Im Namen des Volkes. Beschluss. In dem Beschlussverfahren

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1 Arbeitsgericht Cottbus Geschäftsnummer: 6 BV 12/07 Verkündet am: xxx, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Beschluss In dem Beschlussverfahren mit den Beteiligten 1. xxx Antragstellerin 2. xxx Beteiligte zu xxx Beteiligte zu 3. Verfahrensbevollmächtigte zu 1: xxx Verfahrensbevollmächtigter zu 2, 3: xxx hat die 6. Kammer des Arbeitsgerichts Cottbus aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch den Richter am Arbeitsgericht Mittelstädt als Vorsitzenden sowie die ehrenamtlichen Richter xxx und xxx beschlossen: Der Antrag vom wird zurückgewiesen.

2 2 Gründe: A) Die Antragstellerin (im folgenden: Arbeitgeberin) begehrt die Ersetzung der vom Beteiligten zu 2. (im folgenden: Betriebsrat) verweigerten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung der Beteiligten zu 3. (im folgenden: Betriebratsmitglied S.xxx). Die Arbeitgeberin betrieb in Deutschland insgesamt 44 Großhandelsmärkte in Form von unselbständigen Filialbetrieben. In den Großhandelsmärkten verkaufte die Arbeitgeberin non food- und food-waren. Im Cottbuser Markt der Arbeitgeberin war ein siebenköpfiger Betriebsrat gewählt. Die Arbeitgeberin beschäftigte im Cottbuser Markt das 41jährige, verheiratete und einer Person zum Unterhalt verpflichtete Betriebsratsmitglied S.xxx seit dem , zuletzt als Mitarbeiterin im Verkauf in einer 39 Stunden Woche zu einem Tarifgehalt nach der Gehaltsgruppe G 2/3 des Tarifvertrages Löhne, Gehälter, Ausbildungsvergütungen Großhandel und Dienstleistungen für das Land Brandenburg in Höhe von 1.709,00 Euro. Der Schwerpunkt der zu verrichtenden Tätigkeiten lag in der Regalauszeichnung inklusive Vorsteckerdruck, verkaufsfördernder Warenpräsentation, Lückenprüfung anhand eines mobilen Datenerfassungsgerätes und der Werbeplazierung/Nachfüllen im Team 5 (Tiefkühlkost, Molkereiprodukte, Feinkost). Aufgrund von Bevölkerungsschwund und Kaufkraftverlust im Einzugsgebiet des Cottbuser Marktes kam es zu Umsatzeinbrüchen bei den Kunden der Arbeitgeberin aus der Lebensmittelbranche und der Gastronomie. Folge hiervon waren Umsatzverluste des Cottbuser Marktes in Höhe von ca. 1/3 in den Jahren 1999 bis Im Jahr 2006 gehörte der Cottbuser Markt zu den Filialbetrieben der Arbeitgeberin, bei denen das Verhältnis Umsatz zu Personalquote am ungünstigsten war. Der Cottbuser Markt lag ungefähr 1/5 unter dem Durchschnitt der 44 Großhandelsmärkte. Nach ergebnislosen Gesprächen mit dem Betriebsrat traf die Arbeitgeberin die unternehmerische Entscheidung zur Vermeidung weitere Verluste, unter anderem auch im Markt Cottbus, nach Ausschöpfung aller Rationalisierungsmaßnahmen, die Arbeitszeit entsprechend dem Arbeitsanfall je Markt prozentual anzupassen. Dabei ging die Arbeitgeberin für den Markt Cottbus zunächst von einer Reduzierung der

