Aktuelle Rechtsprechung zum Individualarbeitsrecht

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1 Tagungsmappe Tages-Intensivseminar Aktuelles aus dem Arbeitsrecht 2012 Aktuelle Rechtsprechung zum Individualarbeitsrecht Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Jens Groschopp I. Befristung von Arbeitsverhältnissen Die Zahl befristeter Arbeitsverträge hat in den vergangenen zwei Jahrzehnten deutlich zugenommen. Während noch im Jahre 1991 nur 5,7 % der abhängig Beschäftigten in der Bundesrepublik Deutschland einen befristeten Arbeitsvertrag besaßen, hat sich diese Zahl auf 14,8 % (ca. 5,19 Millionen befristete Verträge) Ende des Jahres 2011 erhöht. Dabei sind Frauen in der Regel häufiger mit befristeten Arbeitsverträgen beschäftigt als Männer. Indessen unterliegt dieses Verhältnis jährlichen Schwankungen, die eher unbeachtlich sind. Circa 50 % aller Neueinstellungen in der Bundesrepublik Deutschland erfolgen derzeit mit befristeten Arbeitsverträgen. Von denen in der Bundesrepublik Deutschland nur befristet Beschäftigten werden aber auch nahezu 50 % in ein festes, unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen. Die rechtliche Grundlage für die Möglichkeit, Arbeitsverträge befristet abzuschließen, bietet auch weiterhin 14 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG). Nach 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmt darüber hinaus, dass die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig sein soll und dass bis zu der Gesamtdauer von zwei Jahren auch die höchstens dreimalige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrages rechtlich möglich ist. Eine Reform der zuletzt genannten Befristung ohne Sachgrund, wie sie im Koalitionsvertrag von CDU/CSU und FDP vorgesehen war, ist trotz wiederholter Ankündigung nicht erfolgt und für die demnächst ablaufende Legislaturperiode auch nicht mehr zu erwarten. Insgesamt ist deshalb einleitend festzuhalten, dass Entwicklungen im Befristungsrecht zurzeit allein aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung, insbesondere des Bundesarbeitsgerichts, erfolgen.

2 2 1. Die Befristung mit Sachgrund Gemäß 14 Abs. 1 Satz 1 TzBfG ist die Befristung eines Arbeitsvertrages zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Das Gesetz enthält hierzu eine beispielhafte Aufzählung von insgesamt acht anerkannten sachlichen Gründen. Darüber hinaus sind sich Rechtsprechung und Literatur einig, dass mit dem im Gesetzestext verwendeten Wort insbesondere" zum Ausdruck gebracht werden soll, dass die anschließende Aufzählung keinen abschließenden Charakter hat. a) Befristung zur Vertretung Nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Der Sachgrund der Vertretung wird u. a. für den Fall einer auf Tarifvertrag beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes konkretisiert durch 21 Abs. 1 Bundeselterngeld- und Erziehungszeitgesetz (BEEG). Der Grund für die Befristung liegt in Vertretungsfällen darin, dass der Arbeitgeber bereits zu einem vorübergehend an der Arbeitsleistung verhinderten Arbeitnehmer in einem Rechtsverhältnis steht und mit der Rückkehr dieses Arbeitnehmers rechnet. Damit besteht an der Wahrnehmung der an sich dem ausfallenden Arbeitnehmer obliegenden Aufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die vorübergehend ausgefallene Stammkraft unmittelbar vertritt und die von ihr bislang ausgeübten Tätigkeiten erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Es muss jedoch sichergestellt sein, dass die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers wegen des Arbeitskräftebedarfs erfolgt, der durch die vorübergehende Abwesenheit des zu vertretenden Mitarbeiters entsteht. Fehlt dieser Kausalzusammenhang, ist die Befristung nicht durch den Sachgrund der Vertretung gerechtfertigt. Werden dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ohne tatsächliche Neuverteilung der Arbeitsaufgaben Tätigkeiten zugewiesen, die der vertretene Mitarbeiter zu keinem Zeitpunkt ausgeübt hat, besteht der erforderliche Kausalzusammenhang, wenn der Arbeitgeber

3 3 tatsächlich und rechtlich in der Lage wäre, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer im Falle seiner Weiterarbeit nicht seine bisherigen Tätigkeiten, sondern den Aufgabenbereich des Vertreters zu übertragen. Außerdem ist bei dieser Fallgestaltung zur Darlegung des Kausalzusammenhangs zwischen der zeitweiligen Arbeitsverhinderung der Stammkraft und der Einstellung der Vertretungskraft erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit dem Vertreter dessen Aufgaben einem oder mehreren vorübergehend abwesenden Beschäftigten, etwa durch eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag, erkennbar gedanklich zuordnet. Nur dann ist gewährleistet, dass die Einstellung des Vertreters auf der Abwesenheit des zu vertretenden Arbeitnehmers beruht (BAG AZR 194/09; BAG AZR 121/09). Nach 106 Abs. 1 Satz 1 Gewerbeordnung (GewO) kann der Arbeitgeber den Inhalt der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingung nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrags oder gesetzliche Vorschriften festgelegt ist. Der Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst ist dabei grundsätzlich verpflichtet, jede ihm zugewiesene Tätigkeit zu verrichten, die dem Merkmal seiner Vergütungsgruppe entspricht, soweit ihm dies billigerweise zugemutet werden kann. Neue Tätigkeiten können ihm zugewiesen werden, soweit sie die Merkmale der Vergütungsgruppe erfüllen. Beachte: Der Arbeitgeber ist rechtlich nicht in der Lage, der abwesenden Stammkraft im Falle ihrer Weiterarbeit einseitig die vom Vertreter wahrgenommenen Arbeitsaufgaben zu übertragen, wenn die von der Stammkraft geschuldete Tätigkeit tariflich nicht gleichwertig mit der dem Vertreter übertragenen Tätigkeit ist. Ist die zu vertretende Stammkraft weder aufgrund ihrer Ausbildung noch aufgrund der bis - herigen Berufstätigkeit oder sonstiger nachweislich erworbener Kenntnisse in der Lage, den fachlichen Anforderungen an die Tätigkeit des Vertreters zu genügen, fehlt auch hier der erforderliche Kausalzusammenhang nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 TzBfG. Dieser setzt voraus, dass die Stammkraft tatsächlich an der Stelle des Vertreters arbeiten könnte. Dabei steht dem Kausalzusammenhang nicht der Umstand entgegen, dass die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit eine gewisse Einarbeitungszeit benötigen würde, um die Aufgaben der Vertretungskraft zu übernehmen. Der Ausfall der Stammkraft ist aber dann nicht mehr kausal für die befristete Einstellung der Vertretungskraft, wenn die Stammkraft die gesamte Zeit des befristeten Arbeitsverhältnisses benötigen würde, um durch Fortbildung und Einarbeitung die Kenntnisse für die zu übertragende Tätigkeit erst zu erwerben. In diesem Fall könnte die Stammkraft im Falle ihrer Anwesenheit die Aufgaben der Ver-

