Lösungsskizze Als milderes, aber gleichermaßen geeignetes Mittel kommt eine Abmahnung in Betracht.

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1 Lösungsskizze 24: Kündigung und Berufsausbildungsverhältnis Lösungsskizze 24 1 Die Kündigungsschutzklage ist begründet, wenn die fristlose Kündigung des rechtswirksam begründeten Berufsausbildungsverhältnisses unwirksam oder nichtig ist. 1.1 Die fristlose Kündigung vom ist unwirksam, wenn keine ordnungsgemäße Kündigungserklärung vorliegt Als Kündigungserklärung kommt die Mitteilung an den Vater der C in Betracht Dies setzt voraus, dass die Kündigungserklärung nicht der C als Partei des Vertrages, sondern gegenüber ihrem Vater abzugeben war (vgl I 2 2. Hs. BGB) Dem steht 131 II BGB entgegen, wenn C nach Maßgabe der 112, 113 BGB teilgeschäftsfähig war Nach h.m. ist das Berufsausbildungsverhältnis kein Arbeitsverhältnis i.s. des 113 BGB (arg. e 1822 Nr. 6 und 7 BGB). Eine analoge Anwendung des 113 BGB über 10 II BBiG widerspricht dem Erziehungscharakter des Berufsausbildungsverhältnisses Der Vater von C war allein zum Empfang der Kündigungserklärung zuständig ( 1629 I 2 2. Hs. BGB) Die Kündigungserklärung ist unwirksam, wenn K keine Vertretungsmacht zur Erklärung von Kündigungen hatte. Hiervon ist aber bei einem Personalleiter aufgrund seiner Stellung im Betrieb auszugehen. 1.2 Die außerordentliche Kündigung könnte nach 22 III BBiG unwirksam sein. Die Erklärung gegenüber dem Vater von C genügte der Schriftform und beinhaltete auch die Kündigungsgründe, so dass die Kündigung nicht nach 22 III BBiG unwirksam ist. 1.3 Eine Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung nach 102 I 3 BetrVG kommt nicht in Betracht, da bei T kein Betriebsrat bestand. 1.4 Die fristlose Kündigung vom ist unwirksam, wenn der nach 22 II Nr. 1 BBiG erforderliche wichtige Grund nicht vorlag Als wichtiger Grund kommt der Verdacht einer strafbaren Handlung in Betracht Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist der Verdacht einer strafbaren Handlung ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung, wenn dieser objektiv durch bestimmte Tatsachen begründet ist, diese eine große Wahrscheinlichkeit für die Tat des Arbeitnehmers begründen und bei Vergehen hierdurch das Arbeitsverhältnis berührt wird. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt Wegen der Möglichkeit eines falschen Vorwurfs ist eine Verdachtskündigung nur rechtmäßig, wenn der Arbeitnehmer zuvor angehört wurde. C wurde vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung angehört, so dass diese Voraussetzung vorliegt Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, wenn sie unverhältnismäßig ist Als milderes, aber gleichermaßen geeignetes Mittel kommt eine Abmahnung in Betracht. 139

