3. RUNDBRIEF ZUM GESELL- SCHAFTSRECHT

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2 3. RUNDBRIEF ZUM GESELL- SCHAFTSRECHT In diesem Rundbrief berichten wir u ber wichtige Entscheidungen des Bundesgerichtshofes aus dem Jahre 2012 bis Ende Die Rechtsprechung ruhte nicht, gleichwohl bewegte sie sich in ruhigeren Fahrwassern. Zweifelsohne hervorzuheben ist der Abschied von der Macrotron-Praxis. Man wird dieser keine Tra ne nachweinen und Aktiengesellschaften du rfen erleichtert aufatmen, ist doch dem ra uberischen Aktiona r ein weiterer Jagdgrund entzogen. Auf einen Gescha ftsfu hrer einer GmbH ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) anwendbar. Auch zu Gesellschafterdarlehen und deren Auswirkungen auf die Zahlungsfa higkeit einer Gesellschaft hat sich der BGH klar gea ußert. Schließlich hat der BGH die Haftung eines Gescha ftsfu hrers in einer GmbH & Co. KG ausgebaut. 2

3 INHALT TEIL 1: AKTIENGESELLSCHAFT... 4 I. NACHTEILSAUSGLEICH UND EINLAGENRU CKGEWA HR (BGH VOM 26. JUNI 2012, AZ. II ZR 30/ II. UNTERNEHMENSGEGENSTAND / VORSTANDSHAFTUNG (BGH VOM 15. JANUAR 2013, AZ. II ZR 90/11)... 5 III. GENUSSRECHTE IN DER UMWANDLUNG (BGH VOM 28. MAI 2013, AZ. II ZR 2/12).. 6 IV. KEINE ABFINDUNG BEIM RU CKZUG VON DER BO RSE (BGH VOM 08. OKTOBER 2013, AZ. II ZB 26/12)... 8 TEIL 2: RECHT DER GMBH... 9 I. AGG UND GESCHA FTSFU HRERANSTELLUNG (BGH VOM 23. APRIL 2012, AZ. II ZR 163/10)... 9 II. INSOLVENZHAFTUNG (BGH VOM 09. OKTOBER 2012, AZ. II ZR 298/11) TEIL 3: PERSONENGESELLSCHAFTEN

4 TEIL 1: AKTIENGESELLSCHAFT I. NACHTEILSAUSGLEICH UND EINLAGEN- RÜCKGEWÄHR (BGH VOM 26. JUNI 2012, AZ. II ZR 30/11 Die Unicredit (U) SpA (Societa per azioni AG italienischen Rechts) hielt 94% des Grundkapitals an der beklagten Bayerischen Hypo- und Vereinsbank AG (B). Fu r 12,5 Milliarden sollte die U den 78%igen Anteil der B an der Bank Austria Creditanstalt AG erwerben. Wie u blich wurden die Anteilskaufvertra ge unter den Vorbehalt gestellt, dass die Hauptversammlung (HV) der HVB- Aktiona re der Anteilsu bertragung zustimmt. Im Zuge dessen wurden noch andere Beteiligungen u bertragen, worauf hier nicht einzugehen ist. Am 25. Juni 2006 stimmte die HV der U bertragung zu. In der HV vom 29./30. Juli 2008 wurden diese Zustimmungsbeschlu sse besta tigt. Gegen diesen Besta tigungsbeschluss erhoben einige Aktiona re eine Anfechtungsklage und begru ndeten diese damit, dass das Osteuropagescha ft erheblich unter Wert vera ußert worden sei und kein ada quater Nachteilsausgleich dafu r existiere. Der hier vereinfacht und personalisiert wiedergegebene Sachverhalt ist fu r die konzernrechtliche Gestaltungspraxis von einschneidender Bedeutung. Unterstellt, dass der Kaufpreis der U fu r das Osteuropagescha ft zu niedrig war, versto ßt die Anteilsu bertragung gegen 57 AktG. Nach dieser Norm darf einem Aktiona r seine Einlage nicht zuru ckgewa hrt werden. Als Einlagenru ckgewa hr sind Rechtsgescha fte zwischen der AG und den Aktiona ren zu werten, durch den die AG Anteile an einer Gesellschaft unter Wert an ihren Gesellschafter vera ußert. Das Aktienrecht gestattet derartiges nur, wenn gegenu ber dem Aktiona r ein vollwertiger Gegenleistungsanspruch besteht, 57 Abs. 1 Satz 3 AktG. An dieser Stelle hatte der Senat 311 AktG zu untersuchen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift darf ein herrschendes Unternehmen (hier: U) das abha ngige Unternehmen (hier: B) nur dann zu einem nachteiligen Rechtsgescha ft veranlassen, wenn es diese Nachteile ausgleicht. Es genu gt nach 311 Abs. 2 Satz 1 AktG, wenn der zugefu g- te Nachteil am Ende des Gescha ftsjahres ausgeglichen wird. Dieser sog. gestreckte Nachteilsausgleich geht den 57 ff. AktG vor (BGHZ 179, 71, 77 MPS). Anderenfalls mu sste der Anteilskauf als verbotene Einlagenru ckgewa hr ru ckabgewickelt werden. Solange der gestreckte Nachteilsausgleich mo glich ist, bleiben die Rechtsgescha fte wirksam. Dies heißt allerdings nicht, dass mit einer Anfechtungsklage gegen den Beschluss abgewartet werden mu sste. Der BGH schra nkt 311 Abs. 2 AktG ein und erlaubt dem Aktiona r sofort die Anfechtungsklage. Der BGH geht sogar noch weiter: Hat der HV- Beschluss eines Mehrheitsaktiona rs den Nachteil veranlasst, so gilt 311 Abs. 2 AktG nicht. Der HV- Beschluss muss selbst einen bezifferten Nachteil vorsehen. Die Gru nde hierfu r treffen zu: Dem Minderheitsaktiona r ist es unzumutbar, mit einer Klage abzuwarten, bis das herrschende Unternehmen eine Vereinbarung u ber den Nachteils- 4