4 4 tretungskraft gerade nicht übernehmen. Damit fehlt es an dem Ursachenzusammenhang zwischen der Abwesenheit der Stammkraft und der befristeten Einstellung der Vertretungskraft. Der vorübergehende Ausfall der Stammkraft rechtfertigt dann nicht die Befristung des Arbeitsverhältnisses mit der Vertretungskraft. Würde auch in einem solchen Fall der Sachgrund der Vertretung als gegeben erachtet, wäre die gemeinschaftsrechtlich gebotene Missbrauchskontrolle nicht mehr möglich. Auch eine wiederholte Befristung wegen der mehrfachen Verhinderung der zu vertretenden Stammkraft steht der Prognose des künftigen Wegfalls des Vertretungsbedarfs grundsätzlich nicht entgegen. Nur wenn der Arbeitgeber im Ausnahmefall aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die zu vertretende Stammkraft überhaupt an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird, kann dies dafür sprechen, dass der Sachgrund der Vertretung nur vorgeschoben ist, was dann zur Unwirksamkeit der Befristung führt. Dies setzt allerdings voraus, dass der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass er die Arbeiten nicht wieder aufnehmen werde. Ansonsten darf und muss der Arbeitgeber mit dessen Rückkehr an dessen Arbeitsplatz rechnen. Die Prognose des Arbeitgebers muss sich nach allem nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr des zu vertretenden Mitarbeiters, nicht aber auf den Zeitpunkt der Rückkehr und damit auf die Dauer des Vertretungsbedarfs erstrecken. b) Befristung aus Haushaltsmitteln Nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages vor, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird. Der Sachgrund dieser Befristung setzt die Bereitstellung von Haushaltsmitteln für die befristete Beschäftigung in einem Haushaltsplan und die Vergütung des Arbeitnehmers aus diesen Haushaltsmitteln voraus. Es ist also erforderlich, dass die Haushaltsmittel im Haushaltsplan mit einer konkreten Sachregelung auf der Grundlage einer nachvollziehbaren Zwecksetzung ausgebracht sind. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht wurden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Voraussetzungen des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegen demnach nicht vor, wenn Haushaltsmittel lediglich allgemein für die Beschäfti-

5 5 gung von Arbeitnehmern im Rahmen von befristeten Arbeitsverhältnissen bereitgestellt werden. Dem Arbeitnehmer würde jeglicher Bestandsschutz entzogen, wenn ein Sachgrund für die Befristung bereits dann vorliege, wenn der Arbeitnehmer bei entsprechender Beschäftigung aus Haushaltsmitteln vergütet würde, die allgemein und ohne Anordnung einer besonderen Zweckbestimmung für eine befristete Beschäftigung bestimmt wären. Die Befristung eines Arbeitsvertrages wäre dann unabhängig von seiner Dauer und dem Inhalt der übertragenen Aufgabe stets durch den Sachgrund der Haushaltsbefristung gerechtfertigt. Hieraus folgt für die Praxis: Im Bereich des öffentlichen Dienstes können haushaltsrechtliche Gründe die Befristung eines Arbeitsvertrages wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs einer Arbeitsleistung rechtfertigen, wenn der öffentliche Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses aufgrund konkreter Tatsachen die Prognose erstellen kann, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers Haushaltsmittel nur vorübergehend zur Verfügung stehen. Die Ungewissheit über die künftige haushaltsrechtliche Entwicklung genügt hierfür nicht. Es ist aber grundsätzlich ausreichend für die Prognose des öffentlichen Arbeitgebers zu einem nur vorübergehenden Bedarf einer Arbeitsleistung, wenn der befristet eingestellte Arbeitnehmer aus einer konkreten Haushaltsstelle vergütet wird, die von vornherein nur für eine bestimmte Zeitdauer bewilligt worden ist und anschließend fortfallen soll. In einem derartigen Fall kann nämlich regelmäßig davon ausgegangen werden, dass sich der Haushaltsgesetzgeber mit den Verhältnissen dieser Stelle befasst und festgestellt hat, dass für die Beschäftigung eines Arbeitnehmers auf dieser Stelle nur ein vorübergehender Bedarf besteht. Die für die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers verfügbaren Haushaltsmittel müssen für eine Aufgabe von nur vorübergehender Dauer vorgesehen sein. Dabei müssen die Rechtsvorschriften, mit denen die Haushaltsmittel ausgebracht werden, selbst die inhaltlichen Anforderungen für die im Rahmen der befristeten Arbeitsverträge auszuübenden Tätigkeiten oder die Bedingungen, unter denen sie auszuführen sind, enthalten. Die Voraussetzungen des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liegen demnach nicht vor, wenn Haushaltsmittel lediglich allgemein für die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Rahmen von befristeten Arbeitsverhältnissen bereitgestellt werden. Ein Arbeitsvertrag kann nach 14 Abs. 2 Satz 2 Nr. 7 TzBfG wirksam befristet werden, wenn der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind und er entsprechend beschäftigt wird. Umstritten war bisher, ob die Haushaltsmittel durch ein Gesetz, mindestens aber durch ein Parlament

