Fall 10a: Das Dornröschenschloss

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1 Fall 10a: Das Dornröschenschloss prozessual: Anfechtungsklage einer Gemeinde, vorläufiger Rechtsschutz nach 80a VwGO materiell-rechtlich: Ausnahmen von den Festsetzungen eines Bebauungsplanes, Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens, gemeindliche Planungshoheit In der beschaulichen sächsischen kreisangehörigen Kleinstadt D-Stadt (Landkreis L) befindet sich unweit vom Ortskern das vor einigen Jahren neu angelegte Wohngebiet Märchenwald. Das Gebiet entstand im Rahmen eines Vorhaben- und Erschließungsplanes in Zusammenarbeit mit dem Bauträger B. Der vorhabenbezogene Bebauungsplan ( 12 BauGB) setzt für die Grundstücke im Märchenwald Art und Maß der baulichen Nutzung, überbaubare Grundstücksflächen und örtliche Verkehrsflächen fest. Das letzte noch freie Grundstück im Märchenwald, Rotkäppchenstraße 13, Ecke Rapunzelweg ist mit den Planzeichen WA (Allgemeines Wohngebiet) versehen. Der Zahnarzt Dr. L aus Wuppertal sucht für seinen wohlverdienten Ruhestand eine neue Beschäftigung. Er wollte schon seit früher Kindheit ein eigenes Märchenschloss besitzen. Er erwirbt daher von B das noch freie Grundstück und beginnt sogleich mit den Planungen für ein Dornröschenschloss, ein mehrgeschossiges Gebäude mit einer Wohnung für ihn, einem großzügigen Garten und zwei kleinen Ferienwohnungen und drei Zimmern, die er bekannten, aber auch fremden Urlaubsgästen anzubieten gedenkt. Er erhofft sich damit zu seiner stattlichen Pension eine kleine Zulage. Die Gebäudemaße (Grundfläche, Anzahl der Geschosse, etc.) entsprechen den Festsetzungen des Bebauungsplans. Dr. L beantragt im Mai beim Landratsamt des Landkreises L eine Baugenehmigung unter Beifügung eines gesonderten schriftlichen Antrags auf ausnahmsweise Zulassung als Wohnhaus und Pension Dornröschenschloss. Der Antrag wird Anfang Juni der Stadtverwaltung D-Stadt zur Stellungnahme zugeleitet. Dort beschließt der Stadtrat Mitte Juni in ordnungsgemäß einberufener und durchgeführter Sitzung mit Mehrheit, das Einvernehmen zum Vorhaben zu verweigern. Als Gründe werden in der Sitzung genannt, dass das Schloss das ganze Gebiet aus der Ruhe bringen würde. Die Urlaubsgäste von D-Stadt seien in den angestammten Hotels, die selten ausgelastet sind, bestens aufgehoben. Für den Märchenwald wolle man hingegen so weit wie möglich Belästigungen durch zusätzlichen Verkehr vermeiden. Man wolle deshalb auch für Dr. L keine Ausnahme machen. Dieser könne doch wie alle anderen ein ganz normales Wohnhaus bauen. Die Entscheidung des Stadtrates wird dem Landratsamt des Landkreises L Anfang Juli mitgeteilt. Der dort zuständige Beamte hält die Gründe der Stadträte für fadenscheinig. Er selbst hat keine Bedenken bezüglich der Ausnahmeregelung für die Pension des Dr. L. Unter ausdrücklicher Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens erteilt er Mitte Juli die Baugenehmigung wie beantragt. Die Stadt D-Stadt informiert er vorher nicht. Die Bürgermeisterin von D-Stadt, Professorin Dr. M, befürchtet nun, dass der Zahnarzt schnell bauen und vollendete Tatsachen schaffen werde. Sie erhebt mit Zustimmung des Stadtrates noch im Juli Widerspruch gegen die Baugenehmigung. Gleichzeitig wendet sie sich schriftlich an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht mit der Bitte um sofortige Hilfe. Aufgabe: Beurteilen Sie in einem Rechtsgutachten die Erfolgsaussichten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht. 1

2 Lösung Fall 10a: Das Dornröschenschloss In Betracht kommt ein Verfahren im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes nach 80, 80a VwGO. Der Antrag der Stadt D-Stadt hat Aussicht auf Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Verwaltungsrechtsweg, 40 Abs. 1 VwGO (+) II. Statthafte Antragsart, 123 Abs. 5, 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2 VwGO Zunächst ist der Antrag auszulegen und das Begehren der Antragstellerin zu ermitteln (vgl. 88 VwGO). Hier verlangt sie sofortige Hilfe. Mit Blick auf den Gesamtzusammenhang kann darunter auch ohne ausdrückliche Erwähnung verstanden werden, dass die Antragstellerin gegen die Ersetzungsentscheidung und/oder die Baugenehmigung des L dergestalt vorgehen möchte, so dass dieser nicht bereits von ihr Gebrauch macht und vollendete Tatsachen schaffen könnte. Dieses Begehren zeigt auf ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz, 123, 80, 80a VwGO. Gemäß 123 Abs. 5 VwGO kommen 123 Abs. 1 bis 3 VwGO nicht zur Anwendung, wenn ein Fall der 80, 80a VwGO vorliegt. Fraglich ist also, ob 80, 80a VwGO einschlägig sind: 80, 80a VwGO sind anzuwenden, wenn es um die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs durch das Gericht geht. Rechtsbehelfe die grundsätzlich