5 aus-gleich abschließt. Der BGH verwies im Ergebnis wieder an die Berufungsinstanz zuru ck, damit diese einen konkreten Nachteil zu Lasten der B feststelle. Folgen für die Praxis: Bei unternehmensinternen Umstrukturierungen besteht immer die Gefahr, dass 57 AktG eingreift und dass der herrschende Gesellschafter zum Nachteilsausgleich verpflichtet ist. Ku nftig muss man zu diesen Fa llen Wirtschaftspru fer hinzuziehen, um den angemessenen Wert und Nachteilsausgleich zu bestimmen. Anderenfalls droht die Ru ckabwicklung. Man muss sagen droht, da die Ru ckabwicklung eines Anteilsverkaufs erhebliche Schwierigkeiten aufwirft. Im Schrifttum hat man die Entscheidung kritisiert und schla gt statt eines bezifferten Nachteilsausgleichs eine earn-out -Klausel vor, bei der der geschuldete Kaufpreis sich aus einer festen und variablen Komponente zusammensetzt (Wilhelm, NZG 2012, 1287). Diese bei der Kaufpreisbemessung durchaus u bliche Klausel passt jedoch nicht fu r den konzernrechtlichen Nachteilsausgleich, da das Gesetz nunmal verlangt, dass der Nachteil quantifiziert wird. II. UNTERNEHMENSGEGENSTAND / VOR- STANDSHAFTUNG (BGH VOM 15. JANUAR 2013, AZ. II ZR 90/11) Im Urteil vom 15. Januar 2013 fu hrt der BGH in die wunderwebende Welt der Zinsderivate ein. Hinter dieser Kulisse verbergen sich indes gesellschaftsrechtliche Grundfragen, so dass ein genauer Blick lohnt. Die Kla gerin ist eine AG, deren Unternehmensgegenstand der Betrieb einer Hypothekenbank im Sinne des Hypothekenbankgesetzes ist. Vertreten durch den Aufsichtsrat klagte die AG gegen ihre Vorsta nde auf Leistung von Schadensersatz. Die Vorsta nde hatten mehrere Zinsderivatgescha fte abgeschlossen, die keine Neben- oder Hilfsgescha fte fu r die Absicherung von Zinsrisiken aus dem Hypothekenbankgescha ft darstellten. Bis zum 30. Juni 2002 waren Hypothekenbanken solche Gescha fte als unzula ssiges Spekulationsgescha ft verboten. Aus diesen Gescha ften entstanden der AG vereinfacht geschildert Verluste in Ho he von ca. 250 Millionen. Die Vorinstanzen wiesen die Klage ab, da weder eine Pflichtverletzung noch ein Schaden ausreichend vorgetragen sei. Mit erfreulicher Klarheit wies dies der BGH zuru ck. Sofern das Zinsderivatgescha ft nicht vom Unternehmensgegenstand erfasst ist, handeln die Vorsta nde pflichtwidrig. Zu beweisen hat dies der Kla ger und damit die AG nach 93 Abs. 2 Satz 1 AktG. Der Beklagte hat nach Satz 2 dieser Vorschrift zu beweisen, dass er 5