6 6 ausgebracht werden mussten oder ob es genügte, dass sie in einem nach dem öffentlichen Haushaltsrecht aufgestellten Haushaltsplan ausgewiesen wurden, so dass nicht nur Bund, Länder und Gebietskörperschaften, sondern auch sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts diese Befristungsmöglichkeit in Anspruch nehmen konnten. Nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts lässt sich die mit der Befristungsmöglichkeit des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG verbundene Benachteiligung der bei einem öffentlichen Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer in ihrem aufgrund Art. 12 Abs. 1 GG gebotenen arbeitsvertraglichen Bestandsschutz gegenüber den in der Privatwirtschaft beschäftigten Arbeitnehmern allenfalls dann rechtfertigen, wenn der Haushaltsplangeber demokratisch legitimiert und mit dem Arbeitgeber nicht identisch ist. Anderenfalls soll die Benachteiligung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar sein (BAG AZR 728/09). Hiernach kann sich z. B. die Bundesagentur für Arbeit als rechtsfähige bundesunmittelbare Körperschaft des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung nicht auf den Sachgrund der so genannten Haushaltsbefristung berufen. Beachte: Das Bundesarbeitsgericht hat die Frage ausdrücklich offen gelassen, ob der Haushaltsplan einer Gebietskörperschaft den Anforderungen des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG genügt. c) Befristung wegen des vorübergehenden Bedarfs an Arbeitsleistung Im Zusammenhang mit der oben dargestellten und diskutierten so genannten Haushaltsbefristung greifen vor allen Dingen die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes gerne auch auf die Vorschrift des 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG zurück, wonach die Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs zulässig sein soll. Auch hier hat das Bundesarbeitsgericht aber erneut strenge Grenzen gezogen. Eine Befristung wegen eines nur vorübergehenden betrieblichen Bedarfs an der Arbeitsleistung setzt voraus, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit hinreichender Sicherheit zu erwarten ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers in dem Betrieb kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. Hierüber hat der Arbeitgeber bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags eine Prognose zu erstellen, der konkrete Anhaltspunkte zugrunde liegen müssen. Die Prognose ist dabei Teil des Sachgrundes für die Befristung ". Der Befristung eines Arbeitsvertrags nach 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG steht es indessen

7 7 nicht entgegen, wenn der prognostizierte vorübergehende Bedarf an der Arbeitsleistung noch über das Vertragsende des mit dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer abgeschlossenen Arbeitsvertrages hinaus andauert. Die vom Arbeitgeber zu erstellende Prognose muss sich lediglich darauf erstrecken, dass der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung des befristet beschäftigten Arbeitnehmers nur zeitweise und nicht dauerhaft eröffnet ist. Bei der Befristungskontrolle geht es nicht um die Zulässigkeit der vereinbarten Vertragsdauer, sondern um das Vorliegen eines sachlichen Grundes dafür, dass statt eines unbefristeten nur ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen wurde. Die vereinbarte Vertragsdauer erlangt nur Bedeutung im Rahmen der Prüfung, ob ein sachlicher Grund für die Befristung im Sinne von 14 Abs. 1 TzBfG vorliegt. Die Vertragsdauer muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm in Einklang stehen, dass sie den behaupteten Sachgrund nicht in Frage stellt. Aus der Vertragslaufzeit darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist. Das bloße Zurückbleiben der vereinbarten Vertragsdauer hinter der bei Vertragsschluss voraussehbaren Dauer des vorübergehenden Bedarfs ist daher nicht stets und ohne weiteres geeignet, den Sachgrund für die Befristung in Frage zu stellen. Der Arbeitgeber kann bei Befristungen, die auf die in 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 3 und 7 TzBfG normierten Sachgründe gestützt sind, frei darüber entscheiden, ob er den Zeitraum des von ihm prognostizierten zusätzlichen Arbeitskräftebedarfs ganz oder nur teilweise durch den Abschluss von befristeten Arbeitsverträgen abdeckt. Ein Zurückbleiben der Vertragslaufzeit hinter der voraussichtlichen Dauer des Bedarfs kann das Vorliegen des Sachgrunds für die Befristung nur in Frage stellen, wenn eine sinnvolle, dem Sachgrund entsprechende Mitarbeit des Arbeitnehmers nicht mehr möglich erscheint. Entscheidend bleibt aber: Ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrages wegen eines nur vorübergehenden Bedarfs an der Arbeitsleistung gemäß 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG liegt dann nicht vor, wenn dem Arbeitnehmer Daueraufgaben übertragen werden, die von dem in der Dienststelle beschäftigten Stammpersonal wegen einer von vornherein unzureichenden Personalausstattung nicht erledigt werden können und demgemäß bei Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages keine Prognose möglich ist, dass nach dem vorgesehenen Vertragsende für die Beschäftigung des befristet eingestellten Arbeitnehmers kein dauerhafter Bedarf mehr besteht. d) Kettenarbeitsverträge In der Rechtsprechung insbesondere des Bundesarbeitsgerichts ist in der Vergangenheit immer wieder die Frage erörtert worden, in welchem Umfang und in welchen Konstellationen so genannte Kettenarbeitsverträge zulässig sind und geprüft werden

8 8 können. Dabei hat sich dieses Problem nicht nur im Rahmen einer so genannten Dauervertretung" gestellt, sondern in allen Fällen, in denen eine wiederholte Befristung mit Sachgrund im Sinne des 14 Abs. 1 TzBfG durchgeführt werden sollte. Nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts war davon auszugehen, dass in derartigen Fallkonstellationen die Arbeitsgerichte (zunächst) nur damit befasst sein sollten, den letzten Arbeitsvertrag einer Befristungskontrolle zu unterziehen. Durch den vorbehaltlosen Abschluss eines weiteren befristeten Arbeitsvertrages stellten die Parteien nämlich regelmäßig ihr Arbeitsverhältnis auf eine rechtliche Grundlage, die für ihre Vertragsbeziehung künftig allein maßgeblich sein sollte. Damit wurde dann zugleich ein etwaiges unbefristetes Arbeitsverhältnis aufgehoben. Von dieser, teils äußerst kritisch beurteilten Rechtsprechung hat sich das Bundesarbeitsgericht gelöst, nachdem der Europäische Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens entschieden hatte. Der EuGH hat die zur Vorlage gestellte Frage dahingehend beantwortet, dass die maßgebliche europäische Rahmenvereinbarung dahingehend auszulegen ist, dass die Anknüpfung an einen vorübergehenden Bedarf an Vertretungskräften in nationalen Vorschriften grundsätzlich einen sachlichen Grund im Sinne dieser Bestimmung darstellen kann. Aus dem bloßen Umstand, dass ein Arbeitgeber gezwungen sein mag, wiederholt oder sogar dauerhaft auf befristete Vertretungen zurückzugreifen, und dass diese Vertretungen auch durch Einstellung von Arbeitnehmern mit unbefristeten Arbeitsverträgen gedeckt werden können, folgt weder, dass kein sachlicher Grund im Sinne der benannten Rahmenvereinbarung über befristete Verträge gegeben ist, noch das Vorliegen eines Missbrauchs im Sinne dieser Bestimmung. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge oder verhältnisse durch einen solchen sachlichen Grund gerechtfertigt ist, müssen alle Umstände des Einzelfalles einschließlich der Zahl und der Gesamtdauer der in der Vergangenheit mit demselben Arbeitgeber geschlossenen befristeten Arbeitsverträge oder verhältnisse berücksichtigt werden (EuGH C 586/10). Im Anschluss an diese Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht in zwei Urteilen vom die Vorgaben ausgegriffen und in einem Fall des Bestehens des Arbeitsverhältnisses von mehr als 11 Jahren und 13 Sachgrundbefristungen einen Missbrauch angenommen und in einem anderen Fall des Bestehens des Arbeitsverhältnisses von 7 Jahren und 9 Monaten bei insgesamt 4 Sachgrundbefristungen einen Rechtsmissbrauch verneint.

