HANDELS-, GESELLSCHAFTS- UND KAPITALMARKTRECHT

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1 september news oktober 2013 R B R e i s e r e r B i e s i n g e r R e c h t s a n w a l t s g e s e l l s c h a f t m b H INHALT Neueste Veröffentlichungen _02 Editorial _03 ARBEITSRECHT Krankheit als Kündigungsgrund von Dr. Kerstin Reiserer _04 Perspektiven bei Dauererkrankungen von Gastautor Dr. Stefan Wiltz _04 Urlaubsanspruch bei Verringerung der Arbeitszeit von Dr. Arnim Powietzka _05 Betriebsrat hat kein Mitbestimmungsrecht bei Betrieb einer Facebook-Seite durch das Unternehmen von Florian Christ_06 Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz im Ausland von Verena Bölz _07 Rückzahlung von Fortbildungskosten keine Verpflichtung des Arbeitnehmers bei unwirksamer Erstattungsklausel von Katharina Heinz _07 HANDELS-, GESELLSCHAFTS- UND KAPITALMARKTRECHT Kein zivilrechtlicher Individualanspruch im Übernahmefall von Dr. Karl Benedikt Biesinger _08 Fehlende Zertifizierung eines Wirtschaftsprüfers von Dr. Philipp Bollacher _09 Schuldscheindarlehen als interessante Finanzierungsmöglichkeit für Unternehmen von Fabian Berck, M.C.L. _10 Umfang der Gewährleistung bei Kaufvertrag Ausbau und Abtransport von Torben Hube _12 Insolvenzanfechtung bei Verwertung von für Gesellschafterdarlehen bestellter Sicherheit von Christian Diener_12 MANDANTEN FÜR MANDANTEN TAUBER-SOLAR-Gruppe (TAUBER-SOLAR-Gruppe) _13 Reiserer Biesinger Rechtsanwälte WETTBEWERBSRECHT UND GEWERBLICHER RECHTSSCHUTZ Schutzrechtsverletzung keine persönliche Haftung des Geschäftsführers von Dr. Philipp Bollacher _14 Hard Rock Cafe Heidelberg darf keine Souvenirs verkaufen von Oliver Peters _14 MIET- UND IMMOBILIENRECHT Schriftformvorsorgeklausel ist wirksam von Fabian Berck, M.C.L. _17

2 02 ] 03 RB-Seminare Achtung: Stolperfallen im Kündigungsrecht Referenten: Dr. Kerstin Reiserer, Dr. Arnim Powietzka, Katharina Heinz Betriebsratswahlen 2014 Referenten: Dr. Arnim Powietzka, Florian Christ, Verena Bölz Familiengesellschaften - Gestaltungsmöglichkeiten, Haftungsgefahren und Unternehmensnachfolge Referenten: Oliver Peters, Fabian Berck Weitere Informationen finden Sie auf Seite 16 und unter Externe Seminare mit RB Anwälten Florian Christ Einsatz moderner Wissensdatenträger im heutigen Arbeitsumfeld Vortrag bei den 9. Wissensmanagement-Tagen, 12. und 13. November 2013 in der Stuttgarter Liederhalle Dr. Arnim Powietzka / Dr. Simone Evke de Groot Betriebsübergang nach 613a BGB und betriebliche Altersversorgung ASB Bildungsgruppe Heidelberg e.v., , und in Heidelberg Neueste Veröffentlichungen Dr. Arnim Powietzka / Florian Christ Betriebsübergang für Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb? Konsequenzen der Albron -Entscheidung des EuGH, ZESAR (Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht) 2013, S. 313 Dr. Simone Evke de Groot Nur die Nachbarn jubeln - Übungsblätter Zivilrecht, JA 2013, S. 574

3 editorial RBnews] RB Seminare Externe Seminare mit RB Anwälten Neueste Veröffentlichungen editorial Dr. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin Dr. Karl Benedikt Biesinger Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka Rechtsanwalt Die Rückkehr von Langzeiterkrankten Sehr geehrte Damen und Herren, jeder Unternehmer kennt sie und jeder Unternehmer hat sie: Mitarbeiter, die über einen langen Zeitraum aus krankheitsbedingten Gründen ausfallen. Auch wenn die Lohnfortzahlung von langzeiterkrankten Mitarbeitern nach 6 Wochen endet, bleiben für den Arbeitgeber Pflichten und Kosten bestehen. Auch der kranke Mitarbeiter hat Anspruch auf Urlaub, nach der neusten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes jedenfalls für mindestens 15 Monate. Außerdem muss der vakante Arbeitsplatz entweder neu besetzt oder durch Überstunden von Kollegen mitversorgt werden. Und wenn dann die 78-wöchige Höchstdauer für den Bezug von Krankengeld endet, meldet sich der Dauererkrankte häufig wieder gesund, bietet seine Arbeitskraft an, um wieder in die Entgeltzahlung zu gelangen. Ob die Einsatzfähigkeit des Betroffenen tatsächlich wiederhergestellt ist, kann dann erst Schritt für Schritt festgestellt werden. Die klassischen arbeitsrechtlichen Methoden, sich von solchen Langzeiterkrankten zu trennen, sind durch das Kündigungsschutzrecht stark limitiert. Wir haben im Rahmen der arbeitsrechtlichen Beratung unserer mittelständischen Mandanten dieses Problem erkannt und gemeinsam mit der VPKM - Gesellschaft für Vergütungs- und Personalkostenmanagement mbh mit Hauptsitz in Mannheim, ein Projekt zur Wiedereingliederung solcher Mitarbeiter entwickelt. Herr Dr. Stefan Wiltz als Geschäftsführer der VPKM GmbH hat ein innovatives personalwirtschaftlichmedizinisches Konzept Reha-check entwickelt, dass er Ihnen in diesem Heft genauer vorstellt. Gemeinsam mit der arbeitsrechtlichen Begleitung durch Frau Dr. Kerstin Reiserer werden damit betroffenen Unternehmen Handlungsfahrpläne an die Hand gegeben zur Lösung solcher Problemfälle. Denn der klassische arbeitsrechtliche Ansatz über die krankheitsbedingte oder gar verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses solcher Mitarbeiter stößt dort an seine Grenzen. Wir hoffen, dass wir Ihnen mit dieser kurzen Einführung zu einem außerordentlich interessanten Thema, welches mit und auch ohne Wirtschaftskrise stets für Unternehmen und Unternehmer Bedeutung haben wird, Ihr Interesse wecken konnten. Bei Interesse finden Sie weitere Beiträge hierzu auf den folgenden Seiten von Herrn Dr. Wiltz und Frau Dr. Reiserer. Herzliche Grüße aus Heidelberg

4 04 ] 05 ARBEITSRECHT Krankheit als Kündigungsgrund von Rechtsanwältin Dr. Kerstin Reiserer Entgegen einer weitverbreitenden Meinung kann auch die Krankheit des Arbeitsnehmers eine Kündigung rechtfertigen. Die Kündigung wegen Krankheit ist damit auch der Hauptanwendungsfall der sogenannten personenbedingten Kündigung im Kündigungsschutzgesetz. Neben der Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankung kann grundsätzlich auch aufgrund einer langanhaltenden Erkrankung eine Kündigung ausgesprochen werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit für längere Zeit ungewiss ist. Genau diese negative Gesundheitsprognose wird der Arbeitgeber bei Mitarbeitern, die aus der Langzeiterkrankung zurückkehren, in der Regel nicht stellen können. Häufig liegt der Sachverhalt eher so, dass der Langzeiterkrankte nach Ende der 78-wöchigen Höchstdauer für den Bezug von Krankengeld zur Sicherung seiner Existenzgrundlage seine Arbeitsleistung wieder anbietet, obwohl weiterhin zum Teil erhebliche Einschränkungen bestehen. Der Arbeitgeber ist in dem Fall aber nicht mehr mit einer langandauernden Erkrankung konfrontiert, denn formal ist diese bereits abgeschlossen. Er sieht sich jetzt vielmehr einem Arbeitnehmer gegenüber, dessen Leistungsfähigkeit krankheitsbedingt gemindert ist. Zwar ist auch die Kündigung wegen krankheitsbedingter Minderung der Leistungsfähigkeit nicht ausgeschlossen. Die Anforderungen zur negativen Gesundheitsprognose sind in diesem Fall aber fast noch schwieriger, denn der Arbeitgeber muss letztlich nachweisen, dass der ehemals Langzeiterkrankte auf längere Sicht nicht mehr in der Lage sein wird, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung ordnungsgemäß