Vergaberecht und Gebührenrecht

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1 Dr. Stefan Mager Vergaberecht und Gebührenrecht Nomos

2 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Kapitel: Einleitung 23 A. Problemaufriss: Der Vergabefehler ein trojanisches Pferd? 23 B. Gang der Untersuchung Kapitel: Das Vergaberecht als Durchführungsrecht eines Privatisierungsvorganges 27 A. Grundbegriffe der Privatisierungsdogmatik 28 I. Die Organisationsprivatisierung 30 II. Die funktionale Privatisierung 32 III. Die Aufgabenprivatisierung 34 IV. Beleihung als Sonderfall der Organsiationsprivatisierung 35 B. Die Zweigleisigkeit des Vergaberechts in Deutschland 36 I. Das öffentliche Beschaffungswesen im Fokus von Schwellenwerten 36 II. Das Kartellvergaberecht Normbestand und Systematik des heutigen Kartellvergaberechts Persönlicher Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts 42 C. Der sachliche Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts bei Privatisierungsvorgängen 43 I. Sachlicher Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts bei funktionalen Privatisierungen 44 II. Sachlicher Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts bei Organisationsprivatisierungen Beauftragung von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen Organisationsprivatisierung und anschließende Anteilsveräußerung Beleihung und Vergaberecht 49 HI. Sachlicher Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts bei Aufgabenprivatisierungen 50 IV. Ergebnisse 51 9

3 D. Kartellvergaberechtlicher Rechtsschutz für Nichtteilnehmer eines Vergabeverfahrens? 52 I. Primärrechtsschutz des Bieters 53 II. Rechtsschutz für Dritte? Prinzip der Wirtschaftlichkeit Sicherstellung eines freien Vergabewettbewerbs Begrenzung politischer und ökonomischer Macht 58 in. Ergebnis 58 E. Für die weitere Untersuchung wesentliche Ergebnisse aus dem 2. Kapitel der Arbeit Kapitel: Wechselwirkungen zwischen Vergaberecht und anderen Normkomplexen 60 A. Auswirkungen einer Verletzung des kommunalen Wirtschaftsrechts im Vergaberecht 61 I. Überblick 61 II. Mangelndes Rechtsschutzbedürfnis im kartellvergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Verwaltungsgericht als Entscheidungsprimat über Verstöße gegen das kommunale Wirtschaftsrecht? Verschiedenartigkeit der Parteikonstellation und Rechtsschutzziele bewirkt parallele Rechtsschutzbedürfnisse 64 a) Verschiedenartigkeit der Streitparteien 65 b) Verschiedenartigkeit der Rechtsschutzziele 66 in. Kommunales Wirtschaftsrecht als Bestimmung über das Vergabeverfahren" im Sinne des 97 Abs. 7 GWB? Sicht des OLG Düsseldorf Gegenargumente kritischer Literaturstimmen 69 a) Wortlaut und Normcharakter 69 b) Funktionsgerechte Zuständigkeitsverteilung und Gefahr divergierender Entscheidungen 71 B. Vergleich mit Entscheidungen betreffend andere Rechtsgebiete und Ableitung eines allgemein gültigen Abgrenzungsmerkmals 73 I. Ausgewählte Bezugspunkte des Kartellrechts zum Vergaberecht Kartellrechtlich bedenkliche Einkaufskooperationen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren Unterschied zur kartellrechtlich bedenklichen Bietergemeinschaft - Auftragsbezogenheit 75 II. Rechtswidrig erlangte Beihilfen im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren 77 III. Auftragsbezogenheit als allgemeines Abgrenzungsmerkmal 78 C. Erkenntnisse für den weiteren Verlauf der Untersuchung Kapitel: Der gebührenrechtliche Rahmen einer funktionalen Privatisierung im kommunalen Bereich 81 A. Grundlagen des Gebührenrechts 82 I. Herkunft, Gebührenerhebung und Rechtsschutz 83 IL Satzungszwang als Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung Schuldner der Benutzungsgebühr Maßstab der Benutzungsgebührenerhebung Benutzungsgebührensatz Fälligkeit 88 B. Wesentliche Prinzipien der Gebührenkalkulation 88 I. Kalkulationsdirektiven der Gebührensatzbestimmung Das Kostendeckungsprinzip Das Äquivalenzprinzip Grundsatz der Gebührengerechtigkeit 93 II. Der Begriff der Kosten im Sinne des 6 Abs. 1 KAG NRW Der Kostenbegriff des KAG NRW 94 a) Der pagatorische Kostenbegriff 95 b) Der wertmäßige Kostenbegriff 96 c) Bewertung der Ansichten und eigene Auffassung Betriebsbedingte Kosten Erforderlichkeit von Kosten Einzelne kalkulatorischer Kostenarten 100 a) Kalkulatorische Abschreibungen 101 b) Kalkulatorische Zinsen 102 c) Kalkulatorische Wagnisse 103 C. Berücksichtigungsfähigkeit von Gewinnzuschlägen im Rahmen der Gebührenkalkulation 105 I. Der kostenrechtliche Gewinnbegriff und Abgrenzung zu Ertragsgebühren 106 II. Entgeltkalkulation und Gewinneinstellung bei Beauftragung eines Eigen- oder Regiebetriebs II

