Teil C. Unternehmensverkauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal)

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1 I. Übersicht C. I Revision Schrader/Seibt C. I I. Übersicht C. Unternehmenskauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) Teil C. Unternehmensverkauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) I. Übersicht: Typische Interessenlagen und Argumentationslinien von und sowie Kompromisslösungen Darstellung der typischen Diskussionsthemen im Rahmen von Vertragsverhandlungen beim Unternehmenskauf in Tabellenform unter besonderer Berücksichtigung der klassischen Argumentationslinien von und sowie möglicher Kompromisslösungen Kaufpreisanpassung I: Definition der (bei Net Debt- Kaufpreisanpassung) Kaufpreisanpassung II: Definition der Barmittel (bei Net Debt- Kaufpreisanpassung) Begrenzung der auf die zinstragenden Verbindlichkeiten (einschließlich Verbindlichkeiten aus Finanzierungsleasing: sog. finance leasing im Gegensatz zum operating leasing) Je weniger Bilanzpositionen; in die Definition der aufgenommen werden, desto geringer wird die Kaufpreisreduzierung zum Closing Möglichst umfangreiche Definition der Barmittel In die Definition der Barmittel sollten insbesondere aufgenommen werden ausstehende Einlageforderungen gegen die oder Ausleihungen an die Erstattungsansprüche gegenüber Finanzbehörden (insbesondere Mehr- wertsteuer- Erstattungsansprüche) zugesagte, aber noch nicht ausgezahlte Beihilfen ggf. Verlustvorträge der Zielgesellschaft Jede Erhöhung der Barmittel zum Closing führt zu einer entsprechenden Erhöhung bzw. geringeren Verminderung des Kaufpreises Möglichst umfassende Definition der, insbesondere unter Einschluss von Verbindlichkeiten aus Finanzierungsleasing (nicht gedeckten) Pensionsrückstellungen Steuerrückstellungen beschlossenen, aber nicht ausgezahlten Dividenden offenen Verbindlichkeiten aus Anlageinvestitionen (Capex) gestundeten Zahlungsverpflichtungen für den Erwerb von Vermögensgegenständen nicht-bilanzwirksamen Verpflichtungen, wie beispielsweise Bürgschaften und Garantien (off balance sheet financing) Je mehr Bilanzpositionen in die Definition der einfließen, desto höher wird die Kaufpreisreduzierung zum Closing Möglichst enge Definition der Barmittel Insbesondere sollten Erstattungsansprüche gegenüber Finanzbehörden (vor allem Mehrwertsteuer- Erstattungsansprüche) und Verlustvorträge der Zielgesellschaft ausgeklammert werden Desto weniger Bilanzpositionen in die Definition der Barmittel einfließen, desto geringer fällt eine entsprechende Erhöhung bzw. desto höher fällt eine entsprechende Verminderung des Kaufpreises zum Closing aus Maßgebend sollte sein, welche Bilanzpositionen bei der von beiden Parteien akzeptierten Bewertung der Zielgesellschaft Berücksichtigung gefunden haben; nur diese Positionen sind bei der Definition der aufzunehmen In der Praxis ist es heute weitgehend üblich, jedenfalls die Verbindlichkeiten aus Finanzierungsleasing (wegen ihres Finanzierungscharakters) sowie die Steuerrückstellungen bei den zu berücksichtigen Maßgebend sollte sein, welche Bilanzpositionen bei der von beiden Parteien akzeptierten Bewertung der Zielgesellschaft Berücksichtigung gefunden haben; nur diese Positionen sind bei der Definition der Barmittel aufzunehmen Nicht unüblich ist die Aufnahme von Erstattungsansprüchen gegenüber Finanzbehörden (insbesondere Mehrwertsteuer-Erstattungsansprüchen) als Teil der Barmittel, sofern sie zeitnah erfüllt werden; Verlustvorträge werden demgegenüber grundsätzlich nicht als Barmittel angesehen; inwieweit Verlustvorträge von der Schrader/Seibt 139