aufschiebende Wirkung haben sind gemäß 80 Abs. 1 Satz 1, 2 VwGO Widerspruch und Anfechtungsklage. Fraglich ist also, ob Widerspruch oder Anfechtungsklage in der Hauptsache statthaft sind, so dass 80, 80a VwGO anwendbar wären. Zu fragen ist hierfür nach dem prozessualen Gegenstand. In Betracht kommen zwei Konstellationen. Zum einen könnte die Antragstellerin gegen die Baugenehmigung und die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens als einheitlichen Gegenstand insoweit einheitlich mit einem Verfahren vorgehen (a), zum anderen könnten Erteilung der Baugenehmigung und Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens zwei voneinander verschiedene Gegenstände sein, die je für sich anzugreifen sind (b). Konsequenz der Alternative (a) ist, dass in der Hauptsache eine (Dritt-)Anfechtungsklage gegen die Erteilung der Baugenehmigung (einschließlich des Ersetzungsaktes) statthaft wäre, 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO (vgl. Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, Bauordnungsrecht Sachsen, 71 Rn ; Lasotta, Das gemeindliche Einvernehmen nach 36 BauGB, S. 212, Dahlke-Piel, in: Degenhart Baurecht Sachsen, 70a Rn. 37; Möstl, BayVBl. 2003, 225 [227] unter Berufung auf 44a VwGO; ähnlich Jachmann, BayVBl. 1995, 481 (483)). Bei Alternative (b) hingegen müsste die Gemeinde Rechtsschutz gegen beide Entscheidungen der Bauaufsichtsbehörde suchen. Lässt sie die Ersetzungsentscheidung bestandskräftig werden, kann sie die insoweit mögliche Fehlerhaftigkeit der Baugenehmigung (Verstoß gegen Planungshoheit der Gemeinde) nicht mehr einwenden. Wird indes die Baugenehmigung bestandskräftig, ließe sich das Rechtsschutzziel der Gemeinde auch nicht mit einer Aufhebung der Ersetzungsentscheidung erreichen. Die Baugenehmigung könnte zwar bei Erfolg des Vorgehens gegen die Ersetzung von der Bauaufsichtsbehörde nach 48 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG aufgehoben werden. Eine Verpflichtung besteht aber nur ausnahmsweise, BVerwGE 121, 226, BVerwG, NVwZ 2007, 709 (wenn Aufrechterhaltung schlechthin unerträglich). Die Beeinträchtigung der Planungshoheit der Gemeinde würde sich also verfestigen. Daraus folgt, dass gegen Baugenehmigung und Einvernehmensersetzung in der Hauptsache zwei Anfechtungsklagen nach 42 2

3 Abs. 1 Alt. 1 VwGO zu erheben wären (ggf. in objektiver Klagehäufung, 44 VwGO) (vgl. Horn, NVwZ 2002, 406 [415]; vgl. wohl auch Erbguth/Wagner, Bauplanungsrecht, 3. Aufl. 1998, Rn. 402b). Festzuhalten ist zunächst, dass sowohl die Baugenehmigung ( 72 SächsBO) als auch die Ersetzung des Einvernehmens ( 71 SächsBO) einen Verwaltungsakt im Sinne von 35 Satz 1 VwVfG i. V. m. 1 Satz 1 SächsVwVfZG darstellen. Daraus folgt aber noch nichts für die eben dargestellten Alternativen. Für eine selbstständige Anfechtbarkeit (Alternative (b)) spricht, dass der Einvernehmensersetzung Regelungswirkung gegenüber der Gemeinde zukommt (unklar SächsOVG, SächsVBl. 1997, 33 [34], wonach die Gemeinde überdies Adressatin der Ersetzung ist). Das gemeindliche Einvernehmen ist wegen 36 Abs. 1 BauGB für die Erteilung der Baugenehmigung rechtlich notwendige Bedingung. Im Verhältnis zur Gemeinde wird durch die Ersetzung des Einvernehmens (materiell) verbindlich festgestellt, dass die Gemeinde eine ihr obliegende Pflicht nicht erfüllt hat und das versagte Einvernehmen gleichzeitig ersatzweise erteilt (vgl. dazu VGH München, DÖV 2001, 257). Auch wird die Planungshoheit der Gemeinde durch die Ersetzung des Einvernehmens eingeschränkt. Nach Jäde, ZfBR 1998, 129 [136] enthält das Bundesrecht keine Vorgaben darüber, ob die Ersetzung als gesonderter Verwaltungsakt gegenüber der Gemeinde ergeht oder gleichsam bescheidstechnisch mit der Genehmigung verbunden wird. Insofern käme es auf die Auslegung des Landesrechts an. Im Ergebnis vermag indes nur Alternative (a) überzeugen. Es ist von einer einheitlichen Entscheidung auszugehen. Nach ihrer Ausgestaltung durch 71 SächsBO ist die Einvernehmensersetzung gegenüber der Gemeinde Teil der Baugenehmigungsentscheidung, 72 Abs. 1 SächsBO, mit der dem Bauherrn das Bauen gestattet wird (vgl. 71 Abs. 3 Satz 3 SächsBO: [Bau-]Genehmigung als Ersatzvornahme, und zur Begründung auch Dahlke-Piel in: Degenhart, Baurecht für Sachsen, 70a Rn. 30, danach: einheitliches Verwaltungsverfahren mit einer Entscheidung). Die Ersetzung ergeht also uno actu mit der Baugenehmigung und bildet mit dieser eine untrennbare Einheit (so OVG Bautzen, SächsVBl. 1997, 33 [34]; nach Möstl, BayVBl. 