6 doch pflichtgema ß gehandelt hat. Die Berufungsinstanz umging dies und erntete dafu r die Kritik des BGH. Tatsa chlich genu gt nach der Formulierung des 93 Abs. 2 Satz 2 AktG, wenn der Kla ger bestreitet, dass der beklagte Vorstand seine Pflichten verletzt hat. Der Vorstand muss sich dann entlasten. Aus den Zinsderivatgescha ften zog die AG auch Gewinne. Das OLG war der Ansicht, dass die klagende AG einen Gesamtsaldo aus den Verlusten und Gewinnen aller Zinsderivatgescha fte zu bilden habe. Dem widersprach der BGH. Vorzutragen hat die klagende AG nur den Verlust. Es ist Sache der beklagten Vorsta nde, die Vorteile fu r die AG darzulegen. Materiellrechtlich steckt dahinter eine sog. Vorteilsausgleichung. Unter bestimmten Voraussetzungen ist auf den entstandenen Schaden ein zeitgleich entstandener Gewinn anzurechnen. Anderenfalls wu rde sich eine Gesellschaft treuwidrig verhalten, wenn sie auf der einen Seite Verluste gegenu ber ihrem Vorstand geltend macht, auf der anderen Seite aber dessen zu Gunsten der AG erzielten Gewinne unberu cksichtigt la sst. Im Prozess hat der Ersatzpflichtige den anrechenbaren Vorteil zu beweisen, der dem Gescha digten zugeflossen ist. Folgen für die Praxis: Bei komplexen Sachverhalten neigen Gerichte oftmals dazu, durch u berzogene Beweisanforderungen das Verfahren ad acta zu legen. Berater zwingt dies meist zu einem umfangreichen Anlagenkonvolut. Bemerkenswert sind die harschen To ne des BGH zu den Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast. Der BGH la sst anklingen, dass die Berufungsinstanz sich um die schwierige Rechtsanwendung gedru ckt und das Heil im Beweisrecht gesucht hat. Die Entscheidung verschafft eine deutliche Klarheit daru ber, wer die Beweislast bei Schadensersatzanspru chen gegenu ber dem Vorstand tra gt. Sie wiederholt den Grundsatz der Entscheidung BGHZ 119, 305, 332: Bewegt sich ein Vorstand außerhalb des Unternehmensgegenstandes, so handelt er pflichtwidrig. Als Berater darf man den Unternehmensgegenstand weder zu eng noch zu weit fassen und schon gar nicht unklar. Anderenfalls geraten die Gesellschaft und ihre Gescha ftsleiter in Schwierigkeiten. Aber dies ist ein anderes Thema, dessen Brisanz die Entscheidung des BGH gleichwohl verdeutlicht. III. GENUSSRECHTE IN DER UMWANDLUNG (BGH VOM 28. MAI 2013, AZ. II ZR 2/12) Dem Sachverhalt dieser Entscheidung lagen Verschmelzungen, wahrhaftige Orgien bei der Emission von Genussscheinen und ein Beherrschungsvertrag zugrunde. Die R. AG emittierte Genussscheine und verschmolz danach mit einem anderen Unternehmen zur EU. AG. Auf diese AG wurde eine weitere AG verschmolzen, die vor der Verschmelzung ebenfalls Genussscheine herausgegeben hatte. Schließlich schloss die EU. AG mit der C.I. GmbH einen Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrag. Diese Gesellschaft ihrerseits ist eine 100%ige Tochtergesellschaft einer C. AG und hat mit dieser einen Gewinnabfu hrungsvertrag abgeschlossen. Alle Genussscheinbedingungen 6

7 sahen folgende Klausel vor: Die Ausschu ttung ist dadurch begrenzt, dass durch sie kein Bilanzverlust entstehen kann. Nachdem die Beklagte EU.AG im Gescha ftsjahr 2009 einen fiktiven Jahresfehlbetrag aufwies, weigerte sie sich, an die Kla gerin Ausschu ttungen auf die Genussrechte zu leisten. Zugleich setzte die Beklagte die jeweiligen Ru ckzahlungsanspru che der Genussrechte herab. Nehmen wir an, die Klage wa re abgewiesen worden. In diesem Fall ha tte man den Emittenten das Rezept verordnet, wie sie sich Verpflichtungen aus Genussscheinen entledigen ko nnen. Man emittiere sie und schließe danach einen Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrag. Auf der anderen Seite ko nnte man sich auch auf den Standpunkt stellen, dass Zahlungen auf die Genussscheine von Vornherein vom abzufu hrenden Gewinn abzuziehen sind. Letzteres stellt den Abschluss eines Gewinnabfu hrungsvertrages als solchen in Frage. Wie lo st man nun diesen Konflikt? Der BGH verwendet 313 BGB. Mit anderen Worten bildet der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrages einen Wegfall der Gescha ftsgrundlage. Nach dem Gesetz sind in einem solchen Fall die beiderseitigen Interessen an die gea nderten Verha ltnisse anzupassen. In Rn. 28 formuliert der BGH die Konsequenz: Schließt der Emittent einen Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrag ab, muss er genu gend Gewinne ausweisen, um die Genussrechte zu bedienen. Vor der Gewinnabfu hrung mu ssen mithin erst die fa lligen und durchsetzbaren Genussrechte bedient werden. Ein rechtliches Ergebnis mit dem Fortfall der Gescha ftsgrundlage zu begru nden, mithin mit 313 BGB, kann sich nur der BGH erlauben. Berater werden davon absehen und Untergerichte laufen Gefahr, dass ihr Urteil aufgehoben wird. Die Beratungspraxis darf sich u ber die Entscheidung des BGH freuen, berechtigt sie doch dazu, Genussscheinklauseln neu zu formulieren. Auch der Genussscheininhaber darf sich freuen, da der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabfu h- rungsvertrags ohne Einfluss auf das Genussrecht bleibt. Kurze Bewertung der Praxis: Aus der wissenschaftlichen Perspektive (diese darf hier erlaubt sein) irritiert die Entscheidung. U ber einen Wegfall der Gescha ftsgrundlage hat man erst zu diskutieren, wenn die erga nzende Vertragsauslegung scheitert. Niemand, der einen Genussschein zeichnet, erwartet, dass er durch gesellschaftsrechtliche Strukturmaßnahmen ganz oder teilweise seinen Auszahlungsanspruch verliert. Dieses Interesse wird jedem Emittenten erkennbar sein. Derart allgemein wollte der BGH offenbar sein Ergebnis nicht begru nden. Vielmehr ging er davon aus, dass der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrags eine derart starke Anpassung sei, die einer Herleitung aus dem Vertragswillen entgegensteht (Rn. 26). Diese Wertung ließe sich auch umkehren. Niemand darf vernu nftig erwarten, durch einen 7