zu erbringen. Das Bundesarbeitsgericht hat sich in den letzten Jahren immer wieder mit Kündigungsmöglichkeiten gegenüber Arbeitnehmern beschäftigt, deren Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist. Dabei fordert das BAG vom Arbeitgeber im ersten Schritt eine schlüssige Darlegung der Indizien für die Minderleistung, aber im zweiten Schritt wird die Aufgabe dem Arbeitnehmer übertragen, sich hierzu zu erklären und daran mitzuwirken, seine Leistungsmängel einzustellen. Hier liegt auch der entscheidende Ansatzpunkt aus arbeitsrechtlicher Sicht: Nur wenn das Wiedereingliederungsprojekt arbeits- und auch sozialversicherungsrechtlich von Anfang an betreut wird, stehen dem Unternehmer im Anschluss Handlungsmöglichkeiten offen. Lässt sich die Leistungsfähigkeit nicht wiederherstellen, war der Arbeitnehmer in das Projekt aber von Anfang an eingebunden, wird oft die Einsicht vorhanden sein, das Arbeitsverhältnis zu vernünftigen Konditionen einvernehmlich zu beenden. Verweigert sich der Arbeitnehmer in entsprechenden Gesprächen, wäre dann alternativ der Weg in die krankheitsbedingte Kündigung eröffnet. Und wenn das Projekt erfolgreich verläuft und die Leistungsfähigkeit wieder aufgebaut werden kann, dürften alle Beteiligten zufrieden sein, wenn das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird. Fazit: Kehren Langzeiterkrankte an ihren Arbeitsplatz zurück, obwohl ihre Arbeitsleistung bei weitem nicht den üblichen Anforderungen entspricht, sind die klassischen arbeitsrechtlichen Methoden jedenfalls zu Beginn stark limitiert. Wird dagegen das Eingliederungsprojekt in Abstimmung mit dem Mitarbeiter durchgeführt, wird sich häufig ohne großen Zeitverlust eine Lösung abzeichnen: entweder wird die Leistungsfähigkeit wiederhergestellt und das Arbeitsverhältnis kann fortgesetzt werden; oder der Versuch scheitert, die Arbeitsunfähigkeit besteht letztlich fort und damit einhergeht die Möglichkeit zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Perspektiven bei Dauererkrankungen von Gastautor Rechtsanwalt Dr. Stefan Wiltz Arbeitnehmer mit überdurchschnittlichen krankheitsbedingten Ausfallzeiten stellen Geschäfts- und Personalleitung häufig vor kaum zu planende und kalkulierende personalwirtschaftliche Risiken / Herausforderungen. Die betroffenen Arbeitnehmer selbst finden durch häufige und / oder lang anhaltende Abwesenheitszeiten nur schwer an ihren Arbeitsplatz und dessen Anforderungen sowie in das betriebliche Umfeld zurück. Mit zunehmender Krankheitsdauer schwindet zudem der soziale Rückhalt bei den Arbeitskollegen, die bei allem Verständnis zusätzlich zu den eigenen Arbeitsaufgaben auch das Arbeitspensum des gesundheitlich angeschlagenen Mitarbeiters erledigen müssen. Diese Situation führt mittelfristig nicht nur zu Unzufriedenheit bei allen Betroffenen, sondern auch zu erheblichen Leistungseinbußen, die sogar die Qualität der Arbeitsergebnisse innerhalb einer Abteilung gefährden. Die Mehr- / Überbelastung von Kollegen kann schließlich zu weiteren Krankheitsfällen führen ein ungewollter Dominoeffekt droht. Auch wenn die Lohnfortzahlung von erkrankten Mitarbeitern nach sechs Wochen endet, bleiben ausfallbedingte Mehrbelastungen und Kosten für das Unternehmen bestehen. Langzeiterkrankte Mitarbeiter melden sich noch während oder nach Ende der 78-wöchigen Höchstdauer für den Bezug von Krankengeld bzw. nach dem weiteren Bezug von Arbeitslosengeld als subjektiv arbeitsfähig zurück und bieten, um ihre wirtschaftliche Existenzgrundlage nicht zu verlieren, ihre Arbeitsleistung an trotz häufig weiterhin bestehender Einschränkungen. Eine rasche und an den betrieblichen bzw. arbeitsplatzbezogenen Gegebenheiten orientierte Unterstützung für den Arbeitnehmer wird durch die Restriktionen als auch die Intransparenz unseres Gesundheitssystems häufig erschwert. Das betriebliche Gesundheitsmanagement, aber auch die üblichen Instrumente des betrieblichen Eingliederungsmanagements stoßen bei massiven bzw. chronischen Muskel-Skelett-Erkrankungen schnell an ihre Grenzen. Viele Unternehmen sehen dann die krankheitsbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses oft als einzigen Ausweg.

5 RBnews] Arbeitsrecht Die VPKM GmbH hat in Kooperation mit führenden Unfallkliniken in Deutschland ein innovatives personalwirtschaftlich-medizinisches Konzept Reha-Check entwickelt, um sowohl dem betroffenen Unternehmen als auch dem betroffenen Arbeitnehmer Handlungsperspektiven zu eröffnen. Dieser Reha-Check eignet sich insbesondere für Arbeitnehmer mit Muskel-Skelett-Erkrankungen, die wiederholt mehr als sechs Wochen im Jahr erkrankt sind oder die bereits länger als drei Monate aus der Lohnfortzahlung herausgefallen sind. Auf der Grundlage einer eingehenden Analyse des Arbeitsplatzes und der betrieblichen Verhältnisse können im Rahmen einer einbis zweitägigen fachmedizinischen Untersuchung / Begutachtung sowohl die aktuelle arbeitsplatzbezogene Leistungsfähigkeit des Mitarbeiters eingeschätzt als auch geeignete Behandlungs- und Rehabilitationsmöglichkeiten geprüft werden. Die hochspezialisierten Klinikpartner, denen modernste Diagnoseverfahren und -instrumente zur Verfügung stehen, werden diese erforderlichenfalls auch ohne lange Wartezeiten sofort einsetzen. Arbeitnehmer und Unternehmen erhalten so ein rasches Ergebnis von spezialisierten Medizinern, die umfassend über den betrieblichen Kontext bzw. die Arbeitsplatzbedingungen informiert sind. Ein weiterer Vorteil für den Arbeitnehmer ist es, nicht nur über seinen aktuellen Gesundheitszustand, sondern auch über weitere, mögliche Behandlungs- und Rehabilitationsmöglichkeiten informiert zu werden. Hierdurch wird er in die Lage versetzt, sich angemessen mit Tatsachen auseinanderzusetzen und Realitäten zu erkennen, um auf dieser Basis, gemeinsam mit dem Betrieb eine Handlungsperspektive bzw. einen Lösungsweg zu entwickeln. Da der Arbeitnehmer selbst entscheidet, ob er das vollständige medizinische Gutachten seinem Arbeitgeber zur Verfügung stellt, besteht eine hohe Akzeptanz bei den betroffenen Arbeitnehmern, diesen Schritt gemeinsam mit der VPKM zu gehen. Urlaubsanspruch bei Verringerung der Arbeitszeit [ EuGH, Beschluss vom C-415/12 ] von Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka Der Europäische Gerichtshof hat erneut zu der Frage Stellung genommen, wie sich eine Verringerung der Arbeitszeit auf die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers auswirkt. Wird die Arbeitszeit reduziert, hat der teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer damit für die Zukunft nur noch einen anteiligen Urlaubsanspruch. Maßgebend ist dabei die Anzahl der wöchentlichen Arbeitstage. Wird beispielsweise die wöchentliche Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten (40 Stunden an 5 Arbeitstagen pro Woche) auf eine 2-Tage-Woche mit 16 Stunden wöchentlich verringert, so hat der Arbeitnehmer nur noch 2 / 5 des Urlaubsanspruchs eines Vollzeitbeschäftigten. Bei einem Urlaubsanspruch von bislang z.b. 30 Arbeitstagen beträgt der Urlaubsanspruch bei einer 2-Tage- Woche noch 12 Tage pro Jahr. Damit kann der Teilzeitbeschäftigte, der für eine Woche Urlaub nur noch 2 Tage Arbeitsbefreiung benötigt, weiterhin jährlich 6 Wochen Urlaub in Anspruch nehmen. Fraglich ist aber, was