3 3 Arbeitszeit aller Mitarbeiter um 25 Prozent aus. Am nahmen die Arbeitgeberin und der Betriebsrat Verhandlungen zu einem Interessensausgleich und Sozialplan auf. Nach Scheitern der Verhandlung rief die Arbeitgeberin am die Einigungsstelle an. Der bei der Arbeitgeberin gebildete Gesamtbetriebsrat schloss am eine Durchführungsvereinbarung für das Kalenderjahr 2007 zur Vereinbarung vom ab (Bl. 138 ff. d. Akte). Inhalt dieser Vereinbarung war, dass der Gesamtbetriebsrat auf Ansprüche der Mitarbeiter aus der Sozialordnung Teil A für das Jahr 2007 verzichtete. Die Arbeitgeberin legte in der Anlage zur Vereinbarung Zielvorgaben für die Personalkosten der einzelnen Märkte für das Jahr 2007 fest. Betriebsbedingte Kündigungen über die festgelegten Zielvorgaben hinaus schloss die Arbeitgeberin aus. Die Zielvorgabe für den Cottbuser Markt betrug ,00 Euro. 67 Arbeitnehmer des Cottbuser Marktes vereinbarten einzelvertraglich mit der Arbeitgeberin eine Absenkung ihrer Arbeitszeit um 15 Prozent mit Wirkung zum Am vereinbarten die Arbeitgeberin und der Betriebsrat im Einigungsstellenverfahren einen Interessensausgleich und Sozialplan (Bl. 39 ff. d. Akte), der unter anderem eine 15-prozentige Stundenreduzierung bei allen Mitarbeiten im Rahmen einer Änderungsvereinbarung bei Änderungskündung vorsah. Bei der Reduzierung der Vertragsstunden, wurde eine Stundenuntergrenze von 84,5 Stunden pro Monat festgelegt. Der Betriebsrat stellte dabei klar, dass er die beabsichtigte Maßnahme zur Kenntnis nahm, ihr nicht ausdrücklich zustimmte, jedoch keine rechtliche Möglichkeit, sie zu verhindern, sah. Im Februar 2007 hörte die Arbeitgeberin den Betriebsrat zu Änderungskündigungen der Arbeitnehmer an, die keinen Änderungsvertrag abschließen wollten, und sprach Änderungskündigungen zur Absenkung der Arbeitszeit um 15 Prozent nach den erfolgten Widersprüchen des Betriebsrats aus. Die Arbeitgeberin beantragte am zum ersten Mal die Zustimmung des Betriebsrates zur Änderungskündigung des Betriebsratsmitglieds S.xxx (Reduzierung der wöchentlichen Arbeitsstunden auf 33 und des Tarifgehalts entsprechend auf 1.446,16 Euro). Mit Beschluss vom lehnte der Betriebsrat die Erteilung der Zustimmung ab. Ein Zustimmungsersetzungsverfahren führte die Arbeitgeberin bezüglich dieser

4 4 verweigerten Zustimmung nicht durch. Am beantragte die Arbeitgeberin wiederum beim Betriebsrat die Zustimmung zur Änderungskündigung des Betriebsratsmitglieds S.xxx Mit Beschluss vom verweigerte der Betriebsrat seine Zustimmung. Am leitete die Arbeitgeberin das Zustimmungsersetzungsverfahren vorm Arbeitsgericht Cottbus ein. Die Arbeitgeberin ist der Auffassung, es lägen die Voraussetzungen für eine außerordentliche Änderungskündigung mit sozialer Auslauffrist des Betriebsratsmitglieds S.xxx vor. Die Arbeitgeberin behauptet, die Reduzierung der vertraglichen Arbeitszeit aller Arbeitnehmer des Cottbuser Marktes um 15 Prozent sei organisatorisch auf Dauer ohne rechtswidrige Überforderung oder Benachteiligung der Arbeitnehmer durchführbar. Nach den mit Wirkung zum bereits durchgesetzten Arbeitszeitabsenkungen sei es in keiner Abteilung des Marktes zu Ablaufstörungen gekommen. Teilweise anfallende Überstunden seien im Rahmen der zur Arbeitszeit abgeschlossenen Betriebsvereinbarung ohne Probleme beim Betriebsablauf abgebaut worden. Anhand der für die Abteilung des Betriebsratsmitglieds S.xxx (Team 5) eingereichten exemplarischen Dienstpläne für die 22. bis 39. Kalenderwoche sei belegt, dass auch nach Reduzierung der Arbeitszeit für die gesamte Belegschaft die organisatorische Maßnahme auf Dauer durchführbar sei. Bei Massenänderungskündigungen stelle die Durchsetzung der Gleichbehandlung der anderen Arbeitnehmer mit den Betriebsräten sowie der Ersatzmitglieder einen wichtigen Grund für einer außerordentliche Änderungskündigung dar. Ansonsten bestände eine sachgrundlose Besserstellung der Betriebsräte. Die einzuhaltende Zwei- Wochenfrist habe frühestens mit der Einleitung der zuletzt beantragten Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung begonnen. Die Arbeitgeberin beantragt: Die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Änderungskündung mit sozialer Auslaufsfrist des Betriebsratsmitglieds S.xxx zu ersetzen. Der Betriebsrat und das Betriebsratmitglied S.xxx beantragen: Den Antrag zurückzuweisen.