8 Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrag ein Genussrechtsverha ltnis auszuho hlen. Die Motive fu r den eigenwilligen Umgang mit der Gescha ftsgrundlage offenbaren erst die letzten Randnummern der Entscheidung. Offenbar will der BGH verhindern, dass ein Genussscheininhaber außerordentlich ku ndigt, wenn der Beherrschungs- und Gewinnabfu hrungsvertrag wirksam geworden ist. Die Anpassungsregel u ber 313 BGB erogiert den wichtigen Grund. Wenn man so will, verhindert der BGH mit dieser Rechtsprechung ein Prokon-Syndrom. Anderenfalls ko nnten bei einer Konzernierung die Genussscheininhaber massenhaft ku ndigen und dadurch den Emittenten in die Insolvenz treiben. Indes liegt die Problemursache woanders. Es wa re angemessener, Genussscheine einer quantitativen Emissionskontrolle zu unterwerfen. Weitere Eingriffe der Rechtsprechung wu rden sich dann eru brigen. regula re Delisting den Beschluss der Hauptversammlung hieru ber voraus sowie ein Pflichtangebot der Aktiengesellschaft u ber den Kauf der Aktien von Minderheitsaktiona ren. Der Inhalt dieses Pflichtangebots konnte im Spruchverfahren u berpru ft werden. Diese Rechtsprechung war ein gefundenes Fressen fu r ra uberische Aktiona re. Im Spruchverfahren ließ sich meist eine ho here Abfindungssumme herausschlagen oder man ließ sich gar die Anfechtungsklage abkaufen. Beides kostete die AG Geld und Zeit. Tatsa chlich bestand bei dieser Praxis die Gefahr, dass eine AG den Ru ckzug vom regulierten Markt nur mit erheblichen Kosten bestreiten konnte. Geradezu kontraproduktiv scheint dies aus wirtschaftlicher Sicht, wenn der Ru ckzug durch die finanzielle Situation der AG veranlasst war. IV. KEINE ABFINDUNG BEIM RÜCKZUG VON DER BÖRSE (BGH VOM 08. OKTOBER 2013, AZ. II ZB 26/12) Dieser Beschluss des 2. Zivilsenats wurde lange erwartet. Die Vorgeschichte der Entscheidung erkla rt die Erwartungshaltung. In dem Urteil vom 25. November 2002, Az. II ZR 133/01, BGHZ 153, 47 hatte der BGH ausgefu hrt, dass der Ru ckzug einer Gesellschaft aus dem amtlichen Handel und dem geregelten Markt die Verkehrsfa higkeit der Aktien erheblich beeintra chtigt. Aus diesem Grunde setzt das etwas schief zu bezeichnende Diese Macrotron-Entscheidung erfasste u ber Umwege das Bundesverfassungsgericht. Dessen 1. Senat korrigierte in dem Urteil vom 11. Juli 2012 teilweise den BGH. Es sah in dem Ru ckzug einer AG vom regulierten Handel keinen Eingriff in das verfassungsrechtlich geschu tzte Anteilseigentum. Im Wesentlichen begru ndete das BVerfG dies damit, dass nur die rechtliche Verkehrsfa higkeit als solche im geschu tzten Eigentum za hle, 8