9 9 e) Befristete Arbeitsverträge und 99 BetrVG Nach 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat unter anderem vor jeder Einstellung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben; er hat dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkungen der geplanten Maßnahme zu geben und die Zustimmung des Betriebsrats zu der geplanten Maßnahme einzuholen. Eine Einstellung im Sinne von 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Die Unterrichtungs- und Vorlagepflicht nach 99 Abs. 1 und 2 BetrVG dient dazu, dem Betriebsrat die Information zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird zu prüfen, ob einer der in 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich damit nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen dient vornehmlich den kollektiven Interessen der Belegschaft. Für diese ist es von Bedeutung, ob ein Arbeitnehmer auf Dauer oder nur vorübergehend eingestellt werden soll. Daher ist der Betriebsrat bei einer Einstellung darüber zu unterrichten, ob diese befristet oder unbefristet erfolgen soll. Dem entspricht auch die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der die Weiterbeschäftigung eines Arbeitnehmers über das Ende eines befristeten Arbeitsverhältnisses hinaus eine erneut nach 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Einstellung darstellt. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Einstellungen ist dagegen nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein Instrument zur umfassenden Inhaltskontrolle. Dementsprechend kann der Betriebsrat gestützt auf 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG einer Einstellung seine Zustimmung nur dann verweigern, wenn diese als solche untersagt ist. Daher kann der Betriebsrat die Verweigerung der Zustimmung zu einer Einstellung auch nicht darauf stützen, die im Arbeitsvertrag vereinbarte Befristung sei unwirksam. Hiernach hat der Betriebsrat bei befristeten Einstellungen keinen Anspruch auf Mitteilung, ob die Befristung sachgrundlos erfolgen soll oder worin gegebenenfalls

10 10 der Sachgrund liegt. Der Betriebsrat benötigt diese Informationen nicht, um sein Recht zur Stellungnahme nach 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. 2. Die Befristung ohne Sachgrund Nachdem sich die Rechtsprechung insbesondere des Bundesarbeitsgerichts in den vergangenen Jahren im Rahmen des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vor allen Dingen mit Fragen zum Schriftformerfordernis und zum so genannten Veränderungsverbot beschäftigen musste, waren Fälle mit den geschilderten Problemstellungen in der jüngeren Vergangenheit nicht mehr zu bearbeiten. Dafür ist das so genannte Vorarbeitsverhältnisverbot in den Vordergrund gerückt und hat zu nicht unerheblichen Diskussionen geführt. a) Das Vorarbeitsverhältnisverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und Arbeitnehmerüberlassung Nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist eine Befristung nach Satz 1, also ohne sachlichen Grund, nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Probleme bei Anwendung dieser Vorschrift treten vor allem dann auf, wenn es um die Beschäftigung einerseits als Leiharbeitnehmer andererseits als Stammarbeitnehmer geht. Eine sachgrundlose Befristung ist nach der soeben zitierten Norm dann nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber im Sinne von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist dabei der Vertragsarbeitgeber. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertrag geschlossen hat. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat deshalb nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist. Das Zuvorbeschäftigungsverbot knüpft nicht an den Beschäftigungsbetrieb oder den Arbeitsplatz an. Auch die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor sachgrundlos befristet beschäftigt war, führt für sich gesehen nicht zur Unwirksamkeit einer anschließend mit dem Verleiher im Sinne des 1 AÜG nach 4 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vereinbarten sachgrundlosen Befristung. Der Gesetzgeber hat für die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung eben nicht auf die vorherige Beschäftigung in einem Betrieb oder für einen Betriebsinhaber, sondern nur auf den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt (BAG AZR 657/09). Der Grundsatz von Treu und Glauben als Gebot der Redlichkeit und allgemeine Schranke der Rechtsausübung beschränkt sowohl subjektive Rechte als auch Rechtsinstitute und

11 11 Normen. Die sich aus einem Rechtsinstitut oder einer Rechtsnorm an sich ergebenden Rechtsfolgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbarenden Ergebnis führen. Dies ist unter anderem der Fall, wenn ein Vertragspartner eine an sich rechtlich mögliche Gestaltung in einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Zweck der Norm und des Rechtsinstituts nicht vorgesehen sind. Auch die Ausnutzung der durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten kann unter bestimmten Voraussetzungen rechtsmissbräuchlich sein, etwa wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit einem Arbeitnehmer aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge ausschließlich deshalb schließen, um auf diese Weise über die nach 14 Abs. 2 TzBfG vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. Ein Rechtsmissbrauch liegt allerdings dann nicht vor, wenn für den Austausch des Vertragsarbeitgebers andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maßgebend waren. Hieraus folgt: Wird ein Arbeitnehmer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses - auch über einen längeren Zeitraum - bei dem späteren Entleiher beschäftigt, wechselt er danach zu einem Arbeitgeber (Verleiher), der Arbeitnehmerüberlassung betreibt und über eine Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verfügt und wird dieser Arbeitnehmer (zurück) entliehen, so liegt hierin kein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitnehmer ohne Änderung der tatsächlichen Umstände auf seinem bisherigen Arbeitsplatz und in unveränderter Funktion tätig bleibt. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten scheidet in diesen Fällen vor allen Dingen dann aus, wenn der Arbeitnehmer bei dem Verleiher auch anderweitig einsetzbar ist, andere Arbeitsbedingungen und vor allen Dingen die Anwendbarkeit eines anderen Tarifvertrages vereinbart wird und deshalb insgesamt nicht von einer Umgehung des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ausgegangen werden kann. Dasselbe gilt, wenn ein Arbeitnehmer zunächst über mehrere Jahre als Leiharbeitnehmer bei einem Entleiher eingesetzt war und von diesem dann - befristet ohne Sachgrund gemäß 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG - übernommen wird. Ein Rechtsmissbrauch oder eine Umgehung der genannten Norm scheidet auch hier vor allen Dingen dann aus, wenn sich die Arbeitsbedingungen und arbeitsvertraglichen Vereinbarungen bei dem neuen Arbeitgeber (Entleiher) nicht nur unwesentlich geändert haben.