2003, 225 [227] folgt dies aus einer Anwendung von 44a VwGO, der die gegenteilige Auffassung ausschließe. Indes steht die Vorschrift des 44a VwGO einer selbständigen Anfechtung der Einvernehmensersetzung nicht entgegen. Für den Bauherrn geht es bloß um eine Verfahrenshandlung. Für die Gemeinde enthält die Einvernehmensersetzung einen Eingriff in ihre Planungshoheit. Ihr gegenüber liegt daher eine Sachentscheidung vor (vgl. Lasotta, Das gemeindliche Einvernehmen nach 36 BauGB, S. 210 ff., 214 m. w. N.) 44a VwGO findet keine Anwendung, wenn durch die Verfahrenshandlung gleichzeitig in materielle Rechte eingegriffen wird. (a. A. Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, 44a Rn. 6, offengelassen von VGH München, DÖV 2001, 257)). Dass heißt, dass ein VA gegeben ist, der neben dem (klassischen) gestattenden Inhalt der Baugenehmigung gleichzeitig die Ersetzung des Einvernehmens nach 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB, 71 Abs. 1 SächsBO enthält. Die Einvernehmensersetzung wird dabei nicht nur mit der Baugenehmigung, sondern auch im Hinblick auf diese erteilt und ist deswegen nicht nur äußerlich, sondern auch materiell unselbständiger Bestandteil der Baugenehmigung. Fällt die Baugenehmigung fort, fehlt auch der Bezugspunkt für die Einvernehmensersetzung. Dass die Ersetzung unter Umständen Voraussetzung für die rechtmäßige Erteilung der Baugenehmigung ist, steht der Einheitlichkeit der Entscheidung (in der Betrachtung) nicht entgegen, sondern ist eine Frage der Begründetheit (ähnlich die Teilbarkeit von Verwaltungsakten mit Nebenbestimmungen, unzutreffend insoweit OVG Bautzen, a. a. O., S. 34). Es ist also nur die Baugenehmigung (unter Einschluss der Ersetzungsentscheidung) prozessualer Gegenstand (a. A. vertretbar). Die hiergegen gerichtete Anfechtungsklage ist also in der Hauptsache statthaft. In Betracht kommt hier somit ein Antrag auf Aussetzung der Vollziehung der dem L erteilten Baugenehmigung nach 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 4 VwGO. 3

4 Voraussetzung ist, dass die Antragstellerin als Dritte einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt eingelegt hat und der Rechtsbehelf keine aufschiebende Wirkung entfaltet. In der Rechtsprechung (OVG Saarland, Beschluss vom , Az.: 2 B 215/10; VGH Mannheim NVwZ 1992, 277; VG München, Beschluss vom , Az.: M 11 S 1048/10) scheint in diesen Konstellationen die Anwendung von 80a Abs. 3 Satz 1 mit Abs. 1 VwGO selbstverständlich zu sein. Dies ist auch richtig. Es ist darauf abzuheben, dass die Baugenehmigung unabhängig davon, ob sie eine Einvernehmensersetzung enthält oder nicht, zumindest insoweit, als andere Rechtsträger als der Bauherr betroffen sind (also Nachbarn oder die Gemeinde) immer als Verwaltungsakt mit Doppelwirkung zu verstehen ist ( 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Die Differenzierung zwischen 80 VwGO und 80a VwGO macht sich allein an diesem Merkmal fest (vgl. Klammerverweis in 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO). In diesem Fall sollte entsprechend der gesetzgeberischen Intention immer der speziellere 80a VwGO Anwendung finden. Hier liegt mit der dem L erteilten Baugenehmigung ein solcher begünstigender Verwaltungsakt i. S. v. 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO, 35 S. 1 VwVfG i. V. m. 1 S. 1 SächsVwVfZG vor. Der hiergegen gerichtete, ordnungsgemäß erhobene Widerspruch der Antragstellerin (Schriftformerfordernis nach 70 VwGO!) hat nach 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i. V. m 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung. Neben 212a Abs. 1 BauGB kann auch 71 Abs. 3 Satz 3 SächsBO genannt werden. (Zu denken wäre auch an einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gemäß 80a Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Praktische Auswirkungen bestehen jedoch nicht.) III. Zuständiges Gericht, 45, 52 Nr. 1 VwGO Zuständig ist nach 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 5 VwGO das Gericht der Hauptsache. Dies ist hier nach 45, 52 Nr. 1 VwGO das angerufene Verwaltungsgericht. IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, 61, 62 VwGO Die Beteiligten, die Stadt D-Stadt als Antragstellerin und der Landkreis L als Antragsgegnerin sind nach 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO, 1 Abs. 3 SächsGemO, 1 Abs. 2 SächsLKrO beteiligtenfähig und werden im Prozess nach 62 Abs. 3, 51 Abs. 1 Satz 2 SächsGemO, 47 Abs. 1 Satz 2 SächsLKrO durch die Bürgermeisterin bzw. den Landrat vertreten. V. Antragsbefugnis, 42 Abs. 2 VwGO analog Nach 42 Abs. 2 VwGO muss die Antragstellerin in der Hauptsache die Möglichkeit der Verletzung in eigenen Rechten geltend machen. Für das Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes bedarf es analog dieser Vorschrift ebenso einer Antragsbefugnis. Hier kann die Stadt sich auf ihre in Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 82 Abs. 2 SächsVerf verbürgte, im kommunalen Selbstverwaltungsrecht wurzelnde Planungshoheit berufen, welche auch in 36 Abs. 1 BauGB ihre Ausprägung gefunden hat. Die Verletzung derselben durch eine möglicherweise rechtswidrige Ersetzung des kommunalen Einvernehmens und eine rechtswidrige Erteilung der Baugenehmigung unter Verletzung der die gemeindliche Planungshoheit schützenden Vorschriften kommt hier in Betracht. Die Stadt ist antragsbefugt. VI. Passive Prozessführungsbefugnis, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Richtiger Beklagter ist nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Landkreis L als Rechtsträger des handelnden Landratsamtes L. VII. Erfordernis des vorherigen Antrags an die Behörde/Rechtsschutzbedürfnis 4