2 C. I C. Unternehmenskauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) vergütet werden, ist eine Frage des Einzelfalls Kaufpreisanpassung III: Höhe der Pensionsrückstellungen Kaufpreisanpassung IV: Zielbetrag beim Nettoumlaufvermögen (bei Working Capital- Kaufpreisanpassung) Kaufpreiseinbehalt zur Sicherung von Kaufpreisanpassungs- und Gewährleistungsansprüchen Die wird die in der Bilanz der Zielgesellschaft ausgewiesene Höhe der Pensionsrückstellungen typischerweise für angemessen halten Die wird darüber hinaus bestrebt sein, eine Berücksichtigung der Pensionsrückstellungen als Teil der ganz zu vermeiden (vgl. oben unter Kaufpreisanpassung I) Die wird regelmäßig damit einverstanden sein, den Zielbetrag bei der Bestimmung des Nettoumlaufvermögens auf der Basis historischer Werte festzulegen Damit kleinere Schwankungen beim Working Capital nicht kaufpreisrelevant werden, wird die bei der Bestimmung der Zielgröße für das Working Capital zum Closing auf einen Korridor Wert legen, innerhalb dessen es zu keiner Kaufpreisanpassung kommt Kein oder nur geringer Kaufpreiseinbehalt Die wird die in der Bilanz der Zielgesellschaft ausgewiesene Höhe der Pensionsrückstellungen regelmäßig für zu niedrig halten Bei der Definition der wird die daher versuchen, nicht nur die Pensionsrückstellungen selbst, sondern eine höhere Summe als Pensionsrückstellungen zu berücksichtigen, als sie in der Bilanz der Zielgesellschaft ausgewiesen ist Auch die wird die Zielgröße beim Nettoumlaufvermögen regelmäßig auf der Basis historischer Werte festlegen wollen Bei starken saisonalen Schwankungen des Working Capital muss die besonderes Augenmerk auf die Bestimmung der richtigen Zielgröße legen (s. rechte Spalte) Die wird häufig bei jeder Abweichung des tatsächlichen Working Capital von der Zielgröße eine Kaufpreisanpassung wünschen; mit einem moderaten Korridor wird sie aber in der Regel leben können Möglichst hoher Kaufpreiseinbehalt Maßgebend sollte auch hier sein, ob und ggf. in welcher Höhe die Pensionsrückstellungen der Zielgesellschaft bei der Bewertung Berücksichtigung gefunden haben Bei geringen Schwankungen des Working Capital können beide Seiten häufig mit einem Jahresdurchschnittswert als Zielgröße leben Bei saisonal stark schwankendem Nettoumlaufvermögen hat es sich in der Praxis bewährt, für jeden möglichen Closing- Tag (Monatsende) eine individuelle Zielgröße für das Working Capital festzulegen Mit einem moderaten Korridor bei der Bestimmung der Zielgröße werden beide Parteien regelmäßig einverstanden sein Das Ob und Wie eines etwaigen Kaufpreiseinbehalts hängt maßgeblich vom Sicherungsbedürfnis der ab: Handelt es sich bei der um eine Holding- bzw. Zweckgesellschaft mit wenig Eigenkapital, wird die einen Kaufpreiseinbehalt regelmäßig akzeptieren Private Equity-Unternehmen als akzeptieren häufig eher einen Kaufpreiseinbehalt mit entsprechender Haftungshöchstgrenze, da sie den vereinnahmten Kaufpreis regelmäßig sofort an die hinter dem Private Equity-Unternehmen stehenden Investoren ausschütten (müssen). Ggf. andere Sicherungsmittel wie (i) Garantie, Schuldbeitritt oder Patronatserklärung der Konzernobergesellschaft der oder nach wie vor sehr selten (ii) Versicherungsschutz durch sog. Warranty Insurance 140 Schrader/Seibt

