Zusammenfassung des Vortrags auf der. Veranstaltung Arbeitsrecht und Personalmanagement. Rechtsanwälte Hofmann Schmidt & Partner

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1 Alexander Schneider Vorsitzender Richter am Landesarbeitsgericht Düsseldorf Zusammenfassung des Vortrags auf der Veranstaltung Arbeitsrecht und Personalmanagement Rechtsanwälte Hofmann Schmidt & Partner in Schwelm am S O C I A L M E D I A U N D D A T E N S C H U T Z (Besonderheiten im Kündigungsschutzprozess und aktuelle Rechtsprechung) I. Twitter und Facebook Immer wieder Gegenstand arbeitsrechtlicher Entscheidungen sind Postings von Arbeitnehmern im Internet, insbesondere in sozialen Netzwerken wie Twitter und Facebook. Häufig geht es dabei um Beleidigungen oder das Offenbaren sensibler Daten, die den Arbeitgeber zum Ausspruch von Abmahnungen oder Kündigungen motivieren. Als Beispiel sei ein Fall des LAG Hessen (Urteil vom , Az. 21 Sa 715/12) herausgegriffen: In einem Druckbetrieb kam es im Jahre 2011 wegen angekündigter Einschnitte zu gewerkschaftlich getragenen Warnstreiks. In einem offenen Internetforum ( Wir machen Druck ) veröffentlichte Herr K. seit 1983 beschäftigt, bis dahin ohne Abmahnungen folgende Stellungnahme: ich kotze gleich.so asoziale Gesellschafter gibt s wohl kein zweites Mal: Wieviele Lügen, sowie Gehälter bei Neulingen, welche vor dem Gesetz als sittenwidrig gelten, soll es noch geben : Im Rahmen einer Anhörung durch die Personalleitung der Arbeitgeberin gab K. seine Urheberschaft zu. Noch am selben Tag hörte diese den Betriebsrat zur beabsichtigten außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des K. an. Dieser entschuldigte sich zwei Tage später bei der Geschäftsführung und im Internetforum. Zum damaligen Zeitpunkt habe beruflich und privat der GAU geherrscht. Die Arbeitgeberin kündigte gleichwohl.

2 Die Kündigungsschutzklage des K. hatte in beiden Instanzen Erfolg, die Revision wurde nicht zugelassen. Zwar beinhalte die Bezeichnung der Gesellschafter als asozial eine erhebliche Beleidigung, die an sich eine fristlose Kündigung rechtfertigen könne. Im Rahmen der Interessenabwägung erweise sich die Kündigung, auch als ordentliche, aber als unverhältnismäßig. Dabei sprach aus Sicht des LAG neben dem Alter, der Betriebszugehörigkeit, der Schwerbehinderung und dem bis dahin ungestörten Verlauf des Arbeitsverhältnisses für K., dass die Beleidigung im Internet stattfand. Dieses sei schnelllebig und von unübersehbaren Größe, so dass Äußerungen flüchtig seien und schnell am Bedeutung verlören. Beleidigungen von Angesicht zu Angesicht wögen schwerer. Das ist diskutabel, belegt aber jedenfalls, wie differenziert der Umgang mit dem Internet betrachtet werden kann. Weitere Beispiele sind: LAG BerlinBrandenburg, Urteil vom Sa 2200/13: Kündigung einer Kinderkrankenpflegerin, die auf Facebook Fotos eines sterbenden Frühchens veröffentlichte, welches sie über Wochen gepflegt und offensichtlich lieb gewonnen hatte unwirksam, da keine gravierende Verletzung des Persönlichkeitsrechts des Kindes, Rufschädigung der Klinik nicht zu befürchten; Abmahnung reicht aus. BAG, Urteil vom AZR 505/13: Fristlose Kündigung eines Kandidaten für das Amt des Wahlvorstandes, der in Videos auf Facebook und bei YouTube von Problemen im Betrieb berichtete; es seien keine Fachkräfte vorhanden, die die allesamt nicht zu 100% ausgerüsteten Maschinen bedienen könnten unwirksam, da es sich nicht um wissentlich falsche, geschäftsschädigende Behauptungen, sondern um sachliche Kritik an den betrieblichen Gegebenheiten gehandelt habe. Die Verbreitung derartiger Kritik über digitale Medien kann nach Inhalt und Kontext der Äußerungen erlaubt sein, erst Recht dann, wenn es wie vorliegend unwiderlegbar darum gegangen ist zu verdeutlichen, warum die Bildung eines Betriebsrats sinnvoll sei. Die Klage war von den Vorinstanzen noch abgewiesen worden (LAG Hamm, Urteil vom Sa 6/13). LAG Hamm, Urteil vom Sa 644/12: Fristlose Kündigung eines 27 Jahre alten Auszubildenden zum Mediengestalter Digital und Print, der seinen Arbeitgeber auf seinem FacebookProfil als Menschenschinder und Ausbeuter beschrieben und die von ihm zu verrichtende Tätigkeit als dämliche Scheiße bezeichnet hatte wirksam, da grob beleidigend. Die Äußerungen stellten weder erkennbar einen Witz dar noch wahrten sie gegenüber Dritten die Anonymität des Arbeitgebers. Im Rahmen der Interessenabwägung sprachen das Alter des Auszubildenden und die bisherige Dauer des Ausbildungsverhältnisses von einem Jahr zugunsten des Arbeitgebers.