9 nicht jedoch eine mo glicherweise faktisch gestaltete Verkehrsfa higkeit beim Handel im regulierten Markt. Die Analogie zum Spruchverfahren beanstandete das BVerfG jedoch nicht. Seit Urteil des BVerfG hat man intensiv diskutiert, ob ein Barabfindungsangebot beim Ru ckzug vom regulierten Markt notwendig ist. Hierfu r hat man Analogien zum Umwandlungsrecht bemu ht, die fu r sich genommen allesamt zweifelhaft waren. Damit kommen wir endlich zum Beschluss vom 08. Oktober Der Leitsatz la sst kaum Fragen offen: Bei einem Widerruf der Zulassung der Aktie zum Handel im regulierten Markt auf Veranlassung der Gesellschaft haben die Aktiona re keinen Anspruch auf eine Barabfindung. Es bedarf weder eines Beschlusses der Hauptversammlung noch eines Pflichtangebotes. Diese Entscheidung ist konsequent. Noch in der Macrotron-Entscheidung hatte der BGH die Abfindung beim Delisting damit gerechtfertigt, dass der Ru ckzug von der Bo rse in das Aktieneigentum eingreife. Gerade diesen Begru ndungsstrang hat das Bundesverfassungsgericht beseitigt. Die Rechtsfortbildung als solche griff es nicht an. Damit verbleibt 39 Abs. 2 Satz 2 Bo rsg als alleinige Schutzvorschrift der Anleger/Aktiona re. Wird eine Aktie nicht mehr am regulierten Markt gehandelt, sondern im Freiverkehr, wird der Kurswert der Aktie kaum sinken. Vielmehr ist der Anlegerschutz im Kapitalmarktrecht insoweit allein o ffentlich rechtlich. Vorzugehen ist nach 39 Abs. 2 Satz 2 Bo rsg. Folgen für die Praxis: Die Entscheidung macht vieles leichter. Die Gesellschaft kann sich nun die passende Handelsebene (regulierter Markt, Freiverkehr) aussuchen, um dem Unternehmenswohl am besten gerecht zu werden. Es handelt sich dabei, wie der BGH betont, um keine Strukturmaßnahme. Der Vorstand kann dem Ru ckzug vom regulierten Markt daher beschließen und ohne Mitwirkung der Hauptversammlung umsetzen. Offengeblieben ist in der Entscheidung des BGH der ga nzliche Ru ckzug von der Bo rse, mithin wie der Ru ckzug vom regulierten Markt generell oder der Ru ckzug vom Freiverkehr zu werten ist. Indes beeintra chtigt auch dies nicht die Interessen der Anleger. Das Argument aus Art. 14 GG hat das Bundesverfassungsgericht abgelehnt. Damit ist das Delisting wieder das, was es immer war: Eine Vermo gensentscheidung und keine Strukturmaßnahme. TEIL 2: RECHT DER GMBH I. AGG UND GESCHÄFTSFÜHRERANSTELLUNG (BGH VOM 23. APRIL 2012, AZ. II ZR 163/10) Der Kla ger war Gescha ftsfu hrer einer GmbH. Indes wurde sein Anstellungsvertrag nicht verla ngert, sondern einem 20 Jahre ju ngeren Konkurrenten der Vorzug gegeben. Daraufhin verklagte der Gescha ftsfu hrer die Stadt Ko ln als Alleingesellschafterin der GmbH. 9

10 Die Entscheidungsgru nde lesen sich u berwiegend wie ein Lehrwerk zum Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Es will Benachteiligungen verhindern oder beseitigen. Nach dem Sachverhalt stellte sich die Frage, ob der ehemalige Gescha ftsfu hrer wegen seines Alters benachteiligt wird. Sofern er nach 22 AGG Indizien hierzu vortra gt, muss die Beklagte diese Indizien widerlegen. Diese Umkehr der Beweislast macht das AGG zu einem scharfen Schwert. Tatsa chlich trug der Kla ger Indizien vor, die fu r eine altersbedingte Diskriminierung sprachen. Dabei ist das GmbH-Recht kein AGG freier Raum. Nach 6 Abs. 3 AGG gilt es auch fu r Gescha ftsfu h- rer. Deren Zugang zur Erwerbsta tigkeit nach 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG darf nicht beeintra chtigt werden. Nach allgemeiner Ansicht fallen hierunter sowohl der Abschluss eines Anstellungsvertrages als auch die Bestellung zum Gescha ftsfu hrer. Letzteres ist bedeutsam, da auch ein rein gesellschaftsrechtlicher Akt (die Bestellung) den Vorgaben des AGG zu genu gen hat. Typischerweise sind Anstellungsvertra ge von Gescha ftsleitern befristet, fu r Vorsta nde ist dies sogar zwingend. Das AGG ist auch anwendbar, wenn ein befristet angestellter und bestellter Gescha ftsfu hrer sich um diesen Posten erneut bewirbt. Schließlich stellte der BGH klar, dass das AGG nicht auf die Bescha ftigungs- und Entlassungsbedingungen von Organmitgliedern anwendbar ist. Das zusta ndige Gesellschaftsorgan (Aufsichtsrat oder Gesellschafterversammlung) ist bei diesen Entscheidungen nicht an das AGG gebunden, sondern darf sich ausschließlich am Unternehmenswohl orientieren. Abgesichert wird die materielle Rechtslage durch eine Beweisvorschrift nach 22 AGG. Der unterlegene Bewerber musste danach nur Indizien fu r seine Ungleichbehandlung vortragen, wa hrend es der GmbH oblag, diese Indizien zu entkra ften. Hinzu kommt nach der Ansicht des BGH noch folgendes: Bei der Altersdiskriminierung muss das Alter nicht die ausschließliche Ursache dafu r sein, dass ein Bewerber abgelehnt wurde. Vielmehr genu gt ein Motivbu ndel. Das Alter muss eine Entscheidung mitbeeinflusst, aber nicht ausschließlich bestimmt haben. Nicht jede Ungleichbehandlung wegen des Alters ist ungerechtfertigt, so dass der BGH zusa tzlich die 8, 10 AGG zu pru fen hatte. Nach 8 AGG kann das Alter zu beru cksichtigen sein, wenn es wegen der Art der auszuu benden Ta tigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausu bung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtma ßig und die Anforderung angemessen ist. Im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH (Urt. vom 13. September 2011, Rs. C-447/09 Prigge) ist diese Ausnahmenorm eng auszulegen, zumal anderenfalls das AGG leicht ausgehebelt werden ko nnte. Der BGH sah hierfu r keinen Anhaltspunkt und bemerkte, dass dazu nichts vorgetragen wurde (Rn. 42). Dieser bescheidene Halbsatz du rfte den Beratern der GmbH Ungemach bereitet haben. 10 AGG erga nzt diese Bestimmung: Ungeachtet des 8 ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters auch zula ssig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel ge- 10