12 12 b) Eingeschränktes Vorarbeitsverhältnisverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG Nach bisheriger ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts enthielt 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG keine zeitliche Begrenzung. Danach kam es auf den zeitlichen Abstand zwischen dem früheren Arbeitsverhältnis und dem nunmehr ohne Sachgrund befristeten Arbeitsverhältnis grundsätzlich nicht an, und zwar ebenso wenig wie auf die Art der vorherigen Tätigkeit des Arbeitnehmers in dem Betrieb oder für den Betriebsinhaber. Danach enthielt 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG eine eindeutige Regelung. Hieran hält der zuständige 7. Senat des Bundesarbeitsgerichts, nachdem er personell neu besetzt worden ist, nicht mehr fest. Eine Vorbeschäftigung im Sinne von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG soll danach vorliegend nicht mehr gegeben sein, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliegt. Dies soll eine (neue) Auslegung der genannten Vorschrift ergeben (BAG AZR 716/09). Nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts gebietet der Wortlaut des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Er soll im Hinblick auf den Bedeutungsinhalt des Tatbestandsmerkmals bereits zuvor" nicht eindeutig sein. Danach steht die Normaussage zwar in einem unmissverständlichen situativen Zusammenhang zu einem Arbeitsverhältnis, das mit demselben Arbeitgeber bereits bestand. In seiner zeitlichinhaltlichen Dimension ist das Adverb bereits zuvor" aber mehreren Deutungen zugänglich. Der Aussagegehalt erschließt sich danach regelmäßig aus dem satzinternen oder externen Bedeutungszusammenhang. Bereits zuvor kann etwa ausdrücken jemals zuvor bzw. irgendwann zuvor, unmittelbar zuvor oder mit dem Bezugsereignis oder der Bezugssituation in einem zeitlichen und/oder sachlichen Zusammenhang stehend. Ginge man davon aus, der Gesetzgeber habe eine sachgrundlose Befristung generell nicht mehr zulassen wollen, wenn der Arbeitnehmer bereits irgendwann zuvor einmal in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitgeber gestanden hätte, ist dies im Gesetzestext jedenfalls nur unvollständig zum Ausdruck gekommen und zwingt nicht zu der bisherigen Auslegung. Auch eine gesetzessystematische Textvergleichung gebietet danach kein bestimmtes Auslegungsergebnis. Zwar spricht der Umstand, dass sich zu 14 Abs. 3 Satz 1 TzBfG die Formulierung unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses" findet, dagegen, die Worte bereits zuvor" in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne von unmittelbar zuvor" zu verstehen. Er gebietet jedoch kein Verständnis, wonach bereits zuvor" gleichbedeutend mit jemals zuvor" sei. Auch die ursprüngliche Fassung des 14 Abs. 3 TzBfG, die in den Sätzen 2 und 3 eine Beschränkung der nach Satz 1 für ältere Arbeitnehmer möglichen

13 13 sachgrundlosen Befristung dahin vorsah, dass zu einem vorhergehenden unbefristeten Arbeitsvertrag mit demselben Arbeitgeber kein enger sachlicher Zusammenhang im Sinne eines Zeitraums von weniger als sechs Monaten liegen durfte, könnte zwar dafür sprechen, 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG zeitlich unbegrenzt zu verstehen. Zwingend soll das aber nicht sein. Auch die Gesetzesgeschichte des Teilzeitbefristungsgesetzes spricht nach Meinung des BAG nicht dafür, das Verbot der Vorbeschäftigung zeitlich unbeschränkt zu verstehen. 1 Abs. 3 des bis zum geltenden Gesetzes über arbeitsrechtliche Vorschriften zur Beschäftigungsförderung bezeichnete einen Zeitraum von vier Monaten als unschädlich für die wiederholte Inanspruchnahme der erleichterten Befristungsmöglichkeit ohne sachliche Rechtfertigung. Diesen Zeitraum hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen, sondern für die Verhinderung von Kettenverträgen" als unzureichend angesehen, hat den Zeitraum aber auch nicht modifiziert. Entsprechenden Anregungen im Gesetzgebungsverfahren ist er nicht nachgegangen. Dies mag den Umkehrschluss nahelegen, das Verbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthalte nach dem Willen des historischen Gesetzgebers keine durch einen Zeitraum bestimmte Grenze. Zwingend erscheint dies jedoch nicht, weil die subjektive Vorstellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe nicht entscheidend ist. Das Gewicht der historischen Auslegung darf nicht überschätzt werden. Es ist nicht maßgeblich, was der Gesetzgeber zu regeln meinte, sondern was er geregelt hat. Desgleichen lässt auch das im Koalitionsvertrag zwischen CDU/CSU und FDP vom verlautbarte Vorhaben, die Möglichkeit einer Befristung von Arbeitsverträgen so umzugestalten, dass die sachgrundlose Befristung nach einer Wartezeit von einem Jahr auch dann möglich werde, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein Arbeitsverhältnis bestanden habe, keinen Rückschluss auf die richtige Auslegung des Verbots der Vorbeschäftigung nach der geltenden Rechtslage zu. Entscheidend gegen ein Verständnis des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG im Sinne eines zeitlich völlig unbeschränkten Verbots spricht nach Meinung des Bundesarbeitsgerichts der Zweck der Regelung. Dieser besteht darin, zu verhindern, dass die in 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu Befristungsketten" missbraucht wird. Zur Verwirklichung dieses Zwecks bedarf es keines lebenslangen Anschlussverbots. Ein solches wäre vielmehr nach dem Normzweck überschießend. Beachte: Die hiernach gebotene Auslegung des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG in einem zeiteinschränkenden Sinn erfordert eine im Wege der Rechtsfortbildung vorzunehmende Konkretisierung. Eine solche ist, soweit der Gesetzgeber die erforderliche Konkretisierung unterlassen hat, bisweilen unumgänglich und in der Rechtsprechung nicht selten. Ein Zeitraum von drei Jahren erscheint geeignet, erforderlich und angemessen, der Missbrauchsverhinderung Rechnung zu tragen, wobei sich die