2 Teil 2: Lösungsskizzen Eine Abmahnung ist nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts regelmäßig bei einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers erforderlich. Dies ist hier an sich der Fall Bei einer Störung des Vertrauensbereichs ist eine Abmahnung nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch dann erforderlich, wenn eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden konnte. Hierfür lassen sich dem Sachverhalt jedoch keine Anhaltspunkte entnehmen Eine vorherige Abmahnung kommt nicht als gleichermaßen geeignetes Mittel in Betracht Eine Änderungskündigung als milderes Mittel scheidet ebenfalls aus Die außerordentliche Kündigung ist nur verhältnismäßig, wenn das Beendigungsinteresse der T das Bestandsinteresse der C auch unter Berücksichtigung der für eine ordentliche Kündigung geltenden Kündigungsfrist überwiegt. Im vorliegenden Fall sprechen gute Gründe dafür, das Beendigungsinteresse als schwererwiegend zu bewerten Eine außerordentliche Kündigung kann nur auf solche Gründe gestützt werden, die bei Zugang der Kündigungserklärung nicht länger als zwei Wochen zurücklagen ( 22 IV 1 BBiG). Diese Frist hielt K ein Sofern ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung verneint würde, könnte dieser gemäß 13 I 2 KSchG i.v.m. 7 KSchG unwiderlegbar zu vermuten sein Das Kündigungsschutzgesetz ist anwendbar. Auf die Zahl der bei T beschäftigten Arbeitnehmer kommt es für die Anwendung von 13 I 2 KSchG i.v.m. 7 KSchG nicht an ( 23 I KSchG); die Einhaltung der sechsmonatigen Wartefrist ( 1 I KSchG) ist keine Voraussetzung für die Anwendung des 13 KSchG Die dreiwöchige Klagefrist ( 13 I 2 KSchG i.v.m. 4 S. 1 KSchG) haben die Eltern von C nicht eingehalten Die Versäumung der Klagefrist ist unschädlich, wenn die Klage fristgerecht bei dem Gericht einging und demnächst zugestellt worden ist ( 46 II ArbGG i.v.m. 495 I ZPO i.v.m. 167 ZPO) In dem zu begutachtenden Sachverhalt wurde die Klage nicht mehr demnächst i.s. des 167 ZPO zugestellt, da die Verzögerung der Zustellung auf die fehlerhafte Anschrift in der Klageschrift zurückzuführen ist Die Vermutung des 7 KSchG greift nur ein, wenn 13 I 2 KSchG und damit die Klagefrist in 4 S. 1 KSchG auf das Berufsausbildungsverhältnis anwendbar ist. Sofern bei der zuständigen Stelle kein Schlichtungsausschuss gebildet ist, bejaht das Bundesarbeitsgericht die Anwendung des 4 KSchG. Das für diese Norm sinnstiftende Interesse, die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigung rasch und endgültig zu klären, bestehe auch bei Berufsausbildungsverhältnissen Ein wichtiger Grund würde somit nach 13 I 2 KSchG i.v.m. 7 KSchG zu vermuten sein. 140

3 Lösungsskizze 24: Kündigung und Berufsausbildungsverhältnis 2 Die fristlose Kündigung vom führte somit zur Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses. Ergebnis: Die von den Eltern der C vor dem Arbeitsgericht erhobene Klage ist nicht begründet. zu : Statt aller Oetker JuS 1990, 739 (740 f.), mit ausführlicher Begründung. zu 1.1.2: BAG v , AP Nr. 2 zu 174 BGB. zu : BAG v , AP Nr. 13 zu 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG AZR 801/09 sowie Belling FS Kissel, 1994, S. 11 ff.; Dörner NZA 1992, 865 ff.; ders. NZA 1993, 873 ff. zu : BAG v , AP Nr. 116 zu 626 BGB. zu : BAG v , AP Nr. 137 zu 626 BGB; BAG , EzA 626 BGB 2002 Nr. 32; zur älteren Rechtsprechung BAG v , AP Nr. 17 zu 1 KSchG 1969 Verhaltensbedingte Kündigung. zu : BAG v , AP Nr. 70 zu 626 BGB = Belling/Luckey Entsch. 37. zu : Für den tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung BAG v , AP Nr. 83 zu 626 BGB; zur Interessenabwägung bei der außerordentlichen Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses BAG v , AP Nr. 3 zu 15 BBiG. zu : S der Lösungshinweise zu Klausur 30. zu : BAG v , AP Nr. 23 zu 4 KSchG 1969; zu den Erwägungen der Gegenansicht Oetker JuS 1990, 739 (743 f.); gegen die Anwendung des 4 KSchG bei der Existenz eines Schlichtungsausschusses BAG v , AP Nr. 21 zu 4 KSchG