11 rechtfertigt ist. Nach den Sachverhaltsangaben ha tte der Kla ger vor Ablauf seiner Bestellungszeit das gesetzliche Renteneintrittsalter erreicht. Gleichwohl war der BGH der Ansicht, dass dies nicht das Unternehmensinteresse beeintra chtige, da der Gescha ftsfu hrer schon zuvor bestellt war (Rn. 54 f.). Zur Ho he des zu leistenden Schadensersatzes wies der BGH an die Vorinstanz zuru ck. kriterium fu r bestimmte Gruppen darstellt. Tatsa chlich unterblieb diese Analyse, die stets der Beklagte vorzutragen und darzulegen hat. Fu r das Gesellschaftsrecht ist weitgehend gekla rt, welche Bedeutung diese Norm fu r die Bestellung und Anstellung hat. In anderen Rechtsbereichen bleibt hier noch viel Arbeit und Beratungsaufwand. Folgen für die Praxis: Die vielbeachtete Entscheidung hat dem AGG auch bei der Anstellung und Bestellung von Gescha ftsleitern zum Durchbruch verholfen. Der BGH begru ndet sehr sorgfa ltig und ausfu hrlich, wohl wissend, dass seine Entscheidung sich deutlich auf die Bestellungspraxis auswirkt. Eines bleibt aber ungelo st und unklar. Der Deutsche Corporate Governance Kodex schreibt in Ziffer vor, dass eine Altersgrenze fu r Vorsta nde eingefu hrt werden soll. Der BGH lies offen, ob derartiges zula ssig ist (Rn. 56). Hier sto ßt ein AGG an seine Grenzen und wird zum Spielball von festgelegten Renteneintrittsaltern. Es spricht viel dafu r, eine Diskriminierung nicht von solchen Unwa gbarkeiten abha ngig zu machen. Die aktuelle Bundesregierung senkte das Renteneintrittsalter im Wege einer Klientelpolitik. Diese sollte man in das AGG nicht hineintragen. Regelma ßig sollte das (Renteneintritts-)Alter kein Hinderungsgrund fu r ein Gescha ftsleiteramt sein. Umgekehrt sollte aus der Beratersicht stets 8 AGG beachtet werden und damit der Frage nachgegangen werden, ob die Natur der Ta tigkeit ein Ausschluss- II. INSOLVENZHAFTUNG (BGH VOM 09. OK- TOBER 2012, AZ. II ZR 298/11) Zwei Eheleute gewa hrten einer GmbH ein Darlehen. Die Ehefrau war alleinige Gesellschafterin und Gescha ftsfu hrerin der GmbH. Nach der Scheidung verlangte der Ehemann die Ru ckzahlung des fa lligen Darlehens von der GmbH (zu erfu llen durch eine Hinterlegung). Die GmbH verweigerte die Ru ckzahlung, da diese zur ihrer Zahlungsunfa higkeit fu hre und rechnete hilfsweise mit einer Gegenforderung gegenu ber dem Kla ger auf. Da das Darlehen zu der Zeit gewa hrt wurde, als die Eheleute noch verheiratet waren, musste der Kla ger den Weg einer Hinterlegung wa hlen. Gleichzeitig handelte es sich bei der Darlehensforderung auch um eine Gesellschafterforderung. Der BGH hatte zu kla ren, ob auch eine fa llige Forderung eines Gesellschafters gegenu ber 11