14 14 Zeitspanne an der gesetzgeberischen Wertung orientiert, die in der Dauer der regelmäßigen zivilrechtlichen Verjährungsfrist nach 195 BGB zum Ausdruck kommt. Diese dient dem Interesse der Rechtssicherheit und dem Vertrauen eines - etwaigen - Schuldners darauf, aus einem länger zurückliegenden Lebenssachverhalt nicht mehr in Anspruch genommen zu werden. Hierzu weist die erforderliche zeitliche Beschränkung des Verbots der Vorbeschäftigung in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG wertungsmäßig Parallelen auf. Auch hier ist es sachgerecht, die Beteiligten nicht mehr mit Schwierigkeiten zu belasten, die mit der Aufklärung eines lange Zeit zurückliegenden abgeschlossenen Lebenssachverhalt verbunden sind. Die Grenze von drei Jahren erscheint gleichfalls unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes angemessen. Das Vertrauen der Arbeitsvertragsparteien darauf, dass einem Arbeitsvertrag, dessen Ende mehr als drei Jahre zurückliegt und der demzufolge regelmäßig für den Abschluss des neuen Vertrags keine wesentliche praktische Bedeutung mehr hat, keine Folgen mehr für die Gestaltung des neuen Vertrags zukommen zu lassen, erscheint jedenfalls bei typisierender Betrachtung schützenswert.

15 15 II. Aktuelle Rechtsprechung zum Urlaubsrecht 1. Der EuGH und das Urlaubsrecht 1.1. Urlaubsanspruch langzeiterkrankter Arbeitnehmer Ausgangspunkt: Vorlageentscheidung des LAG Düsseldorf Nach 3 BUrIG haben Arbeitnehmer in jedem Kalenderjahr Anspruch auf bezahlten Erholungsurlaub. Dieser beträgt mindestens 24 Werktage. Sind Arbeitnehmer noch minderjährig, haben sie nach 19 JArbSchG einen nach dem Lebensalter gestaffelten Urlaubsanspruch. Weitergehende Urlaubsansprüche können sich aus einem einschlägigen Tarifvertrag, einer Betriebsvereinbarung bzw. dem Arbeitsvertrag ergeben. Nach 7 Abs. 3 BUrIG muss Urlaub grundsätzlich im laufenden Kalenderjahr gewährt und genommen werden. Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe dies rechtfertigen. Im Fall der Übertragung muss der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden. Sofern dies nicht geschieht, ist der Urlaub nach der bisherigen Rechtsprechung verfallen. Tarifverträge konnten abweichende Regelungen vorsehen. Nach der früheren Rspr. des BAG fiel der nicht erfüllte Urlaubsanspruch nach Ablauf des Übertragungszeitraums nach 275 Abs. 1 BGB weg. Eine Abgeltung kam nur in Frage, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der einzige Grund für die Nichterfüllung des Urlaubs war. Damit schied eine Abgeltung z.b. aus, wenn das Arbeitsverhältnis wegen dauerhafter Arbeitsunfähigkeit oder Erwerbsminderung beendet wurde. Das LAG Düsseldorf stellte dem EuGH die Frage, ob die deutsche Rechtslage nicht gegen Art. 7 RL 2003/88/EG verstoße, da die Richtlinie ein Erlöschen des Urlaubsanspruchs in diesem Sinne nicht vorsehe. EuGH: kein Verfall des Urlaubsanspruchs Der EuGH entschied, dass dem ArbN der Anspruch auch zustehe, wenn er während des gesamten Zeitraums arbeitsunfähig gewesen sei. Außerdem sei dem ArbN bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses in jedem Falle ein finanzieller Ausgleich für nicht genommenen Urlaub zu

16 16 gewähren. Die Zahlung ermögliche ihm die Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses zu einem späteren Zeitpunkt Daraus folgt: Ist ein Arbeitnehmer wegen einer lang anhaltenden Krankheit nicht in der Lage, in den ersten drei Monaten des Folgejahres seinen Jahresurlaub zu nehmen, verfällt der Urlaubsanspruch nicht (mehr). Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitnehmer krankheitsbedingt aus dem Unternehmen ausscheidet und deshalb den Urlaub nicht mehr nehmen kann. In diesem Fall muss er ihm ausbezahlt werden. Als Berechnungsgrundlage gilt das gewöhnliche Arbeitsentgelt, welches dem betreffenden Arbeitnehmer während eines bezahlten Jahresurlaubs gewährt worden wäre. Dieser Rechtsauffassung hat sich das BAG angeschlossen und judiziert, dass der Anspruch auf Abgeltung von gesetzlichem Voll- oder Teilurlaubsansprüchen nicht erlischt, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. In dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt war die Klägerin seit August 2005 als Erzieherin bei dem Beklagten tätig. Im Jahre 2006 erlitt sie einen Schlaganfall, in dessen Folge sie bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses am und darüber hinaus arbeitsunfähig war. Da sie infolge ihrer Erkrankung den ihr zustehenden Urlaub nicht nehmen konnte, verlangte sie u. a. die Abgeltung ihrer gesetzlichen Urlaubsansprüche der Jahre 2005 und Das BAG bejahte einen entsprechenden Anspruch. Es wies darauf hin, dass der Klägerin nach den Vorschriften des Bundesurlaubsgesetzes (BUrIG) Urlaub zustehe. Dies ergebe sich aus 7 Abs. 3, 4 BUrIG. Der Urlaub sei zwar grundsätzlich im laufenden Urlaubsjahr zu nehmen. Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom müsse 7 Abs. 3, 4 BUrIG aber so ausgelegt werden, dass nicht mehr genommener Urlaub abzugelten ist. Das BAG hat zwischenzeitlich auch entschieden, wie mit vertraglichen Urlaubsansprüchen zu verfahren ist, die über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehen. Es ist zu der Auffassung gelangt, dass für vertragliche Urlaubsansprüche das Gleiche gelte wie für gesetzliche Urlaubsansprüche, es sei denn, aus dem Arbeitsvertrag ergäben sich entgegenstehende Anhaltspunkte. Damit sind Arbeitsverträge im Zweifel so auszulegen, dass übergesetzliche Urlaubsansprüche bei Arbeitsunfähigkeit nach dem des Folgejahres nicht verfallen. In der Praxis wird deshalb zum Teil so verfahren, dass im Arbeitsvertrag eine Tilgungsbestimmung vereinbart wird, nach welcher mit der Urlaubsgewährung zunächst der gesetzliche Mindesturlaub erfüllt wird. Diese Auffassung hat das BAG präzisiert. Es hat festgestellt, dass ein Tarifvertrag vorsehen kann, dass der Anspruch auf tariflichen Mehrurlaub am 31. Mai des Folgejahres verfällt.