5 Aus der Verweisung des 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO auf 80 Abs. 6 VwGO könnte zu schließen sein, dass vor dem Antrag an das Gericht erst eine erfolglose Anrufung der Behörde erfolgen muss als Zulässigkeitsvoraussetzung für den Eilantrag. Für 10 Abs. 2 Satz 2 BauGB-MaßnG wurde das Erfordernis wegen der Frist, die dort für die Einlegung des Antrages bei Gericht statuiert wurde, abgelehnt (OVG Koblenz NVwZ-RR 1997, 668f.). Die Befristung ist in der Nachfolgevorschrift des 212a BauGB nicht übernommen worden. Ein vorheriger Antrag nach 80a Abs. 3 Satz 2, 80 Abs. 6 VwGO ist aber auch dann nicht erforderlich, wenn die Verweisung des 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO entweder als Rechtsgrundverweisung angesehen wird, so dass nur eine entsprechende Anwendung des 80 Abs. 6 VwGO in Betracht kommt oder die pauschale Verweisung als Redaktionsversehen eingestuft wird (Sinn und Zweck der Regelung, dazu Schoch, VwGO, 80a Rn. 72 ff.). In beiden Fällen ist der vorherige Antrag an die Behörde nicht Zugangsvoraussetzung eines Antrags bei Gericht (a. A. Rechtsfolgenverweisung: OVG Lüneburg NVwZ-RR 2005, 69). Im Übrigen ist für das Bestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses erforderlich, dass der von der Antragstellerin in der Hauptsache eingelegte Rechtsbehelf nicht offensichtlich unzulässig, insbesondere verfristet ist. Hier ist der Widerspruch innerhalb der Frist des 70 VwGO erhoben. Er ist auch im Übrigen nicht offensichtlich unzulässig. Fraglich ist noch, ob es vor dem Antrag nach 80a Abs. 3 Satz 1, Abs. 1 Nr. 2, 80 Abs. 4 VwGO der Erhebung einer Anfechtungsklage bedarf. Dies ist allerdings gemäß 80 Abs. 5 Satz 2 VwGO nicht erforderlich. Rechtschutzbedürfnis ist gegeben. VIII. Ergebnis Der Antrag ist zulässig. Keine Zulässigkeitsvoraussetzung ist die Frage der notwendigen Beiladung des Dr. L nach 65 Abs. 2 VwGO. B. Begründetheit Der Aussetzungsantrag nach 80a Abs. 3, 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist begründet, wenn das Suspensivinteresse der Antragstellerin das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des die Antragstellerin belastenden VA überwiegt (Interessenabwägung). Das ist dann der Fall, wenn bei summarischer Prüfung der Rechtslage dem Rechtsbehelf, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet werden soll - damit die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung ausgesetzt wird ( 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO) - (offenkundig) Erfolg beschieden sein wird. Zu fragen ist dabei nur nach der materiellen Rechtslage (Begründetheit des Rechtsbehelfs), nicht nach der Zulässigkeit von Widerspruch und Klage (Dass der Widerspruch nicht offenkundig unzulässig ist, wurde bereits im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses geprüft). Das Interesse der Antragstellerin an der Aussetzung überwiegt, wenn nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage der VA, also die Baugenehmigung mit Ersetzungsentscheidung (offenkundig) rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ( 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). 5

6 I. Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung mit Ersetzungsentscheidung 1. Rechtsgrundlage a) Notwendigkeit Nach Art. 28 Abs. 2 GG bedarf die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde einer Rechtsgrundlage. b) Einschlägige Rechtsgrundlage: Bei Anfechtung der Baugenehmigung mit der Ersetzungsentscheidung (insgesamt) ist Rechtsgrundlage 72 Abs. 1 SächsBO i. V. m. 71 SächsBO, 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB. Gut vertretbar ist es, stattdessen auch direkt einen Verstoß der Bauaufsichtsbehörde gegen die (drittschützende) Bestimmung des 36 BauGB zu prüfen. Denn eine Rechtsverletzung kann nur aus einem Verstoß gegen diese Vorschrift resultieren und eine weitergehende Sachherrschaft besitzt die Widerspruchsbehörde nicht (vgl. BVerwGE 65, 313, 318 f.). Anmerkung: Aufgrund des nur deklaratorischen Charakters des 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ist dieser für die Ersetzungsentscheidung keine Rechtsgrundlage (vgl. dazu Enders/Pommer, SächsVBl 1999, 173 [176]; Dahlke-Piel in: Degenhart, Sächsische Bauordnung, 70a Rn. 20; anders Jäde, in: ders./dirnberger/weiß, BauGB, 36 Rdnr. 107: danach ist 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB als Rechtsgrundlage der Ersetzung mitzuzitieren). 