3 I. Übersicht C. I Lösungsmöglichkeiten vom Vertrag bei wesentlichen nachteiligen Änderungen bei der Zielgesellschaft (Material Adverse Change/MAC- Klauseln) Rücktrittsrecht bei Nichtvorliegen der Vollzugsvoraussetzungen Möglichst unbedingte Sicherstellung der Vertragsdurchführung und daher Ablehnung von Material Adverse Change (MAC)- bzw. Force Majeure- Klauseln Wenn eine MAC-Klausel akzeptiert werden muss, ist aus Sicht der auf folgende Aspekte zu achten: Enge, möglichst präzise MAC-Klausel Begrenzung der MAC- Klausel auf Veränderungen bei der Zielgesellschaft selbst, die regelmäßig von der kontrolliert und vorhergesehen werden können Ausnahme für Ereignisse, die nicht von der kontrolliert werden können (etwa Änderungen der rechtlichen Rahmenbedingungen, die Auswirkungen der in Rede stehenden Transaktion auf die Zielgesellschaft sowie Veränderungen auf den Kapitalmärkten) Hohe Wesentlichkeitsschwellen, insbesondere durch Bezugnahme auf das EBIT bzw. EBITDA der Zielgesellschaft, das um einen im Vertrag festzulegenden Mindestwert im Vergleich zu den letzten vorliegenden EBIT- bzw. EBITDA-Werten gefallen sein muss, damit sich die auf die MAC-Klausel berufen kann Möglichst kurzer relevanter Zeitraum für das Eingreifen der MAC-Klausel (regelmäßig nur der Zeitraum zwischen Signing und Closing) Die wird regelmäßig ein (einseitiges) Rücktrittsrecht wünschen, wenn die Vollzugsvoraussetzungen (insbesondere die Kartellfreigabe) nicht bis zu einem zeitnahen Stichtag ( Long Stop Date ) eingetreten sind Darüber hinaus wird die bestrebt sein, im Falle eines Rücktritts wegen Nichterfüllung der Vollzugsvoraussetzungen von der pauschalierten Schadensersatz ( Break Fee ) zu erhalten Die wird regelmäßig eine MAC-Klausel durchsetzen wollen und dabei insbesondere auf folgende Punkte Wert legen: Möglichst weite, allgemein gehaltene MAC-Klausel, die sämtliche Ereignisse erfasst, die von der nicht vorhergesehen (und in Folge dessen nicht spezifisch geregelt) werden können; eine derart weite MAC-Klausel begünstigt die insbesondere auch deshalb, weil die die auf Durchführung des Closing verklagen muss, wenn sich die auf die MAC-Klausel beruft; ein solches Berufen auf die MAC-Klausel ist aber regelmäßig erfolgversprechender, wenn die MAC-Klausel entsprechend weit und unbestimmt gefasst ist Möglichst extensive MAC- Klausel, die sämtliche Veränderungen in den relevanten Märkten der Zielgesellschaft sowie auch allgemein-wirtschaftliche und konjunkturelle Veränderungen erfasst Möglichst langer relevanter Zeitraum für die MAC- Klausel, etwa für die gesamte Periode seit dem letzten Bilanzstichtag der Zielgesellschaft bis zum Closing Wichtig aus Sicht der ist eine MAC-Klausel im Unternehmenskaufvertrag immer dann, wenn die den Erwerb fremdfinanziert; sehen die Finanzierungsverträge in diesen Fällen MAC-Klauseln vor, muss die darauf achten, dass der Wortlaut der MAC-Klausel im Finanzierungsvertrag mit dem Wortlaut der MAC- Klausel im Unternehmenskaufvertrag korrespondiert; ansonsten läuft die Gefahr, dass sich die Banken auf die MAC-Klausel berufen und die zugleich unter dem Unternehmenskaufvertrag verpflichtet bleibt, den Kaufpreis zu zahlen Die wird ein beidseitiges Rücktrittsrecht bei Nichtvorliegen der Vollzugsvoraussetzungen am Long Stop Date wünschen Sie wird darüber hinaus bestrebt sein, hinreichend Zeit bis zu einem etwaigen Rücktritt zu haben, mithin ein möglichst spätes Long Stop Date vereinbaren wollen Eine Break Fee wird die regelmäßig ablehnen Ob und ggf. mit welchem Wortlaut MAC- Klauseln vereinbart werden, hängt ganz maßgeblich von der Verhandlungsmacht beider Seiten und damit häufig davon ab, ob die Transaktion in einem verkäufer- oder käuferfreundlichen Zyklus des Marktes stattfindet; im verkäuferfreundlichen Umfeld der letzten Jahre (bis Sommer 2011) waren MAC-Klauseln in der Praxis weiterhin selten, zumal es auch den Käufern bei fremdfinanzierten Unternehmenskäufen während dieser Zeit trotz schwieriger gewordener Finanzierungsbedingungen gelungen ist, Finanzierungsverträge ohne MAC-Klauseln abzuschließen Wenn sich die Parteien auf eine MAC-Klausel einigen, ist es üblich, konkrete Auswirkungen auf das EBIT bzw. EBITDA der Zielgesellschaft als Voraussetzung dafür zu vereinbaren, dass die MAC-Klausel eingreift In der Praxis ist ein beidseitiges Rücktrittsrecht bei Nichtvorliegen der Vollzugsvoraussetzungen am Long Stop Date üblich Der Zeitraum zwischen Signing und dem Long Stop Date schwankt und hängt maßgeblich von der kartellrechtlichen Risikoeinschätzung ab; nicht unüblich sind sechs Monate Schrader/Seibt 141