12 der Gesellschaft deren Zahlungsunfa higkeit begru nden kann. Nach 64 Satz 3 GmbHG darf der Gescha ftsfu hrer nicht an Gesellschafter auszahlen, wenn dies zur Zahlungsunfa higkeit der GmbH fu hrt. Wie der BGH unter Ru ckgriff auf seine sta ndige Rechtsprechung ausfu hrt, ist eine Gesellschaft nach 17 Abs. 2 Satz 1 InsO zahlungsunfa hig, wenn eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquidita tslu cke von 10% oder mehr besteht und nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquidita tslu cke demna chst vollsta ndig oder fast vollsta ndig geschlossen wird und den Gla ubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umsta nden des Einzelfalls zuzumuten ist (Rn. 8). Mithin setzt sich die Zahlungsunfa higkeit im Rechtssinne aus drei Elementen zusammen: (1) eine spu rbare, dreiwo chige Liquidita tslu cke der Gesellschaft, (2) einer fehlenden Deckung dieser Lu cke in absehbarer Zeit (3) einem fehlenden Interesse des Gla ubigers, seiner Anspruchsbefriedigung zuzuwarten. Die Punkte (2) und (3) versteht der BGH als Ausnahme, so dass in aller Regel bereits die Liquidita tslu cke zur Zahlungsunfa higkeit einer Gesellschaft fu hrt. In der Praxis hat man fu r diesen (unerfreulichen) Fall eine Liquidita tsbilanz aufzustellen. Hier war bislang umstritten, ob Gesellschafterforderungen in die Bilanz einzustellen (sprich: zu passivieren) sind. Dahinter verbarg sich eine Grundsatzdiskussion, die der BGH auflo ste. Fa llige Gesellschafterforderungen sind in der Liquidationsbilanz zu beru cksichtigen und ko nnen dazu fu hren, dass eine Gesellschaft u berschuldet ist. Gleichwohl sind die Forderungen der Gesellschafter nachranging gegenu ber den Forderungen der Gla ubiger. Dies ist jedoch eine Frage, die erst in der insolvenzrechtlichen Abwicklung eine Rolle spielt. Zu denken ist hier an die 39 Abs. 1 Nr. 5, 135 Abs. 1 InsO (Rn. 12). Fu hrt daher eine fa llige Gesellschafterforderung zur Zahlungsunfa higkeit der GmbH, hat der Gescha ftsfu hrer einen Insolvenzantrag zu stellen. 64 Satz 3 GmbHG ist mithin keine reine Einrede gegenu ber einem Zahlungsanspruch des Gesellschafters, durch die der Gescha ftsfu hrer die Insolvenz verhindern ko nnte. Dementsprechend verwies der BGH an das Berufungsgericht zuru ck. Es hatte zu pru fen, ob auch die Hinterlegung zur Zahlungsunfa higkeit fu hrt. Wenn dem so sein sollte, hat der Gescha ftsfu hrer den Insolvenzantrag zu stellen und darf folglich auch das Darlehen nicht zuru ckzahlen. Folgen für die Praxis: Die sperrigen Regeln u ber eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen sind weggefallen. Diese Darlehen werden wie jedes andere auch behandelt, sind aber in der Insolvenz nachrangig zu bedienen. Dies bedeutet allerdings auch eine verscha rfte Liquidita tspru fung fu r jede GmbH. Bislang ließ sich die Insolvenz oft dadurch abwenden, indem man gegenu ber einem Gesellschafterdarlehen einen U berschuldungseinwand geltend machte. Dieser Ausweg ist nunmehr versperrt. 12

13 TEIL 3: PERSONENGESELLSCHAFTEN BGH vom 18. Juni 2013, Az. II ZR 86/11 Juristen sind vorurteilsfrei, behaupten diese jedenfalls. Wir erlauben uns ein Vorurteil: Boygroups haben nur flu chtig etwas mit Musik zu tun und scheinen auch als Investment ungeeignet. Eine als Publikumsgesellschaft angelegte GmbH & Co. KG bot den Anlegern die Beteiligung an einem Musikfonds an. Die Gesellschafterversammlung schloss deswegen mit einer T-GmbH einen Produktionsvertrag. Danach hatte die T-GmbH Tonaufnahmen mit der Boygroup U herzustellen und der GmbH & Co. KG alle Nutzungsrechte daran zu u bertragen. Dies scheiterte jedoch. Der Gescha ftsfu hrer der GmbH & Co. KG schloss deswegen mit der T- GmbH eine Kooperationsvereinbarung. Danach stellte die T-GmbH die Boygroup U fu r eine Produktion zur Verfu gung, wa hrend die GmbH & Co. KG im Gegenzug einen Teil der Verwertungsrechte an die T zuru ckgab. Zuvor hatte der Gescha ftsfu hrer der Komplementa r-gmbh einen Vertrag u ber Rechts- und Steuerberatungen mit einer Anwaltssozieta t abgeschlossen. Fu r ein Pauschalhonorar in Ho he von ,00 sollte die Sozieta t den Prospekt erstellen und die Fondsgru n- dung rechtlich begleiten. Spa ter gewa hrte der Gescha ftsfu hrer der Sozieta t noch einen Nachschlag in Ho he von ,00. Der Insolvenzverwalter u ber das Vermo gen der GmbH & Co. KG hielt den Abschluss der Honorarvereinbarung sowie der Kooperationsvereinbarung fu r pflichtwidrig. Er verlangte deswegen Schadensersatz. Als Berater la sst der Tatbestand aufhorchen: Ein Honorar in Ho he einer halben Million fu r ein Emissionsvolumen von geplanten 10 Mio. ist eines weltlichen Fu rsten wu rdig. Entscheidend ist aber zuna chst die Frage, ob der Gescha ftsfu hrer der Komplementa r-gmbh gegenu ber der Kommanditgesellschaft haftet. Wie schon die sta ndige Rechtsprechung zuvor, so bejaht dies auch dieses Urteil: Der Gescha ftsfu hrer steht zu der GmbH in einem Organ- und Anstellungsverha ltnis. Die Pflichten hieraus gelten auch gegenu ber der Kommanditgesellschaft (Rn. 15). Dabei ist es u b- rigens unerheblich, ob der Gescha ftsfu hrer einen Dienstvertrag mit der Komplementa r-gmbh abgeschlossen hat. Der BGH betont, dass das Organverha ltnis zur Komplementa r-gmbh ebenfalls eine drittschu tzende Wirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft entfaltet. Dies ist sachgerecht. Aus der Verknu pfung von zwei Gesellschaftsformen darf der jeweiligen Gesellschaft kein Nachteil entstehen. Wie der BGH in seiner sta ndigen Rechtsprechung hervorhebt, mu ssen die Komplementa r-gmbh und die KG gleichermaßen darauf vertrauen du rfen, dass der Gescha ftsfu hrer in ihren Angelegenheiten sorgfa ltig handelt. Danach stand der KG durchaus ein Anspruch nach 43 Abs. 2 GmbHG gegenu ber dem Gescha ftsfu h- rer zu, der auf den pflichtwidrigen Abschluss der Honorarvereinbarung gestu tzt ist. 13