3 II. Privatnutzung des dienstlichen Internetanschlusses Eher selten beschäftigen in letzter Zeit Kündigungsfälle die Arbeitsgerichte, in denen es um die private Nutzung des Internets am Arbeitsplatz geht. Eine Ausnahme stellt die Entscheidung des LAG SchleswigHolstein, Urteil vom Sa 421/13 dar. Bei der Arbeitgeberin war die private Internetnutzung über den DienstPC nicht ausdrücklich geregelt. Arbeitnehmer A., 45 Jahre alt, 3 Unterhaltspflichten und seit mehr als 20 Jahren beschäftigt, installierte auf seinem Rechner heimlich einen Zugang zum Internetportal Usenet. Das fiel bei einer Routineüberprüfung durch eine externe Fachfirma auf, ohne dass der Verursacher ermittelt werden konnte. Hierauf angesprochen, stritt A. die Installierung zunächst ab. Anschließend löschte er über herunter geladene Dateien, um dann zuzugeben, er sei doch der übeltäter gewesen. Ob sich darunter Dateien mit pornografischem oder strafrechtlich relevantem Inhalt befunden haben, konnte nicht aufgeklärt werden. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis zuerst fristlos, vergaß aber die Kündigung zu unterschreiben. Anschließend erhielt der zuvor nicht einschlägig abgemahnte A. eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung. Zu Recht, wie Arbeitsgericht und LAG meinten. Auch ohne ausdrückliches Verbot sei A. klar gewesen, dass eine Privatnutzung durch Installierung eines Internetzugangs jedenfalls deshalb eine gravierende Pflichtverletzung darstelle, weil die herunter geladene Datenmenge eine exzessive Privatnutzung belege. A. habe für die Dauer der Internetnutzung seine Arbeitspflicht verletzt und sich gleichwohl dafür bezahlen lassen. Er habe weiterhin das EDV Betriebssystem laufend in die Gefahr einer Vireninfizierung gebracht und die Geschwindigkeit der dienstlichen Datenverarbeitung reduziert. Da A. habe wissen müssen, dass die Arbeitgeberin dies nicht hinnehmen werde, sei eine Abmahnung entbehrlich. Zum Vertrauensverlust trage schließlich das überstürzte Löschen der Dateien bei. Die Entscheidung belegt, dass die eher tolerante Linie der Rechtsprechung aus den Frühzeiten des Internets passe ist. Das private Internetsurfen am Arbeitsplatz gilt als verboten, solange sie nicht ausdrücklich oder konkludent erlaubt ist. Eng wird es für die Arbeitnehmer vor allem dann, wenn sie nachweislich häufig und lange während der Arbeitszeit im Internet surfen (es sei denn, es wäre dadurch keine Arbeit liegen geblieben), Dateien mit pornografischem, rassistischem oder gewaltverherrlichendem Inhalt aufrufen oder herunterladen und/oder eine erhebliche Gefahr der Vireninfizierung heraufbeschwören oder es gar zu einer solchen kommt (zielgerichtetes Umgehung von SpamFiltern etc.). Das Wort Datenschutz tauchte im Übrigen in der Entscheidung des LAG SchleswigHolstein nicht einmal auf. III. Dateien und Rechnerinhalte als Beweismittel Ähnlich wie bei Erkenntnissen, die der Arbeitgeber durch eine (verdeckte) Videoüberwachung gewinnt, stellt sich auch bei Auswertungsergebnissen von Chatprotokollen oder die Einsichtnahme in den account des Arbeitnehmers die Frage der Verwertbarkeit als Beweismittel in einem

4 (Kündigungs) Rechtsstreit. Dazu folgender, stark verkürzter Fall, der dem LAG Hamm, Urteil vom Sa 1711/10 zur Entscheidung vorlag: Die Arbeitgeberin sprach gegenüber dem Mitarbeiter M, einem langjährig beschäftigten Netzwerkingenieur, zwei fristlose Kündigungen wegen des Vorwurfs aus, dieser habe Produkte aus dem Sortiment der Arbeitgeberin auf eigene Rechnung unter anderem über die Internetplattform ebay verkauft. Sie stützte sich dabei zum Nachweis auf auf dem Dienstlaptop des M. festgestellte Chatprotokolle mit einem Kollegen, der die illegale Verschaffung verkaufter Artikel aus dem Lagerbestand der Arbeitgeberin belegte. Im zum Kündigungszeitpunkt gültigen Unternehmenskodex war geregelt, dass eine gelegentliche oder vereinzelte Privatnutzung von elektronischen Ressourcen erlaubt sei; zugleich wurde darauf hingewiesen, dass die Mitarbeiter bei einer Abwicklung persönlicher Angelegenheiten auf elektronischen Geräten und über das Netzwerk keine Vertraulichkeit erwarten und die Arbeitgeberin die Nutzung überwachen und bei gegebener Notwendigkeit die Daten einsehen kann, die der Mitarbeiter anlegt oder mit anderen austauscht. M. hat alle Kündigungsvorwürfe bestritten. Sind die durch Auswertung des Chatprotokolls gewonnenen Daten als Beweismittel verwertbar? Das LAG hat bei seiner Entscheidung schulmäßig differenziert: 1) Darf der Arbeitgeber die Daten überhaupt erheben? Relevante Vorschriften in diesem Zusammenhang sind 88 TKG, der einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten das Mithören von Telefonaten und das Mitlesen von s verbietet; der hierdurch vermittelte Schutz endet allerdings mit Beendigung des Kommunikationsvorgangs, auf PC gespeicherte Daten oder Ausdrucke von Mails etc. sind nicht betroffen. Der Arbeitgeber ist Anbieter von Kommunikationsdienstleistungen, wenn er die Privatnutzung des Dienstrechners für private s eröffnet (streitig). 12 TMG, analoge Regelung, die das Anbieten eines elektronischen Informations und Kommunikationsdienstes wie das Internet betrifft (z.b. Draufschalten auf Skypeverkehr) 32 BDSG, Art 2. Abs. 1 GG (Recht auf informationelle Selbstbestimmung), die die Erhebung personenbezogener Daten ohne Einwilligung des Arbeitnehmers einer strikten Verhältnismäßigkeitsprüfung unterwerfen, sogar und insbesondere zu Zwecken der Aufdeckung von Straftaten. 87 Abs. 1 Nr. 1, 6 BetrVG 2) Wenn Daten danach illegal erhoben worden sind: Dürfen sie im Prozess gleichwohl verwertet werden? Grundsätzlich ja, allerdings dann nicht, wenn mit der gerichtlichen Verwertung der Daten ein erneuter Eingriff in rechtlich geschützte, hochrangige Positionen des Arbeitnehmers verbunden wäre, der durch schutzwürdige Interessen des Arbeitgebers nicht gerechtfertigt werden kann. Erforderlich ist der Verdacht einer strafbaren Handlung gegen den Arbeitgeber oder einer sonstigen schweren Verfehlung, der sich konkret gegen einen oder mehrere Beschäftigte richtet, sowie weiterhin, dass mildere Mittel zur Aufklärung des Verdachts als die rechtswidrige Datenerhebung nicht bestanden haben (so auch das BAG zur verdeckten Videoüberwachung, Urteil vom AZR 797/11).

5 Das LAG Hamm hat in seinem Fall jedenfalls die Verwertung der Chatprotokolle im Prozess für zulässig gehalten und die Kündigungsschutzklage abgewiesen. M. habe in Anbetracht der Privatnutzungsbedingungen seines DienstPC nicht mit einer strikten Vertraulichkeit aufgezeichneter Privatdaten rechnen können. Die Einsichtnahme des Arbeitgebers in diese Aufzeichnungen sei nicht anders zu bewerten, als habe dieser eine schriftliche Notiz gelesen, die M. auf seinem Schreibtisch habe liegenlassen. Im Ergebnis zeigt sich hier eine großzügige Tendenz der Rechtsprechung im Sinne der Ausermittlung eines Sachverhaltes. Unverwertbar sind rechtswidrig erlangte Zufallsfunde oder solche, die einer flächendeckenden Datenüberwachung entstammen. Ein Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats hat auf die Verwertbarkeit der Daten ebenfalls keinen Einfluss. Das gilt auch umgekehrt: Das Einverständnis des Betriebsrats mit einer gegen das BDSG verstoßenden Datenerhebung macht diese nicht legal.

6 Postings in sozialen Netzwerken LAG Hessen, Urteil vom Sa 715/12: Ich kotze gleich so asoziale Gesellschafter gibt s wohl kein 2.Mal: Wieviele Lügen, sowie Gehälter bei Neulingen, welche vor dem Gesetz als sittenwidrig gelten, soll es noch geben Pflichtverletzung: Beleidigung, üble Nachrede, Verleumdung, falsche Verdächtigung (Achtung: Art. 5 Abs. 1 GG!) Bedrohung Dritter Veröffentlichung von Betriebsgeheimnissen, sensibler Daten Dritter Interessenabwägung: Sozialer Besitzstand Echte Unrechtseinsicht, ernsthafte Entschuldigung Flüchtigkeit von Äußerungen im Internet als entlastendes Moment?

7 Privatnutzung des dienstlichen Internetanschlusses LAG SchleswigHolstein, Urteil vom Sa 421/13: Heimliches Installieren eines Zugangs zum Internetportal Usenet auf dem DienstPC, Herunterladen von mehr als Dateien, Abstreiten des Vorwurfs und der Versuch, die Dateien vor näherer Überprüfung wieder zu löschen Pflichtverletzung: Herunterladen von Dateien mit verbotenem Inhalt Vergeudung bezahlter Arbeitszeit mit Privattätigkeiten Gefährdung des Betriebssystems durch Vireninfizierung etc. Beachte: Die Privatnutzung des DienstPC ist verboten, solange sie nicht ausdrücklich oder konkludent erlaubt ist Interessenabwägung: Sozialer Besitzstand, Unrechtseinsicht (wie oben) Handeln wider ausdrücklichen Verbots Umfang und Gewicht des Pflichtverstoßes

8 Dateien und Rechnerinhalte als Beweismittel LAG Hamm, Urteil vom Sa 1711/10: Verwendung von Chatprotokollen (Skype), die auf Dienstrechner gespeichert waren, zum Nachweis von Privatverkäufen von Produkten aus dem Lagerbestand des Arbeitgebers über ebay auf eigene Rechnung Zulässigkeit der Datenerhebung: 88 TKG, 12 TMG 32 BDSG, Art. 2 Abs. 1 GG (Recht auf informationelle Selbstbestimmung) 87 Abs. 1 Nr. 1, 6 BetrVG Verwertung illegal gewonnener Beweismittel im Prozess: Verdacht einer strafbaren Handlung oder sonstigen schweren Verfehlung zu Lasten des Arbeitgebers Konkreter Verdacht gegen einen oder einen Kreis von Mitarbeitern Keine milderen Mittel zur Aufklärung des Verdachts

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