Was sagt der Anwalt: Rechtliche Aspekte im BEM

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1 Was sagt der Anwalt: Rechtliche Aspekte im BEM Peter Gerhardt Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Frankfurt am Main

2 Gesetzliche Grundlagen des BEM seit 2004 in 84 Abs. 2 SGB IX geregelt. bei allen Beschäftigten durchzuführen, die innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt sind. allgemeine Verpflichtung des Arbeitgebers zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auf die Größe des Betriebes kommt es nicht an. Auch muss kein Betriebsrat gebildet sein (BAG v AZR 88/09) Gesundheitsprävention soll das Arbeitsverhältnis möglichst dauerhaft sichern 2

3 Anforderungen der Rspr. an die Durchführung des BEM BAG v AZR 198/09 Nach 84 Abs. 2 SGB IX entspricht jedes Eingliederungsmanagement den gesetzlichen Anforderungen, das die zu beteiligenden Personen und Stellen unterrichtet, das sie - ggfs. abhängig von ihrer Zustimmung - einbezieht, das keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausschließt und in dem die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert werden. 3

4 Beteiligung des Betriebsrats Betriebsrat hat nach 84 Abs. 2 Satz 7 SGB IX darüber zu wachen, dass der Arbeitgeber die ihm gesetzlich obliegende Verpflichtung erfüllt Frage, ob die Ausgestaltung des betrieblichen Eingliederungsmanagements (BEM) der Mitbestimmung der Arbeitnehmervertretungen unterliegt, war lange umstritten BAG v ABR 78/10 - Mitbestimmungsrecht bei der Ausgestaltung des BEM, während das»ob«der Durchführung eines BEM gesetzlich in 84 Abs. 2 SGB IX geregelt ist, Mitbestimmungsrecht des BR kann sich aus 87 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 6 sowie aus Nr. 7 BetrVG ergeben. Ausgestaltung des Verfahrens erfolgt durch Abschluss einer Betriebsvereinbarung 4

5 Beteiligung des betroffenen Arbeitnehmers Hinweis- und Zustimmungserfordernis Hinweis: 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX verlangt, dass der Beschäftigte oder sein gesetzlicher Vertreter vor Durchführung des BEM über dessen Ziele sowie Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hingewiesen wird, Zustimmung: Nach 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann ein BEM nur mit Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person durchgeführt werden. Das so statuierte zwingende Zustimmungserfordernis soll zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Arbeitnehmers gewährleisten, dass die Klärung des Gesundheitszustandes ausschließlich freiwillig erfolgt. 5

6 BEM und Datenschutz gesundheitsbezogenen Daten sind besondere Arten personenbezogener Daten nach 3 Abs. 9 BDSG. Nach 4a BDSG muss sich die Einwilligung über die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung solcher Daten ausdrücklich auf diese besondere Art der Daten beziehen. Zur Sicherstellung eines geregelten Ablaufs sollte also vor Durchführung des BEM, eine qualifizierte Einwilligungserklärung eingeholt werden. Diese bedarf nach 4a Abs. 1 BDSG der Schriftform. Verwendung der im Rahmen des BEM-Verfahrens gewonnen Krankheitsdaten auch im Rahmen eines späteren Kündigungsschutzverfahrens ist problematisch (Zweckänderung nach 28 Abs. 8 BDSG! Im Regelfall gesonderte Zustimmung erforderlich) 6

7 Bedeutung des BEM im Vorfeld einer krankheitsbedingten Kündigungen Die Durchführung eines BEM ist zwar keine formelle Wirksamkeitsvoraussetzung für eine krankheitsbedingte Kündigung (BAG v AZR 400/08) ABER: über 1 Abs. 2 KSchG erlangt es Bedeutung als Ausprägung des kündigungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und hat bei Nichtdurchführung Auswirkungen auf die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Rahmen der Interessenabwägung sowie bei der Frage nach einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit Arbeitgeber sollte im Regelfall, vor Ausspruch einer krankheitsbedingten Kündigung dem Arbeitnehmer die Durchführung eines BEM anbieten und bei Zustimmung des Arbeitnehmers auch ordnungsgemäß durchzuführen 7

8 Schadensersatz bei unterlassenem BEM Arbeitgeber kann sich durch ein unterlassenes BEM gegenüber dem Arbeitnehmer auch gem. 280 Abs. 1 BGB schadensersatzpflichtig machen, soweit der Arbeitgeber seine Rücksichtnahmepflicht nach 241 Abs. 2 BGB verletzt hat (BAG v AZR 162/09) 8

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