2. Formelle Rechtmäßigkeit a) Zuständigkeit Zuständig für die Erteilung der Baugenehmigung einschließlich der Ersetzung des Einvernehmens ist nach 72 Abs. 1, 71 Abs. 3 Satz 1 SächsBO die Bauaufsichtsbehörde. Dies ist nach 57 Abs. 1 Satz 2, Satz 1 Nr. 1 SächsBO, 1 Abs. 4 SächsLKrO das Landratsamt L. b) Verfahren Während eine Beteiligung der Gemeinde nach 70 SächsBO angesichts seines eindeutigen Wortlautes nicht in Betracht kommt, muss die Gemeinde jedoch nach 71 Abs. 4 Satz 1 SächsBO angehört werden. Dabei ist ihr nach 71 Abs. 4 Satz 2 SächsBO Gelegenheit zu geben, binnen einer angemessenen Frist erneut über die Erteilung des Einvernehmens zu entscheiden. aa) Rechtsfehler Eine solche Beteiligung ist nach dem Sachverhalt unterblieben. Fraglich ist allerdings, ob von einer Anhörung nach 1 SächsVwVfZG i. V. m. 28 Abs. 2 und 3 VwVfG abgesehen werden durfte: Möglich ist das von vornherein überhaupt nur dann, wenn eine (ergänzende) Anwendbarkeit der 1 SächsVwVfZG i. V. m. 28 Abs. 2 und 3 VwVfG in Betracht kommt, weil die Gemeinde Beteiligte i. S. der 13, 28 VwVfG ist. Nach h. A. können Gemeinden Beteiligte i. S. des 13 VwVfG sein (die Vorschrift des 13 Abs. 3 VwVfG steht dem nicht entgegen, da die Gemeinde eigene Rechte geltend macht, vgl. dazu Clausen in: Knack, VwVfG, 6. Aufl. 1998, 13 Rdnr. 6 ). 6

7 Hiernach vermag 28 VwVfG auf gegenüber den Gemeinden erlassene Verwaltungsakte, wie beispielsweise kommunalaufsichtsrechtliche Maßnahmen, entweder unmittelbar (so Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, 3. Aufl. 1998, Rdnr. 179; Lasotta, a. a. O., S. 213) oder wenigstens entsprechend Anwendung zu finden (so Hegele/Ewert, Kommunalrecht im Freistaat Sachsen, 2. Aufl. 1997, S. 202; dort indessen gerade wegen des vorherigen Rekurses auf die Sondervorschrift des Art. 82 Abs. 2 SächsVerf zweifelhaft; ähnlich Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, 28 Rn. 4 und 9, nach denen als allgemeiner Rechtsgedanke nur 28 Abs. 1 VwVfG Anwendung finden soll). Hier könnte gegen eine Anwendung des 28 VwVfG indessen zunächst die besondere Anordnung der Anhörung in 71 Abs. 4 Satz 1 SächsBO sprechen. Soweit es sich um eine abschließende lex specialis handelt, verbietet sich ein Rückgriff auf die allgemeinere (Verfahrens-)Vorschrift des 28 VwVfG, einschließlich seiner Absätze 2 und 3. (unklar insoweit indessen Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, Bauordnungsrecht Sachsen, 71 Rn. 109, der formuliert: Diese Anhörungspflicht ergäbe sich von allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien abgesehen bereits aus allgemeinem Verwaltungsrecht, nämlich aus 28 VwVfG. Diese Verpflichtung war aber nicht nur der Klarstellung und Hervorhebung halber nochmals ausdrücklich zu regeln, sondern auch, weil sie mit Rücksicht auf die besondere Situation der Gemeinde einer entsprechend besonderen Ausformung durch Abs. 4 Satz 2 bedurfte ): Dafür spricht, dass es sich bei der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens um eine Maßnahme der Kommunalaufsicht handelt (vgl. auch die Ausgestaltung in 71 Abs. 3 Satz 1 SächsBO; 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB kommt nur Klarstellungsfunktion zu, s. o.). Lediglich aufgrund des Sachzusammenhangs ist sie für diesen Fall bauordnungsrechtlich geregelt und bei der Bauaufsichtsbehörde angesiedelt (damit gegenüber der SächsGemO, 111 ff. modifiziert vgl. Enders/Pommer, SächsVBl 1999, 173 [175]; so auch Rehak in: Quecke/Schmid, Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen, Stand: Dez. 2000, 116 Rn. 3; Hegele/Ewert, a. a. O., S. 202). Die Ersetzung des Einvernehmens stellt ein spezielles Instrument der staatlichen Rechtsaufsicht über Kommunen als Selbstverwaltungskörperschaften des öffentlichen Rechts dar, das darum im Interesse der Selbstverwaltungsgarantie strikten Form- und Verfahrensanforderungen unterliegt, hier: 71 Abs. 2, 3, 4 SächsBO, 115, 116 SächsGemO. Aufgrund des besonderen Schutzzwecks dieser Anforderungen können insbes. nicht die allgemeinen Gründe für ein Absehen von der Anhörung nach 28 Abs. 2 und 3 VwVfG gelten (a. A.: Anwendung des 28 VwVfG auch im Baugenehmigungsverfahren nach 36: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, 13 Rn. 14; Obermayer, VwVfG, 13 Rn. 57). Damit ist 1 SächsVwVfZG i. V. m. 28 VwVfG auf die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens nicht anwendbar. Ein Absehen von der Anhörung i. S. d. 28 Abs. 2, 3 VwVfG kommt nicht in Betracht. bb) Heilung nach 1 SächsVwVfZG i. V. m. 45 VwVfG? Demgegenüber wird in 1 SächsVwVfZG i. V. m. 45 VwVfG dem Wortlaut nach pauschal auf bestehende Anhörungserfordernisse Bezug genommen. Auch spezialgesetzlich normierte Anhörungserfordernisse können danach den allgemeinen Heilungsvorschriften unterworfen sein. 7