mit dem Urlaubsguthaben geschieht, das dem Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Arbeitszeitverringerung zusteht. Dazu hatte der EuGH in einem Urteil vom (C-486 / 08) ausgeführt, der bestehende Urlaubsanspruch dürfe aufgrund einer Verringerung der Arbeitszeit nicht gekürzt werden. In der arbeitsrechtlichen Literatur war dies ganz überwiegend dahin verstanden worden, dass zwar keine Kürzung, wohl aber eine Umrechnung und damit eine Anpassung des Urlaubsguthabens an die geänderte (Teilzeit-) Arbeitszeit zulässig sei. Der EuGH hat aufgrund einer Vorlage des ArbG Nienburg jetzt klargestellt, dass dem Arbeitnehmer die während der Vollzeittätigkeit erworbene Anzahl an Urlaubstagen erhalten bleiben müsse. Es reiche nicht aus, dass ihm dieselbe Anzahl an Urlaubswochen zustehe. Jedenfalls dann, wenn er vor der Verringerung der Arbeitszeit den während der Vollzeittätigkeit entstandenen Urlaub nicht habe nehmen können, sei eine Umrechnung ausgeschlossen. Die Rechtsprechung des EuGH ist für die deutschen Arbeitsgerichte verbindlich. Dies führt zu absurden Konsequenzen: Wechselt ein Arbeitnehmer zum von einer 5-Tage-Woche in eine 2-Tage-Woche und steht ihm zu diesem Zeitpunkt ein Urlaubsanspruch von 30 Tagen zu, den er 2013 nicht nehmen konnte, so hat er im Jahr 2014 einen Urlaubsanspruch von 30 Tagen aus dem Jahr 2013 sowie weiteren 12 Tagen aus dem Jahr Allein mit dem aus dem Vorjahr übertragenen Urlaub kann der Arbeitnehmer 15 Wochen Urlaub in Anspruch nehmen. Tut er dies gleich zu Beginn des Jahres, steht ihm dann bei seiner Rückkehr aus dem Urlaub Mitte April 2014 noch der gesamte Jahresurlaub von 6 Wochen zur Verfügung. Nach Ansicht des EuGH erfordert das europäische Recht diese Rechtsfolge nur für diejenigen Anteile des Urlaubsguthabens, die

6 06 ] 07 der Arbeitnehmer bis zum Zeitpunkt der Verringerung seiner Arbeitszeit nicht nehmen konnte. Ob die deutschen Gerichte diese Sichtweise auch auf den Anteil des Urlaubsguthabens übertragen werden, den der Arbeitnehmer freiwillig nicht vor der Verringerung der Arbeitszeit in Anspruch genommen hat, ist derzeit noch offen. Fazit: Die Rechtsprechung des EuGH führt dazu, dass Arbeitnehmer durch eine Verringerung der Arbeitszeit ihre zu diesem Zeitpunkt bestehenden Urlaubsansprüche in Urlaubswochen ausgedrückt vervielfältigen können. Auch wenn dies für manchen Mitarbeiter eine willkommene Gelegenheit sein mag, sich eine längere berufliche Auszeit zu verschaffen, werden Arbeitgeber dies in der Regel als misslich empfinden, zumal nach Ansicht des EuGH der aus der Zeit der Vollzeitbeschäftigung stammende Urlaub auch noch auf Grundlage der früheren Vollzeitvergütung bezahlt werden muss. Um sich davor zu schützen, sollte Arbeitnehmern, mit denen eine Verringerung der Arbeitszeit vereinbart wird, vor Wirksamwerden der Reduzierung möglichst der gesamte Urlaub gewährt werden, der während der Vollzeitbeschäftigung entstanden ist. Betriebsrat hat kein Mitbestimmungsrecht bei Betrieb einer Facebook-Seite durch das Unternehmen [ ArbG Düsseldorf, Beschluss vom BVGa 16/13 ] von Rechtsanwalt Florian Christ Fast alle Unternehmen präsentieren sich heute im Internet, in zunehmender Zahl auch mittels einer eigenen Facebook-Seite. Dass es über die Eröffnung einer solchen Facebook-Seite auch zu arbeitsbzw. betriebsverfassungsrechtlichen Streitigkeiten im Unternehmen kommen kann, mussten die Richter am Arbeitsgericht Düsseldorf kürzlich erfahren. Dabei hatte sich das Unternehmen im Vorfeld der eigenen Internetpräsentation noch besonders vorbildlich verhalten. Denn bevor die geplante Facebook-Seite im Internet freigeschaltet wurde, erhielten die Arbeitnehmer einen gesonderten Leitfaden zum Umgang mit Social Media. Den Arbeitnehmern wurde darin neben gewissen Verhaltensvorgaben für Kommentare auf der Facebook-Seite vom Unternehmen freigestellt, ob sie der Facebook-Seite des Unternehmens folgen (d.h. als im Internet ersichtlicher Interessent an der Seite erscheinen) würden. Dieses Vorgehen veranlasste allerdings den Betriebsrat des Unternehmens dazu, gesonderte Mitbestimmungsrechte einzufordern. Da die Unternehmensführung dem nicht entsprach, leitete der Betriebsrat ein Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht ein, mit dem das Unternehmen aufgrund der vermeintlichen Nicht-Beachtung von Mitbestimmungsrechten zur Schließung der Facebook-Seite verpflichtet werden sollte. Die Richter am Arbeitsgericht Düsseldorf wiesen den Antrag des Betriebsrates mit Beschluss vom ab. Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats seien nach Auffassung des Gerichts nicht verletzt worden. Zunächst seien entgegen der Auffassung des Betriebsrates keine Fragen der Ordnung des Betriebes ( 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) betroffen, da die arbeitgeberseitige Aufforderung, auf Facebook der Unternehmensseite zu folgen, sich nur auf den außerbetrieblichen Wirkungskreis der Mitarbeiter bezöge. Ein Mitbestimmungsrecht bestehe insoweit nur bei Maßnahmen, die das sog. Ordnungsverhalten der Arbeitnehmer im Betrieb beträfen. Nicht mitbestimmungspflichtig seien indes Maßnahmen zur Regelung des - nicht örtlich, sondern funktional zu verstehenden - außerbetrieblichen Verhaltens der Arbeitnehmer ohne konkreten Bezug zur Arbeitstätigkeit. Die private Lebensführung der Arbeitnehmer, wozu auch das Internetverhalten in der Freizeit gehöre, sei der Regelungskompetenz der Betriebsparteien entzogen. Zudem sind nach Auffassung des Arbeitsgerichtes Düsseldorf im Zusammenhang mit der Eröffnung einer Facebook-Seite auch keine Mitbestimmungsrechte aus dem Gesichtspunkt einer technischen Überwachungseinrichtung ( 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG) gegeben. Die Facebook-Seite könne zwar als technische Einrichtung im Sinne des Gesetzes angesehen werden, über die auch eine Überwachung durch den Arbeitgeber denkbar sei. Facebook werde allerdings nicht als dienstliches Kommunikationsinstrument oder Arbeitsmittel eingeführt. Vielmehr biete das Unternehmen seinen Beschäftigten lediglich an, sich freiwillig an der Facebook-Seite zu beteiligen. Wenn sich die Beschäftigten dann aus freien Stücken dazu entschlössen, sich privat bei Facebook anzumelden und der Unternehmensseite zu folgen, sei dies als privater Vorgang im Rahmen der persönlichen Lebensgestaltung anzusehen. Ein konkreter Bezug zur Arbeitsleistung bestehe deshalb nicht. Auch soweit ein ergänzender Leitfaden des Unternehmens besondere Bestimmungen für den Umgang der Mitarbeiter auf einer Social-Media-Plattform im Internet vorsehe und insoweit allgemeine Handlungsgrundsätze ethisch-moralischer Art enthalte, sei damit lediglich das außerdienstliche Verhalten der Mitarbeiter betroffen. Fazit: Die neuen Medien und Social-Media-Plattformen sowie auch die mobilen Kommunikationsmittel geraten zunehmend in den Fokus der arbeits- und betriebsverfassungsrechtlichen Belange und Handlungsfelder der Unternehmen. Gerade weil es noch kaum verlässliche Vorgaben der Arbeitsgerichte zu diesen Themenkreisen gibt, ist es dringend anzuraten, möglichst frühzeitig allgemeine Vorgaben oder (wo erforderlich) betriebliche Vereinbarungen über den gewünschten und zulässigen Umgang der Mitarbeiter mit den modernen Medien und mobilen Kommunikationsmitteln einzuführen.