4 III. Entgeltkalkulation und Gewinneinstellung bei Beauftragung einer kommunalen Eigengesellschaft in Privatrechtsform Anwendungspflicht der LSP-Grundsätze Zulässigkeit von kalkulatorischen Gewinnen bei der Vereinbarung von Selbstkostenpreisen Allgemeines Unternehmerwagnis bei der Beauftragung von Eigengesellschaften? 112 IV. Entgeltkalkulation und Gewinneinstellung bei Beauftragung einer gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaft 114 V. Entgeltkalkulation und Gewinneinstellung bei Beauftragung einer rein privat geführten Gesellschaft 115 VI. Folgen für die Gebührenkalkulation 116 D. Zusammenfassung des 4. Kapitels Kapitel: Vergabefehler und Gebührenbescheid 121 A. Direkte Auswirkungen eines Vergabeverstoßes auf einen Gebührenbescheid? 122 I. Der Vergabeverstoß als direkter Nichtigkeitsgrund eines Gebührenbescheids 122 II. Der Vergabeverstoß als direkter Rechtswidrigkeitsgrund eines Gebührenbescheids Zur Erforderlichkeit maßstabserweiternder Vorschriften für eine Wechselwirkung von Rechtsbereichen Maßstabserweiternde Normen in anderen Rechtsgebieten - hier Umweltstrafrecht Fehlende maßstabserweiternde Vorschrift im KAG NRW mit Bezug auf das Vergaberecht 127 a) Maßstabserweiternde Vorschriften mit vergaberechlichen Bezug im KAG RhPf vom 22. September b) Maßstabserweiternde Vorschriften mit vergaberechtlichen Bezug im KAG SH vom 11. November c) Vergleich der maßstabserweiternden Normen des KAG RhPf a. F. und des KAG SH mit Bezug auf das Vergaberecht 134 d) Rückschluss für die Rechtslage in NRW Ergebnis 135 B. Indirekte Auswirkungen eines Vergabeverstoßes auf einen Gebührenbescheid 136 I. Das Vergaberecht als selbständige Rechtmäßigkeitsvoraussetzung einer kommunalen Gebührensatzung Das Urteil des OVG Koblenz vom 1. Dezember Bewertung und offene Fragen Problemaufriss: Befassungs- und Prüfungskompetenzen des Rechtssetzungsorgans 142 II. Eigene Bewertung unter Heranziehung des Grundsatzes der funktionsgerechten Organisationsstruktur Allgemein terminologische Herleitung des Grundsatzes der funktionsgerechten Organisationsstruktur Ziele des Grundsatzes der funktionsgerechten Organisationsstruktur und Folgen des Verstoßes Anwendung des Grundsatzes der funktionsgerechten Organisationsstruktur im kommunal-internen Bereich Anwendung der allgemeinen Überlegungen 153 a) Voraussetzung 1: Aufgabenerledigung mit evident ungeeigneter Entscheidungsstruktur 153 aa) Fehlende Sachkompetenz des Rates aufgrund mangelnder Information 153 bb) Funktionsdefizit wegen Eigenentscheidung 155 b) Voraussetzung 2: Mangelnde Befassungs- und Prüfungskompetenz 156 aa) Innerhalb der Gemeinde 157 bb) Außerhalb der Gemeinde 159 c) Voraussetzung 3: Keine Beeinträchtigung von Art. 19 Abs. 4 GG Ergebnis 161 III. Mittelbare Sanktionswirkungen des Vergabeverstoßes auf die Rechtmäßigkeit einer Gebührensatzung? Analyse der obergerichtlichen Rechtsprechung und begleitenden Literaturmeinungen 164 a) Die Rechtsauffassung des OVG Münster 165 b) Die Rechtsauffassung des OVG Lüneburg 167 c) Die Rechtsauffassung des OVG Schleswig 170 d) Die Rechtsauffassung des OVG Koblenz 172 aa) Die relevanten Entscheidungen des OVG Koblenz aus dem Jahr bb) Die Entscheidung des OVG Koblenz vom 17. Juni e) Zusammenfassung und weiteres Arbeitsprogramm