5 5 Der Betriebsrat und das Betriebsratsmitglied S.xxx behaupten, die zuletzt getroffene unternehmerische Entscheidung, die Arbeitszeit um 15 Prozent zu reduzieren, sei willkürlich. Es sei nicht möglich den Arbeitsanfall ohne überobligatorische Mehrleistungen nach der Arbeitszeitabsenkung dauerhaft zu bewältigen. Die Arbeitgeberin habe dem Betriebsrat auch weder vor noch im Anhörungsverfahren Angaben zur dauerhaften organisatorischen Durchführbarkeit der Arbeitszeitreduzierung gemacht. Die Kündigung verstoße gegen das Kündigungsverbot der gesamten Betriebsvereinbarung vom , weil bereits durch die freiwillig vereinbarten Änderungsvereinbarungen die Zielvorgaben der Personalkostenanpassung erreicht würden. Zudem stelle allein der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung keinen wichtigen Grund für eine Änderungskündigung dar. Der Gesetzgeber habe durch das Erfordernis eines wichtigen Grundes gerade klar gestellt, dass die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds erhöhten Anforderungen bedürfe. Auch sei die Zwei-Wochenfrist nicht eingehalten. Die Zwei-Wochenfrist habe spätestens mit Abschluss des Interessenausgleichs und Sozialplans begonnen bzw. mit dem ersten Antrag auf Ersetzung der Zustimmung am Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug genommen. B) Der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung war unbegründet. I. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung des Betriebsratsmitglieds S.xxx war nicht gemäß 103 Absatz 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) zu ersetzen. 1. Nach 103 Absatz 1 BetrVG bedarf die außerordentliche Kündigung von Mitgliedern des Betriebsrates der Zustimmung des Betriebsrates. Nach 103 Absatz 2 Satz 1 BetrVG in Verbindung mit 15 Absatz 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) hat die Arbeitgeberin einen Anspruch auf Ersetzung der Zustimmung, wenn die beabsichtigte außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist. Nach 15 Absatz 1 Satz 1 KSchG ist die Kündigung eines Mitglieds

6 6 des Betriebsrats nur zulässig, wenn Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen. 2. Die Kammer konnte nicht feststellen, dass ein wichtiger Grund zur Herabsetzung der Arbeitszeit des Betriebratsmitglieds S.xxx im Wege einer außerordentlichen Änderungskündigung vorlag. a) Bei dem im 15 Absatz 1 Satz 1 KSchG genannten wichtigen Grund sind ohne Einschränkungen die in 626 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verwandten Formulierungen übernommen worden. Da der Gesetzgeber in 626 BGB geregelt hat, unter welchen Voraussetzungen eine Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gerechtfertigt ist, sind die in 626 BGB enthaltenen und daraus abgeleiteten Regeln zur Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung auch im Rahmen des 15 Absatz 1 Satz 1 KSchG anzuwenden (BAG vom AZR 526/92; BAG vom ABR 28/94, Juris Rn 12). Es ist grundsätzlich möglich, dass ein auf betrieblichen Gründen beruhendes außerordentliches Kündigungsrecht zur Angleichung der Arbeitsbedingungen des nach 15 KSchG geschützten Arbeitnehmers an die übrigen Arbeitnehmer besteht, wenn hierfür ein wichtiger Grund nach 626 Absatz 1 BGB vorliegt (BAG vom ABR 15/85, Juris; BAG vom ABR 28/94, Juris Rn 14; BAG vom AZR 81/04, Juris). Ein wichtiger Grund zum Ausspruch einer Änderungskündigung gegen ein Betriebratsmitglied kann z.b. vorliegen, wenn ohne die Änderungen der Arbeitsbedingungen ein sinnlos gewordenes Arbeitsverhältnis über einen erheblichen Zeitraum nur durch Gehaltszahlung fortgesetzt werden müsste und der Arbeitgeber möglicherweise sogar seine unternehmerische Entscheidung, bestimmte Arbeitsplätze einzusparen, wegen des Beschäftigungsanspruchs des Betriebsratsmitglieds nicht vollständig umsetzen könnte (BAG vom AZR 81/04, Juris; BAG vom ABR 28/94, Juris Rn 15 ff.). b) Entsprechend dieser Grundsätze lag kein wichtiger Grund zur Herabsetzung der Arbeitszeit des Betriebsratsmitglieds S.xxx vor. aa) Die Herabsetzung der Arbeitszeit der Betriebratsmitglieder war für die Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitgeberin nicht unabweisbar notwendig. Dabei geht die Kammer davon aus, dass Inhalt der unternehmerischen Entscheidung der Arbeitgeberin war, die Arbeitszeit der Arbeitnehmer im Betrieb um 15