7 RBnews] Arbeitsrecht Betriebsbedingte Kündigung - freier Arbeitsplatz im Ausland [ BAG, Urteil vom AZR 809/12 ] von Rechtsanwältin Verena Bölz Das Bundesarbeitsgericht hatte sich in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall mit der Frage zu beschäftigen, ob dem Arbeitnehmer auch ein im Ausland bestehender freier Arbeitsplatz als milderes Mittel zur Beendigungskündigung angeboten werden muss. Im Ergebnis verneinte das BAG dies und zwar aus folgenden Gründen: Die aus 1 Abs. 2 KSchG folgende Verpflichtung des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung - ggf. im Wege der Änderungskündigung eine Weiterbeschäftigung zu geänderten, möglicherweise auch zu erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen anzubieten, beziehe sich grundsätzlich nicht auf freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb des Arbeitgebers. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes sei gemäß 23 Abs. 1 KSchG nur auf Betriebe anzuwenden, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. In diesem Sinne müsse auch der Betriebsbegriff in 1 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 KSchG verstanden werden. Ob dies der Berücksichtigung von Beschäftigungsmöglichkeiten im Ausland entgegensteht, falls der Arbeitgeber seinen Betrieb als Ganzen oder einen Betriebsteil unter Wahrung der Identität verlagert, hat das BAG offen gelassen. Im vorliegenden Fall war die Beklagte ein Unternehmen der Textilindustrie mit Sitz in Nordrhein-Westfalen. Seit geraumer Zeit unterhielt diese auch in der Tschechischen Republik eine Betriebsstätte, in der sie Verbandsstoffe herstellte. Die Endfertigung der Stoffe erfolgte in einem am Sitz der Beklagten gelegenen Betrieb. In diesem war die Klägerin seit 1984 als Textilarbeiterin tätig. Im Juni 2011 beschloss die Beklagte, ihre gesamte Produktion in der tschechischen Betriebsstätte zu konzentrieren. In Deutschland sollte lediglich noch die Verwaltung nebst kaufmännischem Bereich bestehen bleiben. Aus diesem Grund erklärte die Beklagte gegenüber den an ihrem Sitz beschäftigten Produktionsmitarbeitern eine ordentliche Beendigungskündigung. Die Klägerin vertrat allerdings die Auffassung, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt, da die Beklagte ihr durch den Ausspruch einer Änderungskündigung zumindest die Möglichkeit hätte geben müssen, über eine Weiterbeschäftigung in Tschechien und einen Umzug nachzudenken. Die Kündigungsschutzklage blieb wie in den Vorinstanzen auch vor dem Zweiten Senat des Bundesarbeitsgerichts erfolglos. Aufgrund der Verlagerung der Endfertigung in die mehrere hundert Kilometer von ihrem Sitz entfernte tschechische Betriebsstätte hatte die Beklagte keine Möglichkeit mehr, die Klägerin in einem inländischen Betrieb weiterzubeschäftigen. Umstände, unter denen ausnahmsweise eine Verpflichtung des Arbeitgebers zu erwägen wäre, Arbeitnehmer im Ausland weiterzubeschäftigen, lagen nach Auffassung des Gerichts nicht vor. Fazit: Der Entscheidung ist insgesamt zuzustimmen, da es für eine Prüfung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten allein auf Betriebe in Deutschland dem Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes ankommt. Unternehmen, die auch im Ausland Betriebsstätten unterhalten, können demnach aufatmen, da sie bei einer etwaigen Kündigungsabsicht grundsätzlich nur Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten in Betrieben in Deutschland prüfen müssen. Rückzahlung von Fortbildungskosten keine Verpflichtung des Arbeitnehmers bei unwirksamer Erstattungsklausel [ BAG, Urteil vom AZR 103/12 ] von Rechtsanwältin Katharina Heinz Das Bundesarbeitsgericht hat unter Fortsetzung seiner ständigen Rechtsprechung zur AGB-Kontrolle über Rückzahlungsklauseln von Ausbildungskosten entschieden, dass die formularmäßige Vereinbarung den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und somit nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam ist, wenn die Verpflichtung für jeden Fall der Eigenkündigung vorgesehen ist, ohne die Kündigung des Arbeitnehmers auszunehmen, die aus Gründen erfolgt, die der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen sind. Dieser Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts über die Rückzahlung von Ausbildungskosten liegt folgender Sachverhalt zugrunde. Der Beklagte ist Pilot und hatte mit der klagenden Fluglinie einen Arbeitsvertrag geschlossen. Dieser sollte mit dem Erstflug Supervision D beginnen. Eine Kündigung vor Vertragsbeginn schlossen die Parteien aus. Vor Vertragsbeginn sollte der Beklagte auf Kosten der Klägerin eine Ausbildung zum Erwerb der Musterberechtigung für diesen Flugzeugtyp durchführen. Nach dem Arbeitsvertrag ist der Beklagte zur Rückzahlung dieser Ausbildungskosten verpflichtet, wenn er das Arbeitsverhältnis vor Ablauf von 24 Monaten nach Beendigung der Ausbildung kündigt, oder wenn er seitens der Klägerin aus wichtigem Grund gekündigt wird. Die Ausbildung dauerte ca. zwei Monate und endete am Da der Erstflug Supervision D bis zum nicht stattgefunden hatte, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise ordentlich. Die klagende Fluglinie verlangt vom Beklagten Ausbildungskosten in Höhe von EUR ,-. Sowohl das Arbeitsgericht als auch das Landesarbeitsgericht haben die Klage abgewiesen. Auch die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der Ausbildungskosten. Die arbeitsvertraglich vereinbarte Rückzahlungsklausel benachteilige den beklagten Piloten unangemessen und sei nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Es sei unzulässig, einen Arbeitnehmer für jeden Fall der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Eigenkündigung zur Rückzahlung entstandener Ausbildungskosten zu verpflichten. Eine

8 08 ] 09 solche Klausel unterscheide nicht, ob der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Sphäre des Arbeitgebers oder der des Arbeitnehmers entstamme. Der Arbeitnehmer werde in den Fällen unangemessen benachteiligt, in denen die Rückzahlungspflicht für den Fall der Eigenkündigung gelte und wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber mit veranlasst werde, zum Beispiel durch ein vertragswidriges Verhalten. Sowohl eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel als auch eine ergänzende Vertragsauslegung scheiden in einem solchen Fall aus. Die Klägerin habe kein schutzwürdiges Interesse an der Rückzahlungsklausel, da sie bereits im Zeitpunkt ihrer Vereinbarung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widersprach. Auch aus bereicherungsrechtlichen Vorschriften ergebe sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin. Eine Rückzahlung nach 812 BGB scheide aus, da die wirksame Ausbildungsvereinbarung einen rechtlichen Grund darstelle, die Abwicklung nach den Grundsätzen des Vertragsrechts Vorrang habe und eine Inhaltskontrolle nach 307 Abs. 1 BGB nicht über einen Bereicherungsausgleich nach den 812ff. BGB unterlaufen werden dürfe. Fazit: Durch diese Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht seine Rechtsprechung über die Rückzahlungsklauseln für Ausbildungskosten fortgesetzt. Eine Vereinbarung über die Pflicht des Arbeitnehmers zur Rückzahlung oder Erstattung von Ausbildungskosten an den Arbeitgeber für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis vor Ablauf einer bestimmten Bindungsfrist endet, wird durch die Rechtsprechung grundsätzlich für zulässig erachtet. In der vorliegenden Entscheidung betont das Bundesarbeitsgericht, dass eine wirksame Rückzahlungsklausel gewissen Anforderungen unterliegt und wie im Vorliegenden nicht schlichtweg für jeden Fall der Eigenkündigung durch den Arbeitnehmer vereinbart werden kann. Eigenkündigungen, die auf Gründen beruhen, die der Arbeitgeber zu vertreten hat, müssen im Vertragstext ausgenommen werden, da sie eine Rückzahlungsverpflichtung nicht begründen können. Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zudem fordert, dass die Rückzahlungsklausel dem Transparenzgebot des 307 Abs. 1 Satz 2 BGB nur dann genügt, wenn in der Klausel die durch die Fortbildung entstehenden Kosten dem Grunde und der Höhe nach im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren durch den Arbeitgeber bezeichnet werden. Nach dieser Auffassung muss die Klausel zumindest Art und Berechnungsgrundlage der Fortbildungskosten benennen. Die Klausel muss so gestaltet sein, dass der Arbeitnehmer bereits bei deren Vereinbarung beurteilen kann, was finanziell im Falle einer Rückzahlung auf ihn zukommt. HANDELS-, GESELLSCHAFTS- UND KAPITALMARKTRECHT Kein zivilrechtlicher Individualanspruch im Übernahmefall [ BGH, Urteil vom II ZR 80/12 ] von Rechtsanwalt Dr. Karl Benedikt Biesinger Hält ein Aktionär mittelbar oder unmittelbar mindestens 30 % der Stimmrechte an einer börsennotierten Aktiengesellschaft, übt er gem. 29 Abs. 2 WpÜG die Kontrolle über diese Gesellschaft aus. In dem Moment, in dem der Aktionär die Kontrolle über die Gesellschaft erlangt, hat er dieses gem. 35 Abs. 1 WpÜG zu veröffentlichen und allen anderen Aktionären gem. 