5 (bb) 2. Die Frage nach dem richtigen Prüfungsansatz: Aquivalenzprinzip versus Erforderlichkeitsgrundsatz 178 a) Erfordernis der Betriebsbedingtheit und Nichtigkeit nach 13S.6VgV 179 b) Das Äquivalenzprinzip als Prüfungsansatz von etwaig vergabewidrig ermittelten Fremdleistungsentgelten? 182 c) Ergebnis zur Frage des richtigen Prüfungsansatzes Die Frage nach dem richtigen Prüfungsmaßstab: Sanktionsthese versus Unangemessenheitsthese 184 a) Sanktions- und Unangemessenheitsthese und Grundsatz der Amtsermittlung 184 aa) Darlegungslastverteilung im Verwaltungsprozess 185 bb) Mitwirkungspflicht im Rahmen der Unangemessenheitsthese 188 cc) Mitwirkungspflicht im Rahmen der Sanktionsthese 189 (1) Substantiierungspflicht aufgrund materieller Beweislast 190 (2) Substantiierungspflicht aufgrund Annahme einer Vermutungsregel 190 (3) Konsequenz für die Sanktionsthese 191 dd) Ergebnisse 192 b) Der Anforderungsmaßstab für einen Verstoß gegen den kostenbezogenen Erforderlichkeitsgrundsatz 193 aa) Erforderlichkeitsgrundsatz und Wirtschaftlichkeitsprinzip 193 bb) Sanktionsthese: Akzessorietät zwischen Wirtschaftlichkeitsprinzip und Erforderlichkeitsgrundsatz 197 cc) Unangemessenheitsthese: Verzicht auf Akzessorietät 198 (1) Bezug der Unangemessenheitsthese auf den funktional-rechtlichen Begründungsansatz 199 (2) Übertragbarkeit der Görlitz-Rechtsprechung 202 (aa) Prognostischer Charakter der Gebührenkalkulation 202 Vergabeverfahren nicht Grenze des Prognosespielraums 203 dd) Zusammenfassung 204 IV. Bewertung der sich gegenüber stehenden Auffassungen Sanktionsthese versubjektiviert öffentliches Haushaltsrecht Sanktionsthese verkennt funktional-rechtliche Vorgaben des kommunalen Satzungsermessens Ergebnis zur Frage des richtigen Prüfungsmaßstabes für den Erforderlichkeitsgrundsatz 212 C. Die Frage nach dem Wie" der kommunalen Nachweisführung im Gebührenstreit 213 I. Erforderlichkeitsnachweise aus Sicht der Sanktionsthese 214 II. Kommunaler Kennzahlenvergleich als anzuwendendes Nachweismittel 217 D. Ergebnis des 5. Kapitels Kapitel: Schlussbetrachtung 223 Literaturverzeichnis