4 Teil 2: Lösungsskizzen Lösungsskizze 25 1 Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist nach 2 I Nr. 3 b ArbGG eröffnet. 2 Zulässigkeit der Klage 2.1 Die Klage ist als Kündigungsschutzklage i.s. des 4 S. 1 KSchG zulässig. Die Vorschrift des 4 KSchG ist nach 23 I KSchG auf den Betrieb der F-GmbH & Co KG anwendbar; die Erfüllung der Wartefrist in 1 I KSchG ist hierfür nicht erforderlich, da mit der Kündigungsschutzklage nicht nur die fehlende soziale Rechtfertigung der ordentlichen Kündigung, sondern alle Unwirksamkeitsund Nichtigkeitsgründe geltend gemacht werden können. 2.2 Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte sind die weiteren Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Klage erfüllt. 3 Begründetheit der Klage 3.1 Die Klage ist begründet, wenn zwischen B und der F-GmbH & Co KG ein wirksames unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht Die F-GmbH & Co KG vereinbarte, wirksam vertreten durch den Geschäftsführer der F-GmbH ( 161 II HGB i.v.m. 125 HGB, 35, 37 I GmbHG), mit B einen Arbeitsvertrag Der mit B abgeschlossene Arbeitsvertrag ist unwirksam, wenn für diesen die vorherige Zustimmung des Betriebsrates nach 99 I 1 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung ist. Hierfür spricht, dass die F- GmbH & Co KG für die Einstellung des B auf die Zustimmung des Betriebsrates angewiesen ist. Unter Einstellung i.s. des 99 I 1 BetrVG ist jedoch nur die Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes zu verstehen, so dass sich das Zustimmungserfordernis nicht auf den Abschluss des Arbeitsvertrages erstreckt. Deshalb ist die vorherige Zustimmung des Betriebsrates keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages Der Arbeitsvertrag könnte nach 134 BGB i.v.m. 99 I 1 BetrVG nichtig sein. Selbst wenn 99 BetrVG ein Verbotsgesetz wäre, richtet sich der Verbotsbefehl nicht gegen den Arbeitsvertrag selbst, sondern allenfalls gegen die kraft Direktionsrechts vorgenommene Zuweisung des konkreten Arbeitsplatzes Zwischen B und der F-GmbH & Co KG wurde ein wirksames Arbeitsverhältnis begründet. 3.2 Dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses könnte die am erklärte ordentliche Kündigung entgegenstehen Die F-GmbH & Co KG erklärte, wirksam vertreten durch den Geschäftsführer der F-GmbH, am gegenüber B eine ordentliche Kündigung, bei der die Schriftform des 623 BGB gewahrt wurde Die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung ist nach 7 KSchG i.v.m. 4 S. 1 KSchG unwiderlegbar zu vermuten, wenn B mit der erhobenen Kündigungsschutzklage die Drei-Wochen-Frist des 4 S. 1 KSchG nicht gewahrt hat. Dies ist jedoch der Fall, so dass die Vermutung nicht eingreift Die ordentliche Kündigung könnte nach 102 I 3 BetrVG unwirksam sein. 142

5 Lösungsskizze 25: Kündigung in der Probezeit, Beteiligung des Betriebsrates Die F-GmbH & Co KG hörte den Betriebsrat vor der ordentlichen Kündigung vom nicht nach 102 I 1 und 2 BetrVG an Eine Anhörung des Betriebsrates ist jedoch entbehrlich, wenn dieser bereits zuvor abschließend zu der Kündigungsabsicht Stellung genommen hatte Die Anhörung des Betriebsrates nach 102 I BetrVG ist nicht wegen des Bestreitens der dringenden Erforderlichkeit der Einstellung entbehrlich. Der Betriebsrat erklärte sich erst vier Tage nach der Unterrichtung durch den Arbeitgeber und damit nicht unverzüglich i.s. des 100 II 2 BetrVG. Zudem liegt in dem Bestreiten des Betriebsrates keine Stellungnahme zu einer von der F-GmbH & Co KG beabsichtigten Kündigung. Der Erklärungsgehalt beschränkt sich auf den Sachverhalt einer vorläufigen Einstellung Die Anhörung des Betriebsrates nach 102 I BetrVG könnte entbehrlich sein, weil der Betriebsrat die F-GmbH & Co KG nach 101 BetrVG aufgefordert hat, die Einstellung des B wegen der fehlenden Zustimmung des Betriebsrates nach 99 BetrVG rückgängig zu machen. Das Begehren des Betriebsrates ist zwar nicht mit einem Entlassungsverlangen i.s. des 104 BetrVG vergleichbar, der Betriebsrat gibt mit seinem Begehren aber zu erkennen, dass er damit einverstanden ist, wenn B nicht an seinem bisherigen Arbeitsplatz verbleibt. Deshalb sieht eine verbreitete Auffassung die Anhörung nach 102 I BetrVG als entbehrlich an, wenn der Betriebsrat die Rückgängigmachung der Einstellung verlangt und der Arbeitgeber aus diesem Grunde das zuvor begründete Arbeitsverhältnis kündigt Die Anhörung des Betriebsrates ist aber auch auf der Grundlage dieser Auffassung nur entbehrlich, wenn der Betriebsrat abschließend zu der beabsichtigten Kündigung Stellung genommen hat. Hierfür muss er die für den Kündigungsentschluss des Arbeitgebers maßgebenden Gründe vollständig kennen. Da der Geschäftsführer der F-GmbH & Co KG die Kündigung auf die mangelnde Eignung des B und nicht auf das Verlangen des Betriebsrates nach Rückgängigmachung der Einstellung stützte, war die Anhörung des Betriebsrates bezüglich dieses Kündigungsgrundes nicht entbehrlich Die Pflicht zur Anhörung des Betriebsrates könnte zu verneinen sein, weil B wegen 1 I KSchG noch keinen Kündigungsschutz genoss und er deshalb ordentlich gekündigt werden konnte, ohne dass die F-GmbH & Co KG hierfür auf einen Kündigungsgrund angewiesen war. Für eine derartige Beschränkung gibt der Wortlaut des 102 I BetrVG jedoch keine Anhaltspunkte, da die Anhörungspflicht vor jeder Kündigung besteht und die Anhörung des Betriebsrates zudem auf eine Beeinflussung des vom Arbeitgeber gefassten Kündigungsentschlusses abzielt. Dieser Zweck kann auch während der ersten sechs Monate eines Arbeitsverhältnisses verwirklicht werden Da die F-GmbH & Co KG den Betriebsrat vor Ausspruch der ordentlichen Kündigung vom anhören musste, sie dieses jedoch 143