14 Bemerkenswert ist, dass der BGH die Beweislast fu r die Sorgfaltsanforderungen eines Gescha ftsfu hrers ebenso verteilt wie bei einem Vorstand. Mithin tra gt der Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafu r, dass seine Entscheidung vom unternehmerischen Ermessen gedeckt war. Er musste mithin darlegen und beweisen, dass die Auswahl des Dienstleisters eine unternehmerische Entscheidung ist, von der er vernu nftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Der Gescha ftsfu hrer konnte jedoch den Einwand des sog. pflichtgema ßen Alternativverhaltens entgegensetzen. Unterstellt, dass ein Gescha ftsfu hrer im Einversta ndnis mit sa mtlichen Gesellschaftern handelt, verletzt er im Grundsatz nicht 43 Abs. 2 GmbHG (BGHZ 176, 204 Tz. 39). Auf diese Rechtsprechung griff der BGH hier zuru ck, da die Berufungsinstanz den Einwand eines hypothetischen Einversta ndnisses fu r unerheblich hielt. Indes war dem aus prozessualen Gru nden nachzugehen. auch im stillschweigenden Einversta ndnis mit allen Gesellschaftern, trifft. Eine Ausnahme gilt nur fu r solche Sachverhalte, u ber die die Gesellschafterversammlung nicht disponieren kann. Dies sind etwa die Haftung aus 43 Abs. 3 GmbHG oder die wegen eines existenzvernichtenden Eingriffes. Folgen für die Praxis: Der BGH verwies zur erneuten Verhandlung an die Berufungsinstanz zuru ck. Gleichwohl bekra ftigte er einige grundlegende Haftungsfragen. Die Organstellung eines Gescha ftsfu hrers der Komplementa r-gmbh entfaltet eine Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft. Die Beweislast fu r die Gescha ftsfu hrerhaftung ist vergleichbar zu der eines Vorstands ausgestaltet. Schließlich haftet der Gescha ftsfu hrer nicht, wenn er eine unternehmerische Entscheidung, sei es 14

15 U BER BBH Als Partnerschaft von Rechtsanwa lten, Steuerberatern und Wirtschaftspru fern ist BBH ein fu hrender Anbieter von Beratungsdienstleistungen fu r Energie- und Infrastrukturunternehmen und deren Kunden. Weitere Schwerpunkte bilden das Medien- und Urheberrecht, die Steuerberatung und Wirtschaftspru fung, das allgemeine Zivil- und Wirtschaftsrecht und das gesamte o ffentliche Recht. HINWEIS Bitte beachten Sie, dass der Inhalt dieses Becker Bu ttner Held Newsletters nur eine allgemeine Information darstellen kann, die wir mit großer Sorgfalt zusammenstellen. Eine verbindliche Rechtsberatung erfordert immer die Beru cksichtigung Ihrer konkreten Bedu rfnisse und kann durch diesen Newsletter nicht ersetzt werden. HERAUSGEBER Becker Bu ttner Held Pfeuferstraße Mu nchen 15

16 Wolfram von Blumenthal Rechtsanwalt, Fachanwalt fu r Handels- und Gesellschaftsrecht Pfeuferstraße Mu nchen Tel +49 (0) Fax +49 (0) Dr. Philipp Bacher Rechtsanwalt, Fachanwalt fu r Steuerrecht Pfeuferstraße Mu nchen Tel +49 (0) Fax +49 (0) PD Dr. Jens Thomas Füller Rechtsanwalt Pfeuferstraße Mu nchen Tel +49 (0) Fax +49 (0)

17 BERLIN Magazinstraße Berlin Tel +49(0) Fax +49(0) MÜNCHEN Pfeuferstraße Mu nchen Tel +49(0) Fax +49(0) KÖLN KAP am Su dkai/agrippinawerft Ko ln Tel +49(0) Fax +49(0) HAMBURG Kaiser-Wilhelm-Straße Hamburg Tel +49(0) Fax +49(0) STUTTGART Industriestraße Stuttgart Tel +49(0) Fax +49(0) BRÜSSEL Avenue Marnix Bru ssel, Belgien Tel +32(0) Fax +32(0)

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