4 C. I C. Unternehmenskauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) I: Zeitpunkt II: Umfang des Gewährleistungskataloges Die ist regelmäßig nur bereit, (nur) auf den Zeitpunkt des Signing und nicht auch auf den Zeitpunkt des Closing abzugeben Ist der maßgebende Zeitpunkt für die das Closing, riskiert die, dass zwischen Signing und Closing zusätzliche Tatbestände hinzukommen, welche die zum Zeitpunkt des Signing nicht übersehen kann Möglichst knapper Gewährleistungskatalog Einschränkung des Gewährleistungsumfangs durch Wissensklauseln (s. unter VIII: Kenntnis der ) und Wesentlichkeitsschwellen Die wird regelmäßig fordern, dass die sowohl auf den Zeitpunkt des Signing als auch auf den Zeitpunkt des Closing abgegeben werden Argument: Die kontrolliert die Zielgesellschaft bis zum Closing Möglichst umfangreicher uneingeschränkter Gewährleistungskatalog Eine Break Fee wird die regelmäßig nur dann durchsetzen können, wenn sie eine besonders starke Verhandlungsposition hat Argumentativ unzulässig ist es an sich, darauf abzustellen, ob die oder die den Eintritt eines Gewährleistungsfalls besser einschätzen bzw. kennen kann; die Vereinbarung von im Unternehmenskaufvertrag dient nämlich primär der Risikoallokation zwischen und ; auf subjektive Elemente kommt es deshalb allenfalls sekundär an Bei bestimmten ist es üblich, dass sie sowohl zum Signing als auch zum Closing gegeben werden; dies gilt insbesondere für die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse der Zielgesellschaft, und hier vor allem für das (unbelastete) Eigentum der an den Anteilen der Zielgesellschaft (Share Deal) In Bezug auf die übrigen stellt es einen in der Praxis nicht seltenen Kompromiss dar, der zu gestatten, die Ausnahmen von den in den Vertragsanhängen zum Closing zu aktualisieren und auf diese Weise neue Tatbestände, die zwischen Signing und Closing eingetreten sind, quasi nachzuschieben ( true up ); dabei ist aus Sicht der sorgfältig darauf zu achten, dass ein solches Nachschieben wirklich nur solche Tatbestände umfasst, die erst nach Signing entstanden sind; der Wert der für die darf durch das true up nicht ausgehöhlt werden Wissensklauseln sind in der Praxis jedenfalls bei bestimmten üblich und angemessen Gleiches gilt für Einschränkungen durch die Wesentlichkeit bestimmter Eigenschaften der Zielgesellschaft 142 Schrader/Seibt

5 I. Übersicht C. I III: Jahresabschlüsse IV: Ausgestaltung öffentlich-/umweltrechtlicher Soweit überhaupt eine Gewährleistung für Jahresabschlüsse abgegeben wird, wird die bestrebt sein, die Gewährleistung zu den Jahresabschlüssen der Zielgesellschaft auf die Übereinstimmung mit den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung (GoB) sowie den zugrundeliegenden gesetzlichen Bestimmungen bzw. IAS-Regeln zu begrenzen (sog. weiche Bilanzgarantie) Grundposition: Grundsätzlich genereller Haftungsausschluss in gesetzlich zulässigem Umfang (Ausschluss für Arglist ist z. B. unzulässig, 444 Abs. 1 BGB) Soweit Garantien gewährt werden, wird die bestrebt sein, diese regelmäßig auf maximal vier Garantien zu beschränken: Vorliegen sämtlicher für den Geschäftsbetrieb erforderlicher Genehmigungen (Permits) Übereinstimmung des Geschäftsbetriebes mit den (wesentlichen) öffentlichrechtlichen Vorgaben (Compliance with Laws) Keine Verpflichtung zur Rückzahlung von öffentlichen Zuschüssen/Subventionen (Public Grants and Subsidies) Keine Umweltbelastung (ggf. mit Ausnahme von dem Erwerber zur Kenntnis übermittelten Umweltbelastungen) Inhaltliche Beschränkung der Garantien durch möglichst enge Definitionen, etwa der Begriffe Genehmigungen oder Umweltbelastungen, Kenntnisbezug (Knowledge-/ Best Knowledge-Klauseln), Beschränkung des Kreises der relevanten Personen, Erheblichkeitsbezug (Material Adverse Effect) mit möglichst hoher Erheblichkeitsschwelle, möglichst umfassender Ausnahmekatalog (disclosure schedule) bei Ausschluss dem Erwerber bekannter Themen, Beschränkung der Umweltga- Die wird über die Position der hinaus versuchen, sich zusichern zu lassen, dass es außerhalb der in den Jahresabschlüssen niedergelegten Verbindlichkeiten keine weiteren Verpflichtungen bzw. Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft zum Closing gibt (sog. harte Bilanzgarantie) Gelingt es der, eine harte Bilanzgarantie durchzusetzen, benötigt sie theoretisch nur noch eine Gewährleistung der zu den Rechtsstreitigkeiten; die übrigen unternehmensbezogenen sind dann verzichtbar, weil sich ein Verstoß gegen die übrigen unternehmensbezogenen regelmäßig in einer Verpflichtung bzw. Verbindlichkeit der Zielgesellschaft niederschlägt, die dann ihrerseits zu einem Verstoß gegen die (harte) Bilanzgarantie führen würde Grundposition: Umfassende und unbeschränkte Garantien Die wird jedenfalls die Gewährung der folgenden vier Garantien betr. öffentliches Recht/Umweltrecht fordern: Vorliegen sämtlicher Genehmigungen (Permits) Übereinstimmung des Geschäftsbetriebes mit den öffentlichrechtlichen und technischen Vorgaben (Compliance with Laws) Keine Anhaltspunkte für Verpflichtungen zur Rückzahlung von öffentlichen Zuschüssen/Subventionen (Public Grants and Subsidies) Keine Umweltbelastung (ggf. mit Ausnahme von dem Erwerber zur Kenntnis übermittelten Umweltbelastungen) Möglichst weite inhaltliche Ausgestaltung der Garantien durch möglichst umfassende Definitionen, etwa der Begriffe Genehmigungen oder Umweltbelastungen, keine Beschränkung auf Kenntnis, keine Beschränkung durch Erheblichkeitsbezug (Material Adverse Effect), Umweltgarantie auch für Nichtvorhandensein von Verdachtsmomenten, umfassende Umweltgarantie für sämtliche (aktuelle und ehemalige) im Eigentum stehenden und gemieteten Grundstücke sowie umfassende Umweltgarantie für das Nichtvorhandensein von Umweltbelastungen (unabhängig von einer Verursachung durch den Veräußerer) Eine harte Bilanzgarantie wird die kaum jemals akzeptieren können, da sie das Konzept der einzelfallbezogenen faktisch umkehrt; sie ist auch in der Praxis unüblich Im Falle einer Kenntnisklausel Relevanz der Kenntnis eines umfassenden Kreises an Personen (unter Einschluss des jeweiligen Standortmanagements) Im Falle einer Beschränkung der Garantien durch Erheblichkeitsbezug (Material Adverse Effect) Anpassung der Erheblichkeitsschwelle Bei Ausschluss dem Erwerber bekannter Themen (fehlende Genehmigungen, Rechtsverstöße, Umweltbelastungen) ggf. Beschränkung des Ausnahmekatalogs (disclosure schedule) Schrader/Seibt 143