6 Teil 2: Lösungsskizzen unterließ, ist die Kündigung nach 102 I 3 BetrVG rechtsunwirksam Die ordentliche Kündigung vom führte nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ergebnis: zu 3.1.2: zu : zu : zu : Das Arbeitsgericht wird der von B erhobenen Klage stattgeben. BAG v , AP Nr. 9 zu Art. 33 II GG; zum Einstellungsbegriff i.s. des 99 I 1 BetrVG vgl. BAG v , AP Nr. 98 zu 99 BetrVG KR/Etzel 102 BetrVG Rn. 44, m.w.n.; s. aber auch oben Lösungsskizze zu Klausur 5 unter Zur sog. subjektiven Determination des Anhörungsverfahrens BAG v , AP Nr. 57 zu 102 BetrVG 1972; krit. Kraft FS Kissel, 1994, S. 611 ff. BAG v , AP Nr. 57 zu 102 BetrVG 1972; hierzu auch Kraft FS Kissel, 1994, S. 611 (620 ff.). zu : Zur Rechtsfolge bei nicht ausreichender Unterrichtung s. BAG v , AP Nr. 62 zu 102 BetrVG 1972; dazu auch Oetker FS Kraft, 1998, S. 429 ff. 144

7 Lösungsskizze 26: Ordentliche Kündigung wegen Gehaltspfändungen Lösungsskizze 26 1 Die von S erhobene Klage ist begründet, wenn die von A am erklärte ordentliche Kündigung nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat. 1.1 S und A hatten am ein wirksames unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet. 1.2 Das Arbeitsverhältnis könnte durch die ordentliche Kündigung des A vom beendet worden sein A gab am eine ordnungsgemäße Kündigungserklärung ab; die Schriftform des 623 BGB wurde von ihm beachtet Die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung könnte nach 7 KSchG unwiderlegbar zu vermuten sein, wenn S die Klage nicht innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des 4 S. 1 KSchG erhoben hat Die 4 bis 7 KSchG sind anwendbar. Die Zahl der in dem Betrieb des A beschäftigten Arbeitnehmer ist für die Anwendbarkeit der 4 bis 7 KSchG nach 23 I 2 KSchG unerheblich. Das gilt auch für die Dauer des Arbeitsverhältnisses zwischen S und A, da 4 S. 1 KSchG nicht nur die Sachverhalte einer fehlenden sozialen Rechtfertigung, sondern sämtliche Gründe erfasst, aus denen eine Kündigung unwirksam oder nichtig sein kann Nach 46 II 1 ArbGG i.v.m. 495 I ZPO i.v.m. den 261 I, 253 I ZPO ist die Klage mit ihrer Zustellung erhoben. Die Klage wurde am zugestellt, so dass die Drei-Wochen-Frist verstrichen ist Der Ablauf der Drei-Wochen-Frist ist nach 46 II 1 ArbGG i.v.m. 495 I ZPO i.v.m. 167 ZPO jedoch unschädlich, wenn die Klage fristgerecht bei Gericht eingereicht (Anhängigkeit) und die Zustellung (Rechtshängigkeit) demnächst bewirkt wurde Die Anhängigkeit der Klage könnte bereits am eingetreten sein. Nach 46 II 1 ArbGG i.v.m. 496 ZPO kann die Klage mündlich zu Protokoll der Geschäftsstelle erklärt werden. Nach 129a I ZPO muss es sich nicht um das örtlich zuständige Gericht handeln; wohl aber muss es wegen des Gebots einer entsprechenden Anwendung ein Arbeitsgericht sein. Die Anhängigkeit der Klage tritt nach 129a II 2 ZPO erst ein, wenn das Protokoll das Gericht erreicht, an das dieses adressiert war. Deshalb trat die Anhängigkeit der Klage noch nicht am ein Die Anhängigkeit der Klage könnte am eingetreten sein, als die Klage beim Arbeitsgericht Flensburg einging. Zwar war die Klage nicht an das Arbeitsgericht Flensburg adressiert, der tatsächliche Eingang des Protokolls reicht aber aus, um die Anhängigkeit zu begründen. Am war die Drei-Wochen-Frist des 4 S. 1 KSchG noch nicht abgelaufen Die Klage ist demnächst zugestellt, wenn die Zustellung innerhalb einer angemessenen Frist bewirkt wurde und der Kläger alles Zumutbare für die baldige Zustellung unternommen hatte. Die Verzögerung der Zustellung lag in der Auflösung des Arbeitsgerichts Hu- 145

