 2000/08/0200; zum Begriff "mündliche Verhandlung" isd 66 Abs. 2 AVG siehe auch die Nachweise im E , Zl. 2000/20/0084). ( , 2002/20/0315) Im Fall eines gemäß 66 Abs. 2 AVG ergangenen aufhebenden Bescheides sind die Verwaltungsbehörden wie auch die Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts an die die Aufhebung tragenden Gründe und die für die Behebung maßgebliche Rechtsansicht - sofern nicht eine wesentliche Änderung der Sach- oder Rechtslage eingetreten ist - gebunden, wobei mit einem solchen Bescheid - bei unveränderter Sach- und Rechtslage - auch die Zuständigkeitsordnung in dieser Sache festgelegt ist. Diese Bindung besteht auch bei Aufhebung eines (verfahrensrechtlichen) Zurückweisungsbescheides (Hinweis E , 96/07/0127).( , 2013/07/0062) Im vorliegenden Fall war es die Aufgabe der belangten Behörde zu klären, wie hoch der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin ist und ob sie dem Kreis der Begünstigten Behinderten gemäß 3 Behinderteneinstellungsgesetz angehört. Mit Bescheid vom des Bundessozialamtes, Landesstelle Wien, wurde aufgrund des Antrages vom festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört und wurde weiters festgestellt, dass der Grad der Behinderung gemäß 3 Behinderteneinstellungsgesetz 60 von Hundert beträgt. Hinsichtlich des Antrages der Beschwerdeführerin vom , mit welchem die rückwirkende Bestätigung beantragt wurde, wonach der vom Bundessozialamt festgestellte Grad der Behinderung bereits seit dem Jahr 2008 besteht, ist darauf zu verweisen, dass 14 Abs. 2 BEinstG ausdrücklich regelt, dass die Begünstigungen Seite 4 von 6

5 nach diesem Bundesgesetz mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam werden, sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Im gegenständlichen Fall kann somit nach dem BEinstG lediglich eine Feststellung zum Kreis der begünstigten Behinderten ab Antragszeitpunkt, somit ab , erfolgen. Diesbezüglich ist der angefochtene Bescheid somit nicht zu beanstanden. Mit der Frage des Ausmaßes der Funktionseinschränkungen der Beschwerdeführerin hat sich die Behörde jedoch nicht korrekt auseinandergesetzt. Die belangte Behörde hat vorschnell dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom das Gutachten vom zugrunde gelegt, in welchem bereits ausgeführt wurde, dass eine "aktuelle Diagnose eines suspekten Knotens der rechten Brust mit erforderlicher Operation" bei der Beschwerdeführerin vorliegt. Im Gutachten vom , mit welchem von der Feststellung der Besserung hinsichtlich der Brustkrebserkrankung der Beschwerdeführerin ausgegangen wurde, wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin in Höhe von 60 von Hundert bemessen. Auf die geplante Operation wurde von der begutachtenden Ärztin verwiesen. Die belangte Behörde hätte die bereits angekündigte Operation abwarten und deren Ausgang der Entscheidung - nach Einholung eines neuerlichen Gutachtens - zu Grunde legen müssen, um zu einem korrekten Ergebnis zu kommen. Bereits im Arztbrief der Brustambulanz des Landesklinikums vom wurde bei der Beschwerdeführerin neben "St.p.N. mammae dext. 2004" "N. mammae dext." (Brustkrebs) diagnostiziert. Als Therapie wurden die stationäre Aufnahme am dem Datum des nunmehr angefochtenen Bescheides - und die operative Sanierung am im Arztbrief vermerkt. Im Schreiben der Beschwerdeführerin vom an das Bundessozialamt führte sie bereits aus, dass sie erneut eine Brustoperation benötige, weil bei ihr erneut Brustkrebs diagnostiziert worden sei. Seit dieser Diagnose sei sie "sehr depressiv und ängstlich (Burn Out)". In der Beschwerde führte die Beschwerdeführerin unter Verweis auf ebenfalls übermittelte Befunde aus, dass bei ihr im Oktober 2013 wieder Brustkrebs an der rechten Brust festgestellt worden sei, am die rechte Brust entfernt worden sei, sowie dass sie am eine einjährige Chemotherapie beginne. Die belangte Behörde hat vorschnell - trotz Kenntnis einer geplanten Operation im Oktober den mit datierten Bescheid erlassen. Die Operation fand am statt. Wenn auch 39 Abs. 2 AVG der Behörde unter anderem aufträgt, rasch zu handeln, so darf nicht übersehen werden, dass auch auf möglichste Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Kostenersparnis nicht vergessen werden darf. Im weiteren Verfahren wird daher nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die bei der Beschwerdeführerin neuerlich aufgetretene Brustkrebserkrankung, die Entfernung ihrer rechten Brust samt einjähriger Chemotherapie ab November 2013 sowie die aufgrund dieser Diagnose laut Ausführung der Beschwerdeführerin schlechte psychische Verfassung zu berücksichtigen sein und in die Beurteilung hinsichtlich des Grades der Behinderung einzufließen haben. Zu Spruchpunkt B): Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Seite 5 von 6

6 Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem BVwG hervorgekommen. Die Entscheidung war nur von Tatsachenfragen abhängig. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2014:W Seite 6 von 6