17 17 ( ANGED EuGH C-78/11 (ANGED) Mit einem Urteil vom bestätigte der EuGH seine ständige Rechtsprechung. Der Arbeitnehmer muss die tatsächliche Möglichkeit haben, den von Art. 7 RL 2003/88/EG garantierten Urlaubsanspruch zu nehmen. Nichts anderes ist anzunehmen, wenn der Urlaub mit Krankheitsphasen zusammenfällt. Daher steht Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG spanischen Bestimmungen entgegen, nach denen die Arbeitnehmer ihren Urlaubsanspruch verlieren, wenn sie während der Urlaubszeiten, die im betrieblichen Urlaubsplan festgelegt sind, wegen Krankheit nicht arbeiten können Zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs? ( Schulte EuGH C-214/10 (Schulte) = NZA 2011, 1333 Herr Schulte war seit 2002 erkrankt und bezog seit 2003 eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Mit Ablauf des wurde sein Arbeitsverhältnis beendet. Für die Jahre 2006, 2007 und 2008 verlangte er Urlaubsabgeltung nach 7 Abs. 4 BUrIG, was voraussetzt, dass der Anspruch auf Erholungsurlaub zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch besteht. Im März 2009 erhob er eine entsprechende Klage vor dem ArbG Dortmund. Das LAG Hamm17 legte dem EuGH die Frage vor, ob Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG gebiete, dass der längerfristig arbeitsunfähige Arbeitnehmer Ansprüche auf den gesetzlichen Mindesturlaub für mehrere Jahre ansammeln kann Der EuGH anerkennt in Einschränkung der Schultz-Hoff, Stringer - Entscheidung, dass Urlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer verfallen können, und zwar 15 Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, für das die Ansprüche entstanden sind. Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88 akzeptiere eine mitgliedstaatliche Regelung, aufgrund derer der Anspruch auf Mindesturlaub nach dem Ende eines Übertragungszeitraums verfallen kann. Der betroffene Arbeitnehmer müsse allerdings tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben, den Anspruch auf Mindesturlaub wahrnehmen zu können. Schulte war dazu für den Bezugszeitraum 2006 nicht in der Lage gewesen. Der EuGH sieht allerdings, dass seine Schultz-Hoff, Stringer"- Rechtsprechung dazu führt, dass Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt Ansprüche auf Mindestjahresurlaub ansammeln können. Er modifiziert daher seine seinerzeitige Meinung dahingehend, dass der Zweck des Urlaubsanspruchs zu berücksichtigen sei: Dieser liege in der Erholung des Arbeitnehmers, er solle über einen gewissen Zeitraum für Entspannung und Freizeit verfügen. Durch eine zeitlich unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen

18 18 über mehrere Jahre werde dieser Zweck nicht mehr erreicht, weil insoweit keine positiven Wirkungen erzielt werden könnten. Erstes wichtiges Ergebnis: Soweit der entsprechende Übertragungszeitraum hinreichend lang ist, um den Erholungszweck des Urlaubs für den Arbeitnehmer zu garantieren, kann das nationale Recht den Verfall von Urlaubsansprüchen anordnen. Was nun die Dauer des Übertragungszeitraums anbelangt, stellt der EuGH einen Zusammenhang zwischen Bezugszeitraum und Übertragungszeitraum her. Es müssten verfügbare Erholungszeiträume gegeben sein, welche längerfristig gestaffelt und geplant werden. Jedenfalls müsse der Übertragungszeitraum den Bezugszeitraum deutlich überschreiten. Umgekehrt habe der Arbeitgeber ein Interesse an möglichst kurzen Übertragungszeiträumen. Damit stellte sich für den EuGH die Frage nach einem normativen Ausgangspunkt. Er findet ihn in Art. 9 Abs. 1 des Übereinkommens Nr. 132 der Internationalen Arbeitsorganisation. Danach muss der ununterbrochene Teil des Jahresurlaubs spätestens ein Jahr, der übrige Teil 18 Monate nach Ablauf des Bezugszeitraum gewährt und in Anspruch genommen werden. Zweites wichtiges Ergebnis: Zu akzeptieren ist ein Tarifvertrag, wonach der Urlaubsanspruch ein Jahr nach dem gesetzlichen Übertragungszeitraum von drei Monaten verfällt (Übertragungszeitraum: 15 Monate nach Ablauf des Bezugszeitraums). à Neidet EuGH C-337/10 (Neidet) In einer weiteren Entscheidung hat der EuGH die Regelung in der hessischen Urlaubsverordnung für Beamte, wonach Urlaub, der nicht innerhalb von neun Monaten nach Ende des Urlaubsjahres angetreten wird, verfällt, als unvereinbar mit der Arbeitszeitrichtlinie angesehen. In der Sache ging es darum, ob einem Beamten ein Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach Maßgabe von Art. 7 Abs. 2 RL 2003/88/EG zustehen kann. Herr Neidet war als Feuerwehrmann und zuletzt als Hauptbrandmeister im Beamtenverhältnis bei der Stadt Frankfurt am Main tätig. Er war in den Jahren 2007 bis 2009 wegen Krankheit dienstunfähig. Nach Erreichen der Altersgrenze wurde er im Jahr 2009 in den Ruhestand versetzt.. Der EuGH hat hinsichtlich seiner Rechtsprechung zum Urlaubsanspruch Beamte den Arbeitnehmern gleichgestellt. Dazu muss man wissen, dass die Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG ihren persönlichen Anwendungsbereich nicht mit dem Begriff des Arbeitnehmers