7 7 Prozent zu kürzen, um die entsprechenden Personalkosten zu sparen. Die Kammer unterstellt zugunsten der Arbeitgeberin, dass diese Entscheidung auf Dauer auch organisatorisch durchführbar war. Die Umsetzung dieser Entscheidung setzt aber nicht zwingend auch die Herabsetzung der Arbeitszeit der Betriebsratsmitglieder voraus. Die Arbeitgeberin hat in ihrem Schriftsatz vom insoweit eingeräumt, dass es grundsätzlich möglich wäre, die Betriebsratsmitglieder von der Arbeitszeitkürzung auszulassen. Dies würde dann jedoch bedeuten, dass die Arbeitszeiten der anderen Arbeitnehmer noch stärker stundenmäßig zu reduzieren wären, um das aus Sicht der Arbeitgeberin notwendige und gesteckte Ziel zu erreichen. Ein wichtiger Grund kann nur dann vorliegen, wenn die von der Arbeitgeberin angestrebte Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer bei der Arbeitszeitkürzung einen wichtigen Grund darstellen würde. bb) Die Durchsetzung der Gleichbehandlung aller Arbeitnehmer im Falle einer Massenänderungskündigung stellt keinen wichtigen Grund dar. Entgegen der Ansicht der Arbeitgeberin werden die Betriebsräte und die Ersatzmitglieder nicht ohne Grund gegenüber den anderen Arbeitnehmern besser gestellt. Die Besserstellung erfolgt aufgrund der durch den Gesetzgeber in 15 KSchG geregelten Sonderkündigungsschutz der Betriebsräte. 15 KSchG enthält in Bezug auf Massenänderungskündigungen, durch die die Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer des Betriebes geändert werden sollen, keine Einschränkungen des besonderen Kündigungsschutzes der Betriebsratmitglieder. Es liegt kein Verstoß gegen das Begünstigungsverbot des 78 BetrVG für Betriebsratsmitglieder vor. 15 KSchG geht als speziellere Vorschrift dem 78 BetrVG vor. Der Gesetzgeber wollte durch 15 KSchG den Betriebsratsmitgliedern eine von der Furcht und dem Bestand des Arbeitsplatzes ungestörte Amtsausübung ermöglichen, der auch einen besonderen Schutz bei Massenänderungskündigungen rechtfertigt. Die Betriebsratsarbeit muss nach Möglichkeit von Streitigkeiten um die Arbeitsbedingungen eines Betriebsratsmitglieds freigehalten werden, weil dies einerseits die Betriebsratsarbeit im besonderen Maße belastet und andererseits das betroffene Betriebsratsmitglied in der Hoffnung, die auch vom Arbeitgeber genährt werden kann, von einer drohenden Massen- und Gruppenänderungskündigung verschont zu werden, bei der Wahrnehmung seiner Betriebsratsaufgaben zu Fehlverhalten und Fehlentscheidungen zu Lasten der Arbeitnehmer und zugunsten des Arbeitgebers verleitet werden kann. Die Bevorzugung von Arbeitnehmern mit

