Fall 6 (LG Düsseldorf, O 70/14). K geht als qualifizierte Einrichtung nach 4 UKlaG gegen die Deutsche Telekom (B) vor. Bis 1.2.

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1 Fall 6 (LG Düsseldorf, O 70/14). K geht als qualifizierte Einrichtung nach 4 UKlaG gegen die Deutsche Telekom (B) vor. Bis präsentierte B auf ihrer Internetseite unter der Bezeichnung "LTE Zuhause S" "LTE Zuhause M" und "LTE Zuhause L" Tarife für Telekommunikationsdienstleistungen, die einen stationären Internetanschluss beinhalten, bei dem die Internetverbindung mittels der Mobilfunktechnologie LTE hergestellt wird. Über einen Link "Alle Fußnoten, Infos und Preise" gelangt der Benutzer zu folgender Erläuterung: "Bis zu einem Datenvolumen von 15 GB pro Abrechnungszeitraum bei der Variante (LTE Zuhause M) und 30 GB bei (LTE Zuhause L) steht Ihnen die jeweils größtmögliche Bandbreite bis zu 21,6/50 Mbit/s zur Verfügung, darüber hinaus max. 384 kbit/s." Entsprechende Formulierungen finden sich für die übrigen Tarife. Auf der Internetseite der B findet sich auch eine Schaltfläche AGB. Dort heißt es: "Je nach Tarif erhalten Sie ein bestimmtes Datenvolumen pro Abrechnungszeitraum mit der vereinbarten Bandbreite, also einer bestimmten größtmöglichen Übertragungsgeschwindigkeit. Wenn Sie ihr Inklusiv-Volumen verbraucht haben, passen wir die Bandbreite in allen Tarifen auf 384 Kbit/s an." K forderte B durch Abmahnung vom zu einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf und fordert eine Abmahngebühr. Besteht der Anspruch auf die Abmahngebühr? 1

2 Lösung Fall 6 (1) Anspruch K gegen B aus 12 Abs. 1 Satz 2 UWG Voraussetzungen: 1. Unterlassungsanspruch 2. Erforderlichkeit der Aufwendungen nach 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. 1. Unterlassungsanspruch K gegen B aus 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG. a) K nach 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG aktivlegitimiert b) Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 1 UWG liegt vor. c) Unlauterkeit? Irreführende Werbung, indem aktiv über wesentliche Merkmale der Ware getäuscht wird ( 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG) oder wesentliche Leistungsmerkmale der Dienstleistung entgegen 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG verschwiegen werden. aa) Behauptung der B Drosselung des Highspeedvolumens, wenn ein vorgegebenes Kontingent erschöpft ist Bezieht sich auf wesentliche Merkmale isd. 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 5a Abs. 3 Nr. 1 UWG 2

3 Lösung Fall 6 (2) bb) Verständnis der Adressaten der Äußerung Ausgangspunkt: 3 Abs. 2 Satz 2 UWG = Durchschnittlicher Verbraucher. Problem: Erwartet dieser einen Pauschaltarif (Flatrate)? B kündigt eine Flatrate nicht ausdrücklich als solche an. Aber: (1) Die Einschränkungen finden sich z.t. an vglw. versteckter Stelle = AGB (2) Interesse wird erst für einen LTE-Tarif geweckt, um dann bei Betätigung des Links enttäuscht zu werden. (3) Werbung mit LTE-Geschwindigkeit, die sich nicht auf die Gesamtleistung bezieht LG Düsseldorf: Kein Missverständnis möglich, da klare Produktbeschreibung eines volumenbezogenen Tarifs Eigene Auffassung: Die LTE-Werbung erzeugt Irritation und lockt auch Interessenten für eine mögliche Flatrat-Werbung; eher Problem der Spürbarkeit als der fehlenden Irreführung 3

4 Lösung Fall 6 (3) c) Spürbarkeit nach 3 Abs. 1 UWG (Wesentlichkeit nach Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL/Erheblichkeit nach Erwägungsgrund 6 UGP- RL). (Beachte: Der BGH entnimmt die Spürbarkeit/Wesentlichkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal aus 5 UWG). Zugrundeliegende Fragen: (1) Fällt der irreführende Aspekt bei der informierten Entscheidung nach 3 Abs. 2 Satz 1 UWG nicht schwer ins Gewicht? (2) Stehen einer verhältnismäßig geringfügigen Beeinträchtigung der Schutzzwecke des 3 Abs. 2 Satz 1 UWG schutzwürdige Interessen der Gegenseite gegenüber? Hier: Beeinträchtigung ist geringfügig, da unwahre Äußerungen ( Flatrate vermieden werden. Werbung auf einer Website hat Appellcharakter und kann dem Adressaten nicht bereits auf den ersten Eindruck hin ein differenziertes Bild vermitteln. Hier immerhin: Durch das Herausstellen dreier Tarife wird von Beginn an deutlich, dass es Leistungsunterschiede gibt. Zwischenergebnis: Effekt ist nicht spürbar. e) Ergebnis: B hat nicht unlauter gehandelt und schuldet daher keine Abmahngebühr. 4