8 Jedoch geht es bei der Anhörung nach 71 Abs. 4 SächsBO nicht nur darum, sicherzustellen, dass der Sachvortrag der Beteiligten in der Entscheidung berücksichtigt werden kann, also um eine vollständige Tatsachengrundlage (so bei der allgemeinen Anhörung i. S. des 28 Abs. 1 VwVfG). Der Gemeinde soll es durch die Anhörung mit Fristsetzung ermöglicht werden, noch in bauplanungsrechtlich relevanter Art und Weise zu reagieren beispielsweise durch (Plan-)Aufstellungsbeschluss und Veränderungssperre und sodann erneut über das Einvernehmen zu entscheiden (vgl. 71 Abs. 4 Satz 2 SächsBO). Durch die bloße Nachholung der Anhörung kann dieser im Interesse der Gemeinde gewollte Effekt nicht erzielt werden. Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht (anders wohl Kopp/Ramsauer, a. a. O., 45 Rn. 24; Rehak in: Quecke/Schmid, Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen, Stand: Dezember 2000, 114 Rn. 12). cc) Beachtlichkeit nach 1 SächsVwVfZG i. V. m. 46 VwVfG (Unter dem Aspekt der Rechtsverletzung zu prüfen.) Nicht zwingend ausgeschlossen ist des Weiteren ggf. die Anwendung des 1 SächsVwVfZG i. V. m. 46 VwVfG auf den Verstoß gegen die Anhörungspflicht nach 71 Abs. 4 Satz 1 SächsBO. Denn es wird hier ganz allgemein auf Verfahrensfehler rekurriert. Die Anwendbarkeit der Unbeachtlichkeitsregel des 46 VwVfG wird darum von der h. M. jedenfalls im Sinne einer Anwendung des Rechtsgedankens bejaht (vgl. dazu BVerwG, BauR 1986, 423 [427 f.]). Voraussetzung der Unbeachtlichkeit wäre also, dass der Verfahrensverstoß die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Nach a. A.: handelt es sich bei 36 BauGB um eine absolute Verfahrensvorschrift, 46 VwVfG kommt daher von vornherein nicht zur Anwendung (vgl. dazu Sachs in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 46 Rdnr. 32 ff.; Lasotta, a. a. O., S. 213: 36 BauGB als spezialgesetzliche Bestimmung zu 46 VwVfG, unter zweifelhafter Berufung auf Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 7. Aufl. Rn. 502). Mit Blick auf die spezielle Regelung des 71 Abs. 4 SächsBO ist allerdings zu berücksichtigen, dass zwar Baugenehmigung wie Ersetzungsentscheidung gebundene Entscheidungen sind (vgl. 72 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, 71 Abs. 1 SächsBO). In Anbetracht der spezifischen Ausgestaltung der Anhörungspflicht, die der Gemeinde die Gelegenheit zu neuerlicher Entscheidung und ggf. zu bauplanerischen Maßnahmen eröffnen soll, ist es aber nie auszuschließen, dass die Gemeinde innerhalb der Frist nach 71 Abs. 4 Satz 2 SächsBO beispielsweise einen B-Plan-Aufstellungsbeschluss gefasst ( 2 Abs. 1 BauGB) und eine Veränderungssperre erlassen hätte ( 14 BauGB) oder auch ihre Auffassung revidiert hätte (vgl. dazu Dahlke-Piel, in: Degenhart, Sächsische Bauordnung, 71a Rn. 29; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Böhme, Bauordnungsrecht Sachsen, 71 Rn. 110). Nach beiden Auffassungen ist damit die Verletzung der Anhörungspflicht nicht unbeachtlich. dd) Zwischenergebnis Damit ist ein beachtlicher Verfahrensfehler gegeben. 8

9 c) Form Die Formvorschriften sind gewahrt, insbesondere liegt eine 71 Abs. 3 Satz 2 SächsBO entsprechende Begründung vor. d) Zwischenergebnis Die Baugenehmigung ist formell rechtswidrig. 3. Materielle Rechtmäßigkeit Fraglich ist des Weiteren, ob die Baugenehmigung auch materiell rechtswidrig war. Das ist grundsätzlich dann der Fall, wenn das Vorhaben des E entweder nicht genehmigungsbedürftig oder nicht genehmigungsfähig war. In ihren Rechten kann die Gemeinde indessen von vornherein nur verletzt werden, soweit sie durch die Erteilung der Baugenehmigung unter Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens von einer (auch) planerischen Entscheidung ausgeschlossen wird. Wann dem im Einzelnen so ist, wird in 36 Abs. 1 Satz 1; Abs. 2 Satz 1 BauGB geregelt. Hier werden alle Fälle erfasst, in denen die Bauaussichtsbehörde mit der Genehmigung des Vorhabens eine Entscheidung trifft, die (auch) planerische Relevanz hat und die Gemeinde daher in ihren Rechten verletzen kann (vgl. Krautzberger in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Auflage, 36 Rn. 1). Es kommt also darauf an, ob die Ersetzung des Einvernehmens mit der Regelung in 36 BauGB in Einklang steht. Das Einvernehmen der Gemeinde darf nur dann ersetzt werden, wenn die Gemeinde es rechtswidrig (unter Verstoß gegen die Voraussetzungen des 36 BauGB) versagt hat. Anmerkung: Es kommt also insbesondere nicht darauf an, ob das Vorhaben genehmigungsbedürftig gewesen ist. a) Materielle Rechtmäßigkeit der Ersetzung des Einvernehmens Nach 36 Abs. 2 Satz 1, Satz 3 BauGB kann das Einvernehmen nur dann (rechtmäßig) ersetzt werden, wenn es unter Verstoß gegen die gesetzlichen Verweigerungsgründe ( 31, 33, 34 und 35 BauGB) versagt wurde. aa) Vorhaben i. S. d. 29 BauGB? Da die 31, BauGB die Zulässigkeit von Vorhaben i. S. d. 29 BauGB betreffen, muss es sich hier um ein Vorhaben i. S. d. 29 BauGB handeln. Die Vorschrift knüpft mit dem Vorhabenbegriff zum einen an das Merkmal des Bauens an. D. h. es muss sich um eine künstliche Anlage handeln, die auf Dauer auch durch eigene Schwere, ggf. auch mittelbar mit dem Erdboden verbunden ist (vgl. dazu BVerwG, BRS 15 Nr. 87). Diese Voraussetzung ist hier für das Haus des L ohne weiteres erfüllt. Zum anderen zeichnet sich ein Vorhaben nach 29 BauGB durch seine bodenrechtliche Relevanz aus. Diese ist dann anzunehmen, wenn die bauliche Anlage (bzw. ihre Änderung oder Nutzungsänderung) städtebauliche Belange nach 1 Abs. 5, Abs. 6 BauGB in einer Weise berührt, die das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit verbindlich regelnden Bauleitplanung aufwirft. Danach sind nur völlig unbedeutende Bauwerke auszusondern. Das Wohnhaus berührt schon aufgrund seiner Größe und seiner Nutzung (Lärmbelästigungen durch Anund Abfahrtsverkehr), seiner Lage im Raum die Belange des 1 Abs. 6 BauGB (insbes.: Nr. 1, 7, 8, 11). 9

10 Das Wohnhaus mit Pension des L ist damit ein Vorhaben nach 29 BauGB, so dass die 31, BauGB Anwendung finden. bb) Zulässige Verweigerung durch die Gemeinde? (Verweigerungsgründe) Weiterhin darf die Gemeinde das Einvernehmen nur aus den in 31, BauGB genannten Gründen verweigern, vgl. 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB. Hier verweigert die Gemeinde ihr Einvernehmen mit dem Hinweis auf die zusätzlichen Belästigungen, die das Vorhaben des L aufwerfen würde sowie auf fehlende besondere Gründe für eine Ausnahme zu Gunsten des L. (1) Unterscheidung zweier Konstellationen Die Vorschrift des 36 Abs. 1 Satz 1; Abs. 2 Satz 1 BauGB basiert auf der Unterscheidung zweier Fallgruppen, von denen die eine geregelt wird, die andere dagegen ungeregelt bleibt: (a) Ausdrücklich dem Einvernehmenserfordernis unterstellt, werden in 36 BauGB Situationen, in denen die Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde eine planerische Dimension aufweist (s. o.), weil es keine abschließende und bindende planerische Entscheidung der Gemeinde gibt. Ihre Umgehung soll mit Hilfe des Einvernehmenserfordernisses vermieden werden (das trifft vor allem auf die Entscheidungen über die Zulässigkeit in unbeplanten Gebieten i. S. der 34, 35 BauGB zu, ebenso wie auf Entscheidungen über Ausnahmen und Befreiungen [Abweichungen] in beplanten Gebieten i. S. des 31 BauGB, vgl. auch 33 BauGB). (b) Nicht dem Einvernehmenserfordernis unterstellt hat der Gesetzgeber dagegen die Situation, in der eine abschließende und rechtlich bindende planerische Entscheidung der Gemeinde in Gestalt eines B-Plans, also einer Satzung, bereits vorliegt. Hier ist das Einvernehmen der Gemeinde im Einzelfall nicht erforderlich, weil es angesichts der abschließenden und bindenden (abstrakt-generellen) Äußerung der Gemeinde überflüssig ist. Die Bauaufsichtsbehörde hat die (abstrakt-generelle) planerische Entscheidung der Gemeinde zu beachten: Entspricht ein Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplanes, so ist das als (positive) Entscheidung der Gemeinde über die Zulässigkeit des Vorhabens zu werten; die Baugenehmigung ist zu erteilen. (2) Anwendung im vorliegenden Fall Vorliegend kommt eine Situation der ersten Fallgruppe in Betracht. Dazu müsste das Vorhaben des L einen Fall der 31, 33 bis 35 BauGB betreffen. Hier will L ein größeres Haus mit einer Wohnung für sich und mit Zimmern und Ferienwohnungen für Urlaubsgäste errichten. Das Vorhaben liegt im Geltungsbereich eines vorhabenbezogenen Bebauungsplans ( 12 BauGB). Einschlägig ist damit 30 Abs. 2 BauGB. Die Zulässigkeit nach der Art der baulichen Nutzung richtet sich gemäß der Festsetzung Allgemeines Wohngebiet nach 4 BauNVO. Bei dem Vorhaben des L könnte es sich aber nur um ein ausnahmsweise zulässiges nach 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO handeln. Es müsste sich zumindest auch um einen Betrieb des Beherbergungsgewerbes handeln. Solches setzt Räume voraus, die ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten können (BVerwG NVwZ 1989, 1060). Das Vermieten 10

11 von Appartements, sei es zu Ferienzwecken, gehört hierzu nicht mehr. Die Vermietung von Fremdenzimmern und Ferienwohnungen könnte sogar als vorübergehendes Wohnen unter 4 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO gefasst werden (Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB/BauNVO Kommentar, 6. Auflage 2010, 3 BauNVO Rn. 4). Das Merkmal der fehlenden häuslichen Gestaltbarkeit ist aber nach der hier vertretenen Ansicht jedenfalls bei Vermietung an bloße Urlaubsgäste anzunehmen. Anders mag es bei Vermietung an z. B. berufsbedingt mehrere Wochen oder Monate Anwesende im Übrigen Ortsfremde sein. Damit liegt hier ein Beherbergungsbetrieb vor. Die Zulässigkeit des Vorhabens richtet sich damit nach 31 Abs. 1 BauGB. (Dieser findet auch bei vorhabenbezogenen Bebauungsplänen Anwendung, vgl. BVerwG ZfBR 2012, 38.) Sie ist damit von der Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens abhängig. Insofern besteht eine Rechtswidrigkeit der Verweigerung des Einvernehmens nur, wenn dem Bauherrn ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Genehmigung, also hier auch der Ausnahme zusteht. Dies ist der Fall, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme ( 31 Abs. 1 BauGB) vorliegen (Dürfen) und das Ermessen zu Gunsten des Bauherrn auf Null reduziert ist (Müssen). (a) Voraussetzungen der Erteilung einer Ausnahme Grundsätzlich ist im allgemeinen Wohngebiet ein Beherbergungsbetrieb nach 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO ausnahmsweise zulässig. Zu prüfen ist allerdings mit der neueren Rechtsprechung noch das ungeschriebene Merkmal der (abstrakten) Gebietsverträglichkeit. Ein Vorhaben ist danach unzulässig, wenn es bei typisierender Betrachtung der spezifischen Zweckbestimmung des Baugebietes, das heißt seinem Charakter widerspricht, insbesondere wenn es eine gebietsunübliche Störung verursacht. Dies ist unabhängig von (und im Prüfungsaufbau vor) der etwaigen Unzulässigkeit im Einzelfall nach 15 BauNVO zu prüfen. Es kommt etwa auf die typischerweise zu erwartenden Immissionen durch Anund Abfahrtsverkehr entsprechend der Dimensionierung des Vorhabens (räumlicher Umfang, Art der Betriebsvorgänge, ) an, ohne dass dabei aber auf die konkrete Lage der Zufahrten abzustellen ist. Beispiele finden sich in BVerwGE 116, 155 (Postzustellstützpunkt im Wohngebiet), BVerwG NVwZ 2008, 786 (Dialysezentrum im Wohngebiet), BVerwGE 142, 1 (Krematorium im Gewerbegebiet) und BVerwGE 138, 166 (Krypta im Industriegebiet). Hier im Fall würde eine (typisierte) Pension mit wenigen Betten (zwei Ferienwohnungen und drei Zimmer) die Wohngebietsruhe noch nicht in unvereinbarer Weise stören und deswegen mit dem Gebietscharakter unvereinbar sein, so dass insofern die Erteilung einer Ausnahme nach 31 Abs. 1 BauGB nicht ausgeschlossen ist. Eine Ausnahme nach 31 Abs. 1 BauGB dürfte damit erteilt werden. (b) Ermessensreduktion auf Null Schließlich müsste aber noch das Ermessen zu Gunsten des Bauherrn auf Null reduziert sein (vgl. Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB/BauNVO Kommentar, 6. Auflage 2010, 36 BauGB Rn. 99). Dafür gibt es hier aber 11

12 keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Die von der Gemeinde angestellten Ermessenserwägungen bezüglich der Ablehnung einer Ausnahme erweisen sich als durchaus tragfähig und fehlerfrei. Unbeachtlich ist, ob insoweit auch eine andere Ermessensentscheidung möglicherweise rechtmäßig sein könnte. Es kommt hier nur auf die Möglichkeit einer ermessensfehlerfreien Entscheidung zu Lasten des Bauherrn an. Zum Schutz der gemeindlichen Planungshoheit darf die Baugenehmigungsbehörde dann nicht ihre eigenen Erwägungen an die Stelle der Gemeinde setzen und insofern das Einvernehmen ersetzen. (Dass die bisherige Ermessensausübung der Baugenehmigungsbehörde fehlerfrei war, ist insofern ohne Belang.) (3) Ergebnis Die Gemeinde durfte das Einvernehmen verweigern. cc) Ergebnis Die Ersetzung des Einvernehmens ist rechtswidrig. b) Materielle Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung im Übrigen Auf die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung im Übrigen ( 72, 63, 67 SächsBO) kommt es nicht mehr an. Schon das Fehlen des gemeindlichen Einvernehmens (das auch nicht rechtmäßig ersetzt wurde) macht sie insgesamt rechtswidrig. 4. Ergebnis Die Baugenehmigung mit Ersetzungsentscheidung ist rechtswidrig. II. Rechtsverletzung Die subjektiv-öffentlichen Rechte der Stadt D-Stadt (Planungshoheit) werden auch durch die rechtswidrige Ersetzung des Einvernehmens und die darauf beruhende Erteilung der Baugenehmigung einschließlich der Ausnahme verletzt. III. Ergebnis Dem Hauptsacherechtsbehelf der Antragstellerin wird offensichtlich Erfolg beschieden sein. Ihr Interesse an der Aussetzung der sofortigen Vollziehung (Suspensivinteresse) überwiegt damit das Vollzugsinteresse des Bauherrn. Der Antrag ist begründet. C. Zusammenfassung Der Antrag wird erfolgreich sein. Das Gericht wird die Vollziehung der Baugenehmigung (mit Ersetzungsentscheidung) einstweilen aussetzen. 12