6 C. I C. Unternehmenskauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) V: Ausgestaltung arbeitsrechtlicher rantien auf das Nichtvorliegen von (bestandskräftigen) Sanierungsverfügungen und (rechtskräftigen) Zivilurteilen aufgrund von Umweltbelastungen, Beschränkung der Garantien auf bestimmte Grundstücke und/oder Ereignisse sowie Beschränkung der Garantie auf vom Veräußerer verursachte Umweltbelastungen Bei Stichtagregelung: Beweiserleichterung durch Vermutung, dass Umweltbelastungen erst nach Stichtag aufgetreten sind Bei Asset Deal: Keine Inanspruchnahme nach 613 a Abs. 2 BGB (aber etwaiger Ausschluss von Ansprüchen des Erwerbers wirkt nicht zu Lasten der Arbeitnehmer) Beschränkung der Garantien durch Kenntnisbezug (Knowledge/Best Knowledge- Klauseln) Bei Asset Deal: Bei Ausübung des Widerspruchsrechts durch Arbeitnehmer ( 613 a Abs. 6 BGB) bzw. Nichtübergang, Erklärung, dass Erwerber sämtliche Kosten zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse trägt Bei Asset Deal: Versicherung, dass Erwerber übernommenen Betrieb(steil) i. S. v. 613 a BGB tatsächlich fortführt Bei Asset Deal: Versicherung, dass die Angaben im Unterrichtungsschreiben ( 613 a Abs. 5 BGB) aus der Sphäre des Erwerbers zutreffend sind Sofern Transaktion mit Betriebsänderung i. S. v. 111 BetrVG verbunden ist, Erklärung, dass Erwerber Kosten im Zusammenhang mit Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren trägt Ggf. Bemühensklausel für die Übertragung der Anstellungsverhältnisse von Organmitgliedern Bei Stichtagregelung: Beweiserleichterung durch Vermutung, dass Umweltbelastungen bereits am Stichtag vorhanden waren Ggf. Abschluss bereits begonnener oder behördlich/gerichtlich angeordneter Sanierungsmaßnahmen durch den Veräußerer Angaben über die Gesamtzahl der Mitarbeiter, ihre Auflistung nach Betrieben mit wesentlichen Vertragsbedingungen (jährliche Brutto- Gesamtbezüge, Sonderleistungen wie z. B. Firmenwagen, Kündigungsfristen, besonderer Kündigungsschutz, Geburtsund Eintrittsdatum, Elternzeit, (Alters-)Teilzeit, Befristung etc.) Angaben zu Arbeitszeitkonten, Urlaubskonten und Bezugszeiträumen bei Jahressondervergütungen (Rückstellungen) Kopien sämtlicher Standardarbeitsverträge Auflistung sämtlicher Organmitglieder und Kopien sämtlicher Anstellungsverträge und Zusatzvereinbarungen Offenlegung aller Change of Control-Vereinbarungen und nachvertraglichen Wettbewerbsverbote mit Organmitgliedern und leitenden/ wesentlichen Arbeitnehmern Ggf. Bemühensklausel für die Übertragung der Anstellungsverhältnisse von Organmitgliedern Versicherung über die Erfüllung der wesentlichen (gesetzlichen, tarif- und arbeitsvertraglichen etc.) Zahlungs- und sonstiger Verpflichtungen gegenüber Arbeitnehmern und Organmitgliedern sowie aller wesentlichen Bestimmungen aus Gesetz, Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen und sonstigen arbeitsrechtlichen Vorschriften Auflistung sämtlicher arbeitsrechtlicher Streitigkeiten, aller Streiks und sonstiger (auch angedrohter) Arbeitskampfmaßnahmen (in den letzten fünf Jahren) Auflistung sämtlicher (seitens des Unternehmens/des Mitarbeiters) gekündigten Arbeitsverhältnisse Versicherung über das Nichtvorliegen der Absicht sämtlicher Organmitglieder sowie leitender/wesentlicher Angestellter, 144 Schrader/Seibt

7 I. Übersicht C. I ihr Anstellungsverhältnis beenden zu wollen Auflistung sämtlicher Betriebsvereinbarungen, Tarifverträge, betrieblicher (Gesamt-) Zusagen und betrieblichen Übungen und Auswirkung der Transaktion auf Gesamt-/ Konzernbetriebsvereinbarungen Grund der Anwendung von Tarifverträgen (Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband, Allgemeinverbindlichkeit, Bezugnahmeklauseln im Anstellungsvertrag, Firmentarifvertrag) Angaben zu Vereinbarungen über einen Interessenausgleich und Sozialpläne Auflistung sämtlicher (arbeitsvertraglichen, tarifvertraglichen, auf Betriebsvereinbarungen beruhenden, gesetzlichen etc.) Versorgungszusagen, Versorgungseinrichtungen, Erfolgsbeteiligungen, Gratifikationen, gewährter