8 Teil 2: Lösungsskizzen sum begründet, von der S keine Kenntnis hatte. Deshalb kann ihr die Verzögerung der Zustellung nicht vorgeworfen werden S erhob die Klage noch rechtzeitig; die unwiderlegbare Vermutung für die Rechtswirksamkeit der ordentlichen Kündigung nach 7 KSchG greift nicht ein Die ordentliche Kündigung bedurfte nicht der Zustimmung Dritter Die ordentliche Kündigung könnte nach 102 I 3 BetrVG unwirksam sein A unterrichtete den Betriebsrat durch Erklärung gegenüber dem Vorsitzenden ( 26 II 2 BetrVG) nach 102 I 1 und 2 BetrVG ordnungsgemäß über die von ihm beabsichtigte ordentliche Kündigung Mangels ordnungsgemäßer Unterrichtung durch den Betriebsratsvorsitzenden ist der Betriebsrat nicht an dem Anhörungsverfahren nach 102 I BetrVG beteiligt worden. Die Erklärung des Betriebsratsvorsitzenden gegenüber A war nicht durch einen entsprechenden Beschluss des Betriebsrates gedeckt (vgl. 26 II 1 BetrVG). Der Mangel des Anhörungsverfahrens liegt jedoch ausschließlich in der Sphäre des Betriebsrates begründet und war für A nicht erkennbar Die Kündigung könnte jedoch gleichwohl nach 102 I 3 BetrVG unwirksam sein, wenn A die Kündigung aussprach, bevor eine abschließende Stellungnahme durch den Vorsitzenden des Betriebsrates vorlag. Die Erklärung des Vorsitzenden lässt erkennen, dass keine weiteren Stellungnahmen des Betriebsrates zu der beabsichtigten Kündigung zu erwarten waren. A konnte die Kündigung deshalb schon vor Ablauf der einwöchigen Anhörungsfrist ( 102 II 1 BetrVG) aussprechen. Ein gegenteiliges Resultat kommt nur in Betracht, wenn der Arbeitgeber weiß, dass sich der Betriebsrat als Organ mit der Angelegenheit nicht befasst haben kann. Diese Kenntnis lag hier jedoch nicht vor Die ordentliche Kündigung ist nicht nach 102 I 3 BetrVG unwirksam Die ordentliche Kündigung könnte nach 1 I KSchG unwirksam sein, wenn sie nicht sozial gerechtfertigt ist Die Vorschrift des 1 KSchG ist auf das Arbeitsverhältnis anwendbar. In dem Betrieb des A sind mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt ( 23 I KSchG); das Arbeitsverhältnis mit S bestand im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als sechs Monate ( 1 I KSchG) Die ordentliche Kündigung könnte durch in der Person der S liegende Gründe bedingt sein ( 1 II 1 KSchG). Dann muss die primäre»störquelle«für den Bestand des Arbeitsverhältnisses ihre Ursache in den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Arbeitnehmers haben. S ist zur Leistung der vereinbarten Tätigkeit als Stenotypistin körperlich und geistig fähig, so dass eine personenbedingte ordentliche Kündigung ausscheidet Die ordentliche Kündigung könnte durch Gründe im Verhalten der S ( 1 II 1 KSchG) bedingt sein. 146

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