8 8 betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben gegenüber anderen Arbeitnehmern ist hier um der ordnungsgemäßen Arbeit der jeweiligen Arbeitnehmervertretung willen, die im Interesse alle Arbeitnehmer liegt, sachlich gerechtfertigt und geboten (BAG vom AZR 81/04, Juris, KR-Etzel, Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz, 8. Auflage, 15 Rn 18 mit weiteren Nachweisen). Auch im Hinblick auf 78 BetrVG kommt eine einschränkende Auslegung des Anwendungsbereiches des 15 Kündigungsschutzgesetz oder eine Herabsetzung der Anforderungen an den erforderlichen wichtigen Grund nicht in Betracht. Der Gesetzwortlaut des 15 KSchG ist eindeutig. Er lässt eine ordentliche Arbeitgeberkündigung nur in den Ausnahmefällen des 15 Absatz 4 und Absatz 5 KSchG zu (Betriebsstilllegung/Stilllegung einer Betriebsabteilung). Der Gesetzgeber hat auch nicht etwa das Problem der Massenänderungskündigungen im Anwendungsbereich des 15 KSchG übersehen. Der Gesetzgeber hat bei den zahlreichen Änderungen des Kündigungsschutzgesetzes trotz der entsprechenden Diskussionen in der Literatur den Wortlaut des 15 KSchG nicht geändert. Entsprechende Gesetzesänderung waren vorgeschlagen. So war etwa im Entwurf eines Arbeitsvertragsgesetzes des Freistaates Sachsen (Bundesratsdrucksache 293/95) in 114 Absatz 6 ein entsprechender Vorschlag zur Sonderbehandlung der Massenänderungskündigungen enthalten (BAG vom AZR 81/04, Juris). Der Gesetzgeber hat diesen Vorschlag bei den Änderungen des Kündigungsschutzgesetzes nicht aufgegriffen. Diese Entscheidung des Gesetzgebers darf nicht dadurch umgangen werden, dass geringere Anforderungen an den wichtigen Grund im Zusammenhang mit Massenänderungskündigungen gestellt werden. cc) Die Auffassung der Kammer steht nicht im Widerspruch zu der Entscheidung des BAG vom ABR 28/94. Das Bundesarbeitsgericht hat in der dortigen Fallkonstellation die Zustimmung ersetzt, weil ansonsten der Arbeitgeber gezwungen gewesen wäre eine Arbeitsstelle vorzuhalten, obwohl diese nach dem neuen Unternehmenskonzept nicht mehr existierte. Im vorliegenden Fall sieht das Konzept der Arbeitgeberin weiterhin Mitarbeiter im Verkauf vor, so dass die Stelle des Betriebsratsmitglieds S.xxx nicht entfallen ist. Es geht hier alleine darum, wie die Belastungen der Arbeitszeitverkürzungen auf die Mitarbeiter verteilt werden. Eine Gleichbehandlung der Betriebsratsmitglieder mit der übrigen Belegschaft hat der Gesetzgeber insoweit in der Regelung des 15 KSchG nicht vorgegeben.

9 9 Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann von der Antragstellerin Beschwerde eingelegt werden. Für die Beteiligten zu 2. und 3. ist gegen diesen Beschluss kein Rechtsmittel gegeben. Die Beschwerde ist beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, Berlin einzulegen. Die Beschwerdeschrift muss von einer bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwältin oder einem solchen Rechtsanwalt unterzeichnet werden; an ihre/seine Stelle können auch Vertreterinnen oder Vertreter von Gewerkschaften oder von Vereinigungen von Arbeitgebern oder von Zusammenschlüssen solcher Verbände treten, wenn sie kraft Satzung oder Vollmacht zur Vertretung befugt sind und der Zusammenschluss, der Verband oder deren Mitglieder Partei sind; Mitglieder von Gewerkschaften oder Arbeitgebervereinigungen können sich auch durch Vertreterinnen und Vertreter eines anderen Verbandes oder Zusammenschlusses mit vergleichbarer Ausrichtung vertreten lassen. Die Beschwerde kann auch durch Bevollmächtigte unterzeichnet sein, die als Angestellte juristischer Personen handeln, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer Gewerkschaft oder einer Arbeitgebervereinigung stehen. Voraussetzung ist dann aber, dass die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung der Mitglieder der Organisation entsprechend deren Satzung durchführt und dass die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Die Anteile der juristischen Person müssen dabei nicht notwendig im wirtschaftlichen Eigentum des Verbandes stehen, dem die Partei angehört. Es ist ausreichend, wenn sie einem anderen Verband oder Zusammenschluss mit vergleichbarer Ausrichtung angehören. Die Beschwerdeschrift muss innerhalb einer Notfrist (eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden) von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses beim Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg eingegangen sein, bei

10 10 fehlender oder fehlerhafter Beschlusszustellung spätestens fünf Monate nach Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass bei einer Zustellung durch Niederlegung bei der Post die Frist bereits mit der Niederlegung in Lauf gesetzt wird, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustellungsdatum ist auf dem Umschlag vermerkt. Die Beschwerde ist gleichzeitig oder innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des Beschlusses in gleicher Form schriftlich zu begründen. Die Begründungsfrist beginnt spätestens fünf Monate nach Verkündung der Entscheidung. Mittelstädt Hinweis der Geschäftsstelle: Das Landesarbeitsgericht bittet, alle Schriftsätze mit zwei weiteren Abschriften bzw. Kopien zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richterinnen und Richter einzureichen, insgesamt also fünffach