19 19 umschreibt. Über die Verweisung nach Art. 1 Abs. 3 RL 2003/88/EG auf die Richtlinie 89/391/EWG über die Durchführung von Maßnahmen zur Verbesserung der Sicherheit und des Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer bei der Arbeit gilt die Richtlinie 2003/88/EG für alle öffentlichen und privaten Tätigkeitsbereiche. Zwar nimmt Art. 2 Abs. 2 RL 89/391/EWG bestimmte Bereiche des öffentlichen Dienstes aus (Streitkräfte, Polizei). Die Urlaubsvorschriften der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG auf beamtete Feuerwehrleute subsumiert der EuGH darunter nicht. Weiter hatte der EuGH über den Zeitraum, nach dessen Ablauf Urlaubsansprüche verfallen können, zu befinden. Den Übertragungszeitraum von neun Monaten nach Ende des Urlaubsjahres nach dem hessischen Recht erachtet der EuGH als zu kurz. Jedenfalls müsse der Übertragungszeitraum den Bezugszeitraum deutlich überschreiten, was bei einem neunmonatigen Übertragungszeitraum bei einem zwölfmonatigen Bezugszeitraum nicht der Fall ist. Die skizzierten Grundsätze gelten nur für den von Art. 7 RL 2003/88/EG geforderten Mindesturlaub; kann dieser wegen Beendigung des Arbeits-/Beamtenverhältnisses nicht genommen werden, mag der Beschäftigte Urlaubsabgeltung verlangen. Ergänzend ist auf eine weitere Entscheidung des BAG für den öffentlichen Dienst hinzuweisen: 26 Abs. 2 TVöD regelt, dass im Falle der Übertragung der Erholungsurlaubs dieser in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres angetreten werden muss. Kann der Erholungsurlaub wegen Arbeitsunfähigkeit oder aus betrieblichen/dienstlichen Gründen nicht bis zum 31. März genommen werden, ist er bis zum 31. Mai anzutreten, andernfalls verfällt er. Das BAG hat entschieden, dass es sich hierbei um eigenständiges Fristenregime durch die Tarifvertragsparteien handelt, was möglich und wirksam sei Aktuelle Rechtsprechung des BAG vom Zwischenzeitlich hat das BAG nun entschieden: Jeder Arbeitnehmer hat nach 1 BUrIG in jedem Kalenderjahr auch dann Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, wenn er im gesamten Urlaubsjahr arbeitsunfähig krank war. Dies gilt auch, wenn der Arbeitnehmer eine befristete Rente wegen Erwerbsminderung bezogen hat und eine tarifliche Regelung bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis während des Bezugs dieser Rente auf Zeit ruht. Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch steht nach 13 Abs. 1 Satz 1 BUrIG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien. Bei langjährig arbeitsunfähigen Arbeitnehmern ist 7 Abs. 3 Satz 3 BUrIG, wonach im Fall der Übertragung der Urlaub in den ersten drei Monaten des folgenden Kalenderjahres gewährt und genommen werden muss, unionsrechtskonform so

20 20 auszulegen, dass der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres verfällt. Der EuGH hat in seiner Rechtsprechung bezüglich des zeitlich unbegrenzten Ansammelns von Urlaubsansprüchen arbeitsunfähiger Arbeitnehmer geändert und den Verfall des Urlaubs 15 Monate nach Ablauf des Urlaubsjahres nicht beanstandet. 2. Übertragung und Verfall des Urlaubs BAG AZR 80/10 Der Anspruch auf gesetzlichen Mindesturlaub erlischt nicht, wenn der Arbeitnehmer bis zum Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums erkrankt und deshalb arbeitsunfähig ist. Das gilt auch für den tariflichen Mehrurlaub, wenn die tariflichen Regelung nicht erkennen lässt, dass die Tarifvertragsparteien vom Grundsatz des Gleichlaufs der Übertragungs- und Verfallsbestimmungen von gesetzlichem Mindest- und tariflichem Mehrurlaub abweichen wollen. Die Tarifvertragsparteien können Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche, die den von Art. 7 Abs. 1 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88/EG gewährleisteten und von 1, 3 Abs. 1 BUrIG begründeten Anspruch auf Mindestjahresurlaub von vier Wochen übersteigen (tariflicher Mehrurlaub), frei regeln. Sie dürfen deshalb auch bei fortdauernder Arbeitsunfähigkeit den Verfall von tariflichen Mehrurlaubsansprüchen am Ende des Urlaubsjahres und/oder des Übertragungszeitraums vorsehen. Ob ein Tarifvertrag diesen Gleichlauf von gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub aufgehoben hat, ist durch Auslegung zu ermitteln. Dies ist in folgenden Fällen anzunehmen: Der Tarifvertrag unterscheidet zwischen gesetzlichem Mindesturlaub und tariflichem Mehrurlaub und es bestehen keine konkreten Anhaltspunkte im Tarifvertrag, die es rechtfertigen, die richtlinienkonforme Fortbildung von Vorschriften des BUrIG auch auf den tariflichen Mehrurlaub anzuwenden. Der Tarifvertrag unterscheidet zwar nicht zwischen gesetzlichem Urlaub und tariflichem Mehrurlaub. Die Auslegung ergibt aber einen eigenständigen vom BUrIG abweichenden Regelungswillen. Dieser ist z. B. anzunehmen, wenn der Tarifvertrag von 7 Abs. 3 BUrIG wesentlich abweichende Übertragungs- und Verfallsregeln bestimmt. Zwar kann die eigenständige Sonderregelung für den unionsrechtlich verbürgten Mindesturlaub im Hinblick auf 13 Abs. 1 Satz 1, 1 BUrIG i. V. m. 134

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