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG ein Pflichtangebot zu unterbreiten. Unterlässt er dies, verliert der Kontrollerwerber gem. 59 WpÜG die Rechte aus sämtlichen, ihm gehörenden Aktien. Beschlüsse der Hauptversammlung, die auf den Stimmen des Kontrollerwerbers beruhen, sind demnach in der Zeit zwischen Erlangung der Kontrolle und Abgabe des Pflichtangebotes gem. 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG anfechtbar. Darüber hinaus kann gegen den Kontrollerwerber, der kein Pflichtangebot abgibt, nach 60 Abs. 1 WpÜG eine Geldbuße bis zu EUR 1 Mio. verhängt werden. Umstritten war bislang, ob darüber hinaus den übrigen Aktionären in den Fällen, in denen der Kontrollerwerber ein Pflichtangebot nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG pflichtwidrig unterlassen hat, ein Anspruch auf den Angebotspreis und damit auf die Gegenleistung zusteht. Mit dieser Frage hatte sich nun erstmals der Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung zu befassen. Dort hatte ein Aktionär einer börsennotierten Aktiengesellschaft einen weiteren Aktionär, welcher seiner Meinung nach unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über die betreffende Aktiengesellschaft durch Erwerb von mindestens 30 % der Aktien erlangt hatte, auf Zahlung eines Betrages in Höhe von EUR ,- Zug-um-Zug gegen Überlassung von Aktien in Anspruch genommen, hilfsweise auf Zahlung von Zinsen in gleicher Höhe. Der beklagte Aktionär hatte kein Pflichtangebot nach 35 Abs. 2 WpÜG veröffentlicht. Der Bundesgerichtshof hat die Klage wie auch die Instanzen zuvor abgewiesen. Auch wenn ein Kontrollerwerber pflichtwidrig ein Pflichtangebot nicht veröffentlicht, bestehe ein Anspruch auf Zahlung der Gegenleistung für die Aktien weder aus 35 Abs. 2 WpÜG noch aus einem mitgliedschaftlichen Schuldverhältnis. Weder dem Wortlaut der Norm noch den Gesetzgebungsmaterialien könne ein solcher Direktanspruch der Aktionäre für den Fall, dass ein Pflichtangebot unterlassen werde, entnommen werden. Auch Sinn und Zweck des Pflichtangebotes nach 35 Abs. 2 WpÜG können einen solchen Anspruch der übrigen Aktionäre nicht begründen. Das WpÜG habe vorwiegend eine kapitalmarktrechtliche Ausrichtung. Es verfolge das Ziel, Rahmenbedingungen bei Unternehmensüber-

9 RBnews] Arbeitsrecht Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht nahme und anderen öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren zu schaffen, die den Anforderungen der Globalisierung und der Finanzmärkte angemessen Rechnung tragen. Dies zeige sich auch daran, dass im Freiverkehr gehandelte Wertpapiere von dem Anwendungsbereich des Gesetzes nicht erfasst seien. Auch habe die BaFin die ihr nach dem WpÜG zugewiesenen Aufgaben nur im öffentlichen Interesse wahrzunehmen, 4 Abs. 2 WpÜG. Damit diene das WpÜG nicht vorrangig dem Schutz der Aktionäre, sondern der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Wertpapiermärkte. Auch erachtet es der Bundesgerichtshof zur Durchsetzung der Pflicht des Kontrollerwerbers nach 35 Abs. 2 WpÜG nicht für erforderlich, den übrigen Aktionären einen direkten Anspruch auf die Gegenleistung gegen den Kontrollerwerber zuzubilligen. Das Gesetz sehe mit den eingangs erwähnten Sanktionen Verlust der Rechte aus den Aktien, Verhängung einer Geldbuße ausreichend Druckmittel vor, um einen die Kontrolle erwerbenden Aktionär dazu zu bewegen, ein Pflichtangebot zu veröffentlichen. Gegenteiliges ergäbe sich ferner auch nicht aus 38 Nr. 2 WpÜG. Der dort geregelte Zinsanspruch der übrigen Aktionäre gegen den Kontrollerwerber setze einen Hauptanspruch, mithin den Anspruch aus dem Pflichtangebot, voraus. Ein Anspruch auf Zinsen bestehe damit nur für die Dauer des Verstoßes gegen 35 Abs. 2 WpÜG und damit erst bei Annahme des Pflichtangebotes bis zur Abgabe des Pflichtangebotes, womit der Zinsanspruch letztlich ein weiteres Druckmittel zur Abgabe eines Pflichtangebotes darstellt. Des Weiteren lehnte der Bundesgerichtshof auch einen Anspruch auf Schadensersatz aus 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit 35 Abs. 2 WpÜG ab. Angesichts der vorrangig kapitalmarktrechtlichen Ausrichtung des WpÜG und dem lediglich reflexartigen Schutz der Aktionäre stelle 35 Abs. 2 WpÜG kein Schutzgesetz dar. Es könne insoweit nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber bei einer Verletzung dieser Norm den Aktionären einen deliktischen Schadensersatzanspruch nach 823 Abs. 2 zubilligen wollte. Fazit: Mit seiner Entscheidung hat der Bundesgerichtshof hinsichtlich der Folgen eines pflichtwidrig unterlassenen Pflichtangebotes nach 35 Abs. 2 WpÜG nunmehr in vielen Fragen Klarheit geschaffen. Mit überzeugenden Argumenten hat er die umstrittene Frage, ob ein klagbarer Erfüllungsanspruch einzelner Aktionäre gegen den Kontrollerwerber bestehe, verneint. Gleichwohl ist die Abgabe eines Pflichtangebotes durch den Kontrollerwerber auch bei Fehlen eines Direktanspruchs der übrigen Aktionäre durch das Sanktionssystem des WpÜG ausreichend sichergestellt; hierauf stützt der Bundesgerichtshof auch maßgeblich seine Argumentation. Der BaFin stehen insoweit ausreichend Zwangsmittel zur Verfügung, den Kontrollerwerber zur Abgabe eines Pflichtangebotes zu veranlassen. Insbesondere der Rechtsverlust für die betroffenen Aktien nach 59 WpÜG sollte letztlich den Kontrollerwerber zu einer zeitigen Abgabe des Pflichtangebotes bewegen. Dieses Sanktionssystem trägt ausreichend dafür Sorge, dass die Nichtabgabe eines Pflichtangebotes die seltene Ausnahme bleiben dürfte. Fehlende Zertifizierung eines Wirtschaftsprüfers [ BGH, Urteil vom II ZR 293/11 ] von Rechtsanwalt Dr. Philipp Bollacher Wirtschaftsprüfer (und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften) haben verschiedene Regelungen zur Qualitätssicherung nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften und der Berufssatzung einzuhalten. Die Wirtschaftsprüferordnung verpflichtet die Wirtschaftsprüfer, sich einer Qualitätskontrolle zu unterziehen und eine entsprechende Teilnahmebescheinigung aufzubewahren. Das Vorliegen einer solchen wirksamen Bescheinigung ist gesetzliche Voraussetzung dafür, dass ein Wirtschaftsprüfer gesetzlicher Abschlussprüfer einer Kapitalgesellschaft sein kann. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatte eine prüfungspflichtige, mittelgroße GmbH ihren Wirtschaftsprüfer mit der Prüfung des Jahresabschlusses beauftragt. Der Wirtschaftsprüfer besaß zu diesem Zeitpunkt (und auch bei Prüfungsabschluss) keine wirksame Teilnahmebescheinigung mehr, wies aber seinen Auftraggeber nicht auf diesen Umstand hin. Der geprüfte Jahresabschluss wurde daraufhin im Handelsregister veröffentlicht. Über sechs Monate später wurde die Gesellschaft auf die fehlende Bescheinigung aufmerksam und beauftragte einen weiteren Wirtschaftsprüfer, den betreffenden Jahresabschluss erneut zu prüfen. Dabei wurden zwar keine Fehler des ersten Wirtschaftsprüfers festgestellt, dennoch begehrt die Gesellschaft die für die zweite Prüfung entstandenen Kosten als Schadenersatz. Der beklagte Abschlussprüfer verweigerte die Zahlung mit dem Hinweis, dass etwaige formelle Fehler beim Abschlussbericht spätestens sechs Monate nach Veröffentlichung im Handelsregister geheilt seien, sodass der Jahresabschluss als richtig gegolten und kein Grund für eine erneute kostenpflichtige Abschlussprüfung bestanden habe. Während die Instanzgerichte dem Beklagten Recht gaben, sieht der BGH den ersten Abschlussprüfer zum Ersatz der durch die zweite Abschlussprüfung entstandenen Kosten verpflichtet. Zwar seien in der Tat die formellen Fehler spätestens sechs Monate nach Veröffentlichung im Handelsregister geheilt, sodass sich niemand (und damit auch nicht die Gesellschaft) auf etwaige Formfehler berufen könne. Unstreitig sei aber, dass der Beklagte seine gesetzliche Aufklärungspflicht hinsichtlich der Teilnahmebescheinigung verletzt habe. Auf Grund dieser Pflichtverletzung habe sich die Klägerin herausgefordert fühlen dürfen, den Abschluss erneut prüfen zu lassen. Die Klägerin habe sich nicht mit der Heilung des nichtigen Jahresabschlusses begnügen müssen, sondern sei zu einer erneuten Überprüfung berechtigt gewesen, um sicherzustellen, dass der folgende Jahresabschluss auf einem in jeder Hinsicht ordnungsgemäßen und nicht nur einem geheilten Jahresabschluss aufbaue. Dass die zweite Prüfung keinen solchen weiteren Fehler festgestellt habe, sei dabei irrelevant. Der Beklagte schulde daher Schadensersatz in Höhe der für die zweite Prüfung angefallenen Kosten.