5 Alter Fall (1) (BGH NJW 2013, 2671 auch zugelassen am OLG Frankfurt ) Die P1 & Partner Partnerschaftsgesellschaft (K) besteht aus den Rechtsanwältinnen P1 und P2, die eine Gemeinschaftspraxis in Köln betreiben. K sendet B, einem Anwalt aus Gießen, eine Abmahnung, weil es auf dessen Briefbogen heißt: auch zugelassen beim OLG Frankfurt. Tatsächlich war B vor dem 1. Juni 2007 am OLG zugelassen. Seitdem ist die Zulassungspflicht bei den deutschen Oberlandesgerichten entfallen. Kann P die Abmahngebühr verlangen? 43b BRAO: Werbung ist dem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. 5

6 Lösungsskizze Auch zugelassen (1) Anspruch aus 12 I Satz 2 UWG, wenn ein Unterlassungsanspruch der K gegen B aus 8 Abs. 3 Nr. 1 ivm. 3, 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG besteht 1. Aktivlegitimation 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG: Die Partnerschaftsgesellschaft ist selbst Vertragspartner von rechtsanwaltlichen Beratungsverträgen und damit ein Konkurrent von B. Die räumliche Distanz schadet gerade, wenn es um OLG-Vertretungen geht nicht. 2. Geschäftliche Handlung nach 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG Unproblematisch gegeben. 3. Irreführung nach 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG Indem K mit einer Selbstverständlichkeit wirbt: Vor dem OLG kann mittlerweile seit 2007 jeder in Deutschland zugelassene RA plädieren. a) Behauptung des B: Angaben über Vorteile der Leistung des B nach 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG und über die Befähigung des Unternehmers 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG (eher letzteres) 6

7 Lösungsskizze Auch zugelassen (2) Problem: Ist hier Nr. 10 SL spezieller? Wird der falsche Eindruck, erweckt, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit das Angebots dar? Zweifel: Nach dem Zweck der Norm dürfte es darum, dass gesetzlich bestehende Rechte des Verbrauchers als Besonderheitheit des Angebots ausgegeben werden: Zwei- Jahres-Garantie und 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Es geht wohl nicht um gesetzlich bestehende Rechte des Anbieters. Eine Analogie der Norm kommt nicht in Betracht. Dafür gibt es zwei Gründe: 1. Es fehlt an der Regelungslücke, weil 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 UWG den Fall regelt. 2. Erwägungsgrund 17 Satz 3 der UGP-RL: Die SL kann nur den europäischen Gesetzgeber abgeändert werden. Eine Analogie wäre aber eine Abänderung, weil sie den Anwendungsbereich der SL veränderte.! Ergebnis: Nr. 10 SL ist nicht anwendbar. 7

8 Lösungsskizze Auch zugelassen (3) b) Fehlvorstellung auf der Seite der Verbraucher? Maßgeblich der Horizont des 3 Abs. 2 Satz 2 UWG = der durchschnittliche Verbraucher. Mandanten, die nicht ständig Rechtsstreitigkeiten führen, wissen nicht, dass nach der Reform von 2007 keine besondere Zulassungspflicht mehr besteht. Deshalb könnte der falsche Eindruck entstehen, B sei in ganz besonderer Weise qualifiziert c) Spürbarkeit nach 3 Abs. 1 UWG (Wesentlichkeit nach Art. 5 Abs. 2 lit. b UGP-RL/Erheblichkeit nach Erwägungsgrund 6 UGP-RL). (Beachte: Der BGH entnimmt die Spürbarkeit/Wesentlichkeit als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal aus 5 UWG). Abwägung zwischen der daraus resultierenden Beeinträchtigung einer informierten Entscheidung nach 3 Abs. 2 Satz 2 UWG und der durch die UGP-RL geschützten Freiheit des Dienstleistungs- und Warenverkehrs. => Nicht jede Täuschung bedeutet eine Irreführung isd. Gesetzes. 8

9 Lösungsskizze Auch zugelassen (4) BGH: Die Geschichte der Reform über die OLG-Zulassung war wechselvoll, so dass auch die heute nicht mehr wirksame Zulassung des B für den Mandanten einen Informationswert hat (Rn. 18). B maßt sich genau besehen keine besondere Qualifikation an, sondern gibt nur Auskunft über seine historische Zulassung (Rn. 19). Diese Angabe ist nicht unrichtig (Rn. 20). Kritik: Entscheidung ist problematisch, da vermeintliche OLG-Zulassung doch im Verkehr als besondere Qualifizierung gesehen wird, die tatsächlich nicht (mehr) vorliegt. Bedenkt man, wie streng Fachanwaltsbezeichnungen gehandhabt werden, bestehen an der Einschätzung des BGH Zweifel. 4. Ergebnis: Folgt man der Auffassung des BGH, ist der Anspruch nicht begründet. 9

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