Arbeitnehmerdarlehen, Werkswohnungen und sonstige Sozialleistungen Auflistung sämtlicher für das Unternehmen zuständigen Arbeitnehmervertretungen Auflistung sämtlicher bestehender und noch zu erwartender Erstattungsverpflichtungen nach 147 a SGB III (sofern noch relevant, vgl. 434 l SGB III) Auflistung sämtlicher freien Mitarbeiter, Berater, Handelsvertreter, Mitarbeiter von Drittunternemen/Leiharbeitsverhältnisse und etwaiger Risiken insbes. mit Blick auf den sozialversicherungsrechtlichen Status sowie nach 7 IV SGB IV (Angaben zu etwaigen Beanstandungen bei Betriebsprüfungen in der Vergangenheit) Einhaltung jeweiliger Formerfordernisse für Befristungen; Wirksamkeit vereinbarter Befristungen Besonderheiten beim Asset Deal: ggf. Erklärung, dass der übergehende Unternehmensbereich keinen Betrieb(steil) i. S. v. 613 a BGB darstellt und mit der Transaktionsdurchführung keine Betriebsänderung verbunden ist (vgl. 111 BetrVG) (aber wirkt nicht gegenüber Betriebsräten und Arbeitnehmern) abschließende (deklaratorische) Auflistung sämtlicher nach 613 a BGB übergehenden Arbeitnehmer (ggf. mit Freistellungsverpflichtung des Veräußerers für Trennungskosten) Schrader/Seibt 145

8 C. I C. Unternehmenskauf durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen (Share Deal) Versicherung, dass die Angaben im Unterrichtungsschreiben ( 613 a Abs. 5 BGB) aus der Sphäre des Veräußerers zutreffend sind Offenlegung sämtlicher (Verzichts-)Vereinbarungen, einem Betriebsübergang (ggf. unter zusätzlichen Zahlungen) nicht zu widersprechen (sog. Retention Agreements) Nichtvorliegen unbekannter Kündigungsfristen und (vertraglicher, tariflicher) Unkündbarkeitstatbestände Auflistung sämtlicher eingetragener und angemeldeter gewerblicher Schutzrechte Inhaberschaft bzw. langfristiges Nutzungsrecht an sämtlichen gewerblichen Schutzrechten, die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich sind Auflistung sämtlicher Lizenzverträge und Gewährleistung zur Wirksamkeit dieser Verträge sowie zum Nichtvorliegen von Kündigungsgründen Kein Verlust von Lizenzen durch Change of Control Keine Verletzung von gewerblichen Schutzrechten Dritter durch die Zielgesellschaft Keine Verletzung von gewerblichen Schutzrechten der Zielgesellschaft durch Dritte Weitergabe von vertraulichen Informationen und Know-how nur nach Abschluss angemessener Vertraulichkeitsvereinbarungen Keine Nutzungsbeschränkungen hinsichtlich der gewerblichen Schutzrechte der Zielgesellschaft Wirksame Übertragung sämtlicher Erfindungen und sonstiger schutzfähiger Arbeitsergebnisse von Mitarbeitern der Zielgesellschaft auf die Zielgesellschaft; keine ausstehenden Arbeitnehmererfindervergütungen Inhaberschaft bzw. langfristige Nutzungsrecht an sämtlichen IT-Systemen, die zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderlich sind Keine wesentlichen Ausfälle der IT-Systeme in der Vergangenheit VI: Ausgestaltung von IP/IT- Beschränkung der Garantien auf Kenntnisbezug (Knowledge/Best Knowledge-Klauseln) VII: Ausgestaltung einer Steuergarantieklausel Enger sachgegenständlicher Umfang (Steuern i. S. v. 3 Abs. 1 AO) Abgabe von bis zum Übertragungsstichtag fälligen Steuererklärungen Zahlung von bis zum Übertragungsstichtag fälligen Steuern weiter Abgabenbegriff, einschließlich Steuern i. S. v. 3 Abs. 1 AO, steuerlichen Nebenleistungen i. S. v. 3 Abs. 3 AO, Beiträgen und Gebühren aller Art sowie Verbandslasten weiter Verpflichtungsbegriff Abgabe von bis zum Übertragungsstichtag/Vollzugstag fälligen Steuererklärungen (Vollständigkeit, Richtigkeit) Anerkennung der in der Steuererklärung etc. zugrun- 146 Schrader/Seibt