10 10 ] 11 Fazit: Wirtschaftsprüfer müssen (weiterhin) die gesetzlichen Vorgaben zur Qualitätskontrolle und zum Vorhalten einer wirksamen Teilnahmebestätigung ernst nehmen. Die Prüfung ohne eine solche Bescheinigung führt grundsätzlich nicht nur zur Unwirksamkeit des festgestellten Jahresabschlusses, sondern auch zum Schadenersatz. Der BGH stellt nun klar, dass diese Schadenersatzpflicht auch nicht mit einer etwaigen Heilung formeller Fehler sechs Monate nach Veröffentlichung des Jahresabschlusses im Handelsregister endet. Aus Sicht der prüfungspflichtigen Kapitalgesellschaften zu Recht, denn auch wenn das Nichtvorliegen einer solchen Bescheinigung nicht zwingend zu minderer Qualität des Abschlussprüfers führen muss, hat sie ein Interesse und einen gesetzlichen Anspruch, dass der geprüfte Jahresabschluss in jeder Hinsicht ordnungsgemäß ist. Zu der gesellschaftsrechtlich äußerst interessanten Frage, ob die Heilung nach sechs Monaten zur Wirksamkeit des Jahresabschlusses oder nur dazu führt, dass sich niemand mehr auf die Nichtigkeit berufen kann, hat der BGH (erneut) keine Stellung genommen. Diese in der Literatur äußerst umstrittene Frage bleibt also bis auf weiteres ungeklärt. Schuldscheindarlehen als interessante Finanzierungsmöglichkeit für Unternehmen von Rechtsanwalt Fabian Berck, M.C.L 1 Einleitung Neben dem gängigen Bankkredit und Anleihen stellt das Schuldscheindarlehen eine attraktive Möglichkeit der mittel- bis langfristigen Finanzierung für Unternehmen dar. Es kombiniert die Vorteile von Anleihe und Bankkredit und wird deshalb oft als anleiheähnlicher Kredit bzw. kapitalmarktnahe Finanzierungsform bezeichnet. Auf Grund der steigenden Anforderungen an die Eigenmittelausstattung von Kreditinstituten und den zunehmenden Schwankungen an den Kapitalmärkten gewinnen Schuldscheindarlehen in letzter Zeit stark an Bedeutung, wie das hohe Volumen des Schuldscheinmarktes zeigt. Im Gegensatz zur Unternehmensanleihe wird das Schuldscheindarlehen ebenso wie der Bankkredit nicht als Wertpapier, sondern als Darlehen ausgestaltet und unterliegt daher nur wenigen formalen Anforderungen. So besteht weder eine Pflicht zur Erstellung eines Emissionsprospektes und dessen Prüfung durch Börse und BaFin, noch sind sonstige öffentliche Genehmigungen erforderlich. Darüber hinaus ist die Dokumentation des Schuldscheindarlehens grundsätzlich nicht verhandlungsintensiv und ermöglicht eine flexible, maßgeschneiderte Ausgestaltung. Dies gewährleistet eine zügige Auszahlung der Gelder bei vergleichsweise geringen Transaktionskosten. Da Schuldscheindarlehen nicht an einer Börse gehandelt werden, ermöglichen sie eine diskrete Fremdkapitalaufnahme, ohne dass sich Kapitalmarktschwankungen massiv auf die Platzierung auswirken. 2 Besonderheiten des Schuldscheindarlehens Ein Schuldscheindarlehen ist ähnlich einer Anleihe grundsätzlich unbeschränkt übertragbar und kann somit leicht gehandelt werden. Es ist deshalb für Unternehmen interessant, die ihre Finanzierungsbasis über die Hausbank hinweg verbreitern möchten. Das Schuldscheindarlehen ist ein Darlehen nach 488ff. BGB, über das ein Schuldschein ausgestellt worden ist. Der Schuldschein ist dabei eine Beweisurkunde, welche die Forderung bestätigt und mit einer Art Quittung verglichen werden kann. Der Darlehensgeber trägt auch im Streitfall weiterhin die Beweislast für die Valutierung des Darlehens, die jedoch in der Regel durch die Vorlage des Schuldscheins erfüllt wird. Diesem kommt im Einzelfall die Bedeutung als abstraktes oder kausales Schuldanerkenntnis zu, womit eine Umkehr der Beweislast verbunden ist. Der Schuldschein ist dabei keine Schuldverschreibung i.s.d. 793ff. BGB und fällt somit auch nicht in den Anwendungsbereich des Schuldverschreibungsgesetzes (SchVG). Die Gewährung eines Schuldscheindarlehens stellt jedoch ein Bankgeschäft i.s.d. 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Kreditwesengesetz (KWG) dar und bedarf bei Gewerbsmäßigkeit der Vergabe einer Banklizenz. Da Schuldscheindarlehen durch Abtretung der Darlehensforderung bzw. Vertragsübernahme übertragen werden, sind sie nicht als Wertpapiere zu qualifizieren. Deshalb finden zahlreiche wertpapierrechtliche Vorschriften auf sie keine Anwendung. Schuldscheindarlehen sind weder prospektpflichtig nach 3 Wertpapierprospektgesetz, noch besteht für ihre Vermarktungsunterlagen die Prospekthaftung des 21 Wertpapierhandelsgesetz. 3 Ausgabe von Schuldscheindarlehen 3.1 Strukturierung und Platzierung des Schuldscheindarlehens Zur Ausgabe des Schuldscheindarlehens mandatiert der Darlehensnehmer zunächst ein oder mehrere Kreditinstitute (Arrangeure) unter Vorgabe der Bedingungen (Term Sheet), welche dann mit der Strukturierung und Platzierung des Schuldscheindarlehens befasst sind. Eine solche Vereinbarung ist regelmäßig als Geschäftsbesorgungsvertrag, 675, 611 BGB zu qualifizieren. Die Konditionen und rechtlichen Rahmenbedingungen des Schuldscheindarlehens werden dem Mandatsschreiben zuweilen als Anlage (Term Sheet) beigefügt. Durch Rückmeldungen der Investoren kann ermittelt werden, zu welchem Betrag und Konditionen Investoren gefunden werden können. Ratsam ist es, zur Verbesserung der Platzierung hierbei auf die Bundesbank- bzw. EZB-Fähigkeit Rücksicht zu nehmen und weitere Anlagerestriktionen zu vermeiden. Die Platzierung erfolgt üblicherweise so, dass ein Darlehensvertrag zunächst zwischen dem Darlehensnehmer und dem als Arrangeur fungierenden Kreditinstitut abgeschlossen wird, das mit Valutierung des Darlehens kraft Gesetzes das Eigentum an dem Schuldschein erwirbt. Der Arrangeur überträgt dann die Darlehensforderung in Teilbeträgen an interessierte Investoren durch Forderungsverkauf, 453, 433ff. BGB oder als Vertragsübernahme nach 305, 241 BGB. Eine genaue Regelung der Übertragung wird oftmals anhand eines Musters der Übertragungsdokumentation bereits dem Schuldscheindarlehensvertrag als Anlage beigefügt. Üblicherweise wird die Zustimmung des Darlehensnehmers zur Übertragung bereits unter dem Darlehensvertrag erklärt. Mit der Übertragung der Darlehensforderungen erwerben die Investoren kraft Gesetzes Miteigentum nach Bruchteilen an dem Schuldschein. Parallel dazu

11 RBnews] Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht schließen die Investoren zuweilen mit dem ursprünglichen Darlehensgeber einen Vertrag über die Verwahrung des Schuldscheins. 3.2 Zahlungen unter dem Schuldscheindarlehen Zur Abwicklung der Zahlungen unter dem Darlehensvertrag sowie sonstiger administrativer Tätigkeiten bedient sich der Darlehensnehmer regelmäßig eines Kreditinstituts als Zahlstelle. Die Funktion der Zahlstelle wird hierbei auf die Abwicklung der Zins- und Tilgungszahlungen, die Weiterleitung festgelegter Informationen und Dokumente zwischen Darlehensnehmer und Investoren, sowie bei Schuldscheindarlehen mit variabler Verzinsung, die Ermittlung des Zinssatzes für die jeweiligen Zinsperioden, beschränkt. 4 Inhaltliche Ausgestaltung 4.1 Auszahlung Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Auszahlung der Darlehensvaluta steht zunächst unter der aufschiebenden Bedingung der Erfüllung vereinbarter Auszahlungsvoraussetzungen. Er bestimmt sich bei Platzierung auf best-efforts-basis zudem nach der Höhe der tatsächlich von den Investoren bereit gestellten Beträge. Nach Erhalt der Darlehensvaluta ist der Darlehensnehmer oftmals zur Ausstellung eines separaten Schuldscheins verpflichtet, der dem Darlehensvertrag üblicherweise als Muster in einer Anlage beigefügt ist. Üblich ist eine Rückzahlung am Ende der Laufzeit. Nicht unüblich sind auch Regelungen zur vorzeitigen Rückzahlung im Falle eines Kontrollwechsels oder des Verkaufs wesentlicher Vermögensgegenstände. 4.2 Verzinsung Schuldscheindarlehen können sowohl fest als auch variabel verzinst werden, wobei in diesem Fall auch teilweise für den Fall eines Vertragsverstoßes oder einer Rating-Verschlechterung des Darlehensnehmers Anpassungen an der Höhe der Zahlungen vereinbart und eine Regelung zum Ausgleich etwaiger beim Darlehensgeber anfallender Steuerzahlungen vereinbart werden. beschränkt sind. Letztendlich enthält das Schuldscheindarlehen zahlreiche weitere für Darlehensverträge typische Regelungen (Boilerplates), z.b. ein Aufrechnungsverbot des Darlehensnehmers oder Vereinbarungen zur Rechtswahl, zum Gerichtsstand oder zur Wahrung der Vertraulichkeit. 4.5 Zusammenwirken der Investoren Im Gegensatz zum Bankkredit und zur Unternehmensanleihe (Gläubigerversammlung i.s.d. SchVG) schließen sich die Investoren nicht zu einer Interessengemeinschaft zur gemeinschaftlichen Ausübung ihrer Rechte und Pflichten zusammen. Die Investoren bilden auch keine Bruchteilsgemeinschaft nach 741ff. BGB. Schuldscheindarlehensverträge kennen keine formalisierten Abstimmungsmechanismen zur Herbeiführung von Vertragsänderungen oder eines kollektiven Verzichts auf die Ausübung von Gläubigerrechten (Waiver) durch Mehrheitsentscheidungen. Dies ist grundsätzlich nur mit Zustimmung sämtlicher Vertragsparteien möglich. Fazit: Wie auch die gegenwärtig starke Nachfrage belegt, stellen Schuldscheindarlehen im Rahmen der kurz- bis mittelfristigen Unternehmensfinanzierung eine sinnvolle Alternative zum Bankkredit von der Hausbank und zur Begebung einer Unternehmensanleihe dar. Für Schuldscheindarlehensverträge spricht zudem, dass die Anforderungen an die Dokumentation und die bankaufsichtsrechtlichen Vorgaben überschaubar sind. Dennoch ist entsprechendes Augenmerk auf die Ausgestaltung des Schuldscheindarlehensvertrages zu legen, da spätere Vertragsänderungen grundsätzlich nur mit Zustimmung sämtlicher Investoren möglich sind. 4.3 Zusicherungen Gängig sind bei Schuldscheindarlehensverträgen Zusicherungen und bestimmte Verhaltenspflichten und insbesondere eine Gleichstellungsregelung der Verpflichtungen (pari passu). Ebenso sind Negativerklärungen hinsichtlich der Gewährung von Sicherheiten an Dritte und das Verbot zur Veräußerung wesentlicher Vermögensgegenstände üblich. Auch die Einhaltung bestimmter Finanzkennzahlen wie Verschuldungsgrad und Zinsdeckungsgrad wird häufig vereinbart. 4.4 Vielzahl von Investoren Damit sich anders als bei Anleihen der Darlehensgeber nicht einer Vielzahl von Investoren gegenüber sieht, wird die Übertragung auf bestimmte Mindestbeträge beschränkt. Der Darlehensnehmer ist vor vorzeitigen Fälligstellungen durch die Investoren dadurch geschützt, dass diesen kein Recht zu einer ordentlichen Kündigung zusteht. Oftmals bestehen somit nur die gesetzlichen Kündigungsrechte nach 490 Abs. 1, 314 Abs. 1 und 313 Abs. 3 BGB, wobei die Kündigungsrechte der Investoren auf deren quotale Beteiligungen

12 12 ] 13 Umfang der Gewährleistung bei Kaufvertrag Ausbau und Abtransport [ BGH,Urteil vom VIII ZR 226/11 ] von Rechtsanwalt Torben Hube Die Frage des Umfangs des kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruchs wirft immer wieder Fragen auf. Da die Regelung in 439 BGB auf einer EU-Richtlinie beruht, ist hierbei stets auch der Wille des europäischen Gesetzgebers zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall hatte der BGH darüber zu entscheiden, ob der Nacherfüllungsanspruch bei der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache auch den Ausbau der mangelhaften Kaufsache und den Einbau der neuen Sache beinhaltet. Im vorliegenden Fall hatte der Verkäufer mangelhaftes Material zur Herstellung von Kunstrasenplätzen verkauft. Die Beklagte stellte daraufhin zwar mangelfreies Material zur Verfügung, weigerte sich aber, das mangelhafte Material aus- und das Ersatzmaterial einzubauen. Die Klägerin ließ dies daraufhin durch ein anderes Unternehmen vornehmen und verlangte von der Beklagten den Ersatz der hierdurch entstandenen Kosten. Die Klage war in allen Instanzen erfolglos. Der unstreitig bestehende Nacherfüllungsanspruch der Klägerin umfasse im vorliegenden Fall nicht den Ausbau der mangelhaften und den Wiedereinbau der mangelfreien Ersatzsache. Der BGH fasst zunächst seine bisherige, auf der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs beruhenden Rechtsprechung in dieser Frage in Bezug auf Kaufverträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern zusammen und betont, dass in diesen Fällen die Nacherfüllungspflicht des Verkäufers auch den Ausbau und Abtransport der mangelhaften wie auch den Einbau der Ersatzsache umfasst. Anders sei die Sache aber im vorliegenden Fall eines Kaufvertrags zwischen zwei Unternehmern oder aber zwei Verbrauchern. In diesen Fällen müsse die Regelung des 439 Abs. 1 BGB nicht unter Berücksichtigung der europäischen Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ausgelegt werden. Auch habe der deutsche Gesetzgeber in 439 Abs. 1 BGB den Inhalt der Verbrauchgüterkaufrichtlinie nicht etwa auch für die von dieser nicht geregelten Fälle eines Warenkaufs in gleicher Weise regeln wollen. Dementsprechend kann 439 Abs. 1 BGB für Käufe zwischen nur Unternehmern oder nur Verbrauchern anders ausgelegt werden, als dies für einen Verbrauchsgüterkauf der Fall ist. Der Verkäufer schulde daher auch im Rahmen der Nacherfüllung allenfalls das, was er ursprünglich geschuldet hatte, also die Lieferung einer mangelfreien Sache, nicht aber deren Aus- oder Einbau. Die Ersatzlieferung erfordere eine vollständige Wiederholung der ursprünglichen Leistung, zu denen der Verkäufer gemäß 433 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB verpflichtet ist, nicht weniger, aber auch nicht mehr. Weitere Nachteile des Käufers der mangelhaften Sache hier also insbesondere die Kosten des (sinnlosen) Einbaus der mangelhaften und deren Ausbaus könne dieser nur im Wege des Schadensersatzes gemäß den 280, 281 BGB ersetzt verlangen, was voraussetzt, dass den Verkäufer ein Verschulden an der Lieferung der mangelhaften Sache trifft. Hat der Verkäufer die mangelhafte Sache von seinem Lieferanten erhalten und konnte er den Mangel selbst nicht im Rahmen seines normalen Geschäftsablaufs erkennen, kann ihm ein solcher Verschuldensvorwurf regelmäßig nicht gemacht werden. Fazit: Diese Entscheidung relativiert die aufgrund der Rechtsprechung des EuGH eingeführte Rechtslage beim kaufrechtlichen Nacherfüllungsanspruch und führt dazu, dass die Nacherfüllungspflichten des Verkäufers variieren, je nachdem, ob ein Verbrauchsgüterkauf vorliegt oder nicht. Bei einem Verbrauchsgüterkauf trägt der der Verkäufer das schwer zu kalkulierende Risiko der Ein- und Ausbaukosten schließlich wird der Verkäufer häufig gar nicht wissen, in welcher Weise die gelieferten Produkte eingebaut werden sollen. Handelt es sich nicht um einen Verbrauchsgüterkauf, trägt dieses Risiko der Käufer. Auf der anderen Seite ist daher der Käufer gut beraten, einzubauende Kaufsachen sorgfältig zu prüfen, da anderenfalls das Risiko besteht, dass er seinerseits im Ergebnis doppelte Einbaukosten tragen muss. Insolvenzanfechtung bei Verwertung von für Gesellschafterdarlehen bestellter Sicherheit [ [BGH,Urteil vom IX ZR 219/11 ] von Rechtsanwalt Christian Diener Der IX. Senat des BGH hatte sich mit der Frage der Anfechtbarkeit der Gewährung und Verwertung von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen zu beschäftigen. Der Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin war zugleich Geschäftsführer und hielt 50 % der Geschäftsanteile einer weiteren Gesellschaft, der Beklagten, die der Insolvenzschuldnerin ein Darlehen gewährt hatte. Zur Sicherung dieses Darlehens wurde der Beklagten eine Forderung der Insolvenzschuldnerin gegen einen Dritten abgetreten, aus der sich die Beklagte bereits befriedigt hatte. Die Gewährung der Sicherheit war hierbei innerhalb der 10-Jahres-Frist des 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die Einziehung dieser durch die Beklagte jedoch außerhalb der 1-Jahres-Frist des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgt. Der Insolvenzverwalter hat die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung auf Rückzahlung der eingezogenen Forderungssumme in Anspruch genommen. Der BGH hat der Anfechtung der Bestellung der Sicherheit und der damit verbundenen Zahlungsklage u.a. aufgrund von 135 Abs. 1 InsO stattgegeben. Der BGH sieht es hierbei als unerheblich an,

13 RBnews] Handels-, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht RBnews] Mandanten für Mandanten dass aufgrund der Verwertung der zur Sicherung abgetretenen Forderung diese selbst nicht mehr bestand. Allein entscheidend sei, dass die Abtretung als Sicherung für eine Forderung bestellt wurde, die in der späteren Insolvenz als nachrangiges Gesellschafterdarlehen zu werten sei. Auch die Regelung des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, nach der eine Befriedigung des Gläubigers eines Gesellschafterdarlehens nur innerhalb der Jahresfrist anfechtbar ist, stehe dem nicht entgegen, da vorliegend jede einzelne Rechtshandlung die Bestellung der Sicherheit und die Befriedigung des Gläubigers durch deren Verwertung selbstständig zu betrachten sei. Sei eine einzige dieser Handlungen erfolgreich angefochten, ergebe sich bereits hieraus ein Rückgewährschuldverhältnis. Mandanten für Mandanten Die Anfechtung einer Befriedigung innerhalb der Jahresfrist scheide allerdings ausnahmsweise dann aus, wenn die für die Verbindlichkeit gewährte Sicherheit ihrerseits etwa wegen Fristablaufs unanfechtbar sei. Im vorliegenden umgekehrten Fall der unanfechtbaren Befriedigung bei anfechtbarer Sicherung sei dies jedoch nicht der Fall. Der BGH bestätigt auch erneut seine Rechtsprechung, nach der ein Gesellschafterdarlehen auch dann bestehen kann, wenn, wie vorliegend, nur eine mittelbare Gesellschafterstellung gegeben ist. Vorliegend wurde das Darlehen nicht von dem Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin selbst, sondern von einer von diesem Gesellschafter kontrollierten dritten Gesellschaft, die selbst keine gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zur Insolvenzschuldnerin hatte, gewährt. Fazit: Diese Entscheidung führt zu einer grundsätzlich begrüßenswerten Klärung offener Fragen im Rahmen des 135 Abs. 1 InsO. Der BGH betont, dass die Befriedigung des Gläubigers durch Verwertung der Sicherheit nicht dazu führt, dass eine Anfechtung der Bestellung dieser Sicherheit ausscheiden würde. Auch die Verwertung einer Sicherheit heilt mithin nicht eine eventuelle insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit deren Bestellung. Durch die weite Auslegung des Begriffs des (mittelbaren) Gesellschafters, die nunmehr massefreundliche Lösung des Konflikts der unterschiedlichen Fristen in 135 Abs. 1 InsO wie auch die in dieser Entscheidung nicht relevante weite Auslegung des Begriffs des Darlehens stellt der BGH erhebliche Hürden auf, entsprechende Kooperationen insolvenzsicher zu gestalten. Viele vermeintliche Sicherheiten können daher letztlich im Falle einer Insolvenz des Schuldners zu einem bösen Erwachen führen. TAUBER-SOLAR-Gruppe Wir, die TAUBER-SOLAR-Gruppe, haben uns als langjähriger Partner von RB sehr gefreut, uns in der noch recht jungen Newsletter-Rubrik Mandanten für Mandanten vorstellen zu können. Die TAUBER-SOLAR-Gruppe ist ein Pionier in der Solarbranche. Bereits seit 1996 plant, projektiert, errichtet und betreibt die Unternehmensgruppe Photovoltaikanlagen in Deutschland und Spanien. Seit der Gründung 2001 konnten bereits über 520 Solarkraftwerke realisiert werden und liefern saubere Energie. RB begleitet uns bei unseren Aktivitäten seit vielen Jahren. Das Leistungsspektrum unserer Gruppe reicht von der kleinen Aufdachanlage bis hin zum Multi-Megawatt-Solarkraftwerk, darunter die größten Dachflächenanlagen der Welt. Daneben bieten wir zukunftsweisende Speichertechnologien und Lösungen zur emobilität. Trotz der für die Solarbranche negativen Entwicklungen in der deutschen Energiepolitik ist die TAUBER-SOLAR-Gruppe bestens für die Zukunft gerüstet. Nachhaltiges Management, sinnvolle Investitionen und klar definierte Kompetenzen sind die wesentlichen Garanten für den ungebremsten Erfolg. Der unbedingte Wille, nachhaltige Energiegewinnung zu fördern und zu realisieren, zeichnet uns dabei besonders aus. Bereits über Mitunternehmer und Investoren konnten sich hiervon überzeugen und tragen den Gedanken der Sonnengemeinschaft mit. Besonders stolz ist die TAUBER-SOLAR-Gruppe auf die Verleihung des Deutschen Solarpreises im Jahr Schauen Sie doch einfach auf unserer Homepage (www.taubersolar.de) vorbei, wenn Sie Näheres über uns erfahren möchten. Ihre TAUBER-SOLAR-Gruppe

14 14 ] 15 Ein Schadenersatzanspruch gegen den Geschäftsführer setze aber voraus, dass dieser selbst Täter oder Teilnehmer der Verletzungshandlung sei und schuldhaft gehandelt habe. Das KG bürdet dem Geschäftsführer zwar die sog. sekundäre Darlegungslast auf, sodass dieser darlegen müsse, wer im Unternehmen die entsprechende Verletzungshandlung begangen habe. Werde aber daraufhin eine konkrete Verletzungshandlung des Geschäftsführers selbst nicht nachgewiesen, hafte dieser nicht auf Schadensersatz. Auch könne ein Schadenersatzanspruch nicht damit begründet werden, dass ein Geschäftsführer möglicherweise die ihm obliegende Kontrollund Organisationspflicht zur Vermeidung von Schutzrechtsverletzungen im Unternehmen verletzt habe. Denn eine solche Pflichtverletzung führe zwar möglicherweise zu Ersatzansprüchen des Unternehmens gegen den Geschäftsführer (und kann grundsätzlich auch einen wichtigen Grund zum Widerruf der Bestellung rechtfertigen), sie stelle aber nicht die Schutzrechtsverletzung selbst dar und könne einen Schadensersatzanspruch des Geschädigten deshalb nicht begründen. WETTBEWERBSRECHT UND GEWERBLICHER RECHTSSCHUTZ Schutzrechtsverletzung keine persönliche Haftung des Geschäftsführers [ KG Berlin, Urteil vom U 58/12 ] von Rechtsanwalt Dr. Philipp Bollacher Ein Marketingleiter hatte im Rahmen seiner Tätigkeiten für seinen Arbeitgeber, ein Softwareunternehmen in der Rechtsform einer GmbH, Fotografien des Klägers verwendet, ohne über entsprechende Bildnutzungs- und Verwertungsrechte zu verfügen. Der Kläger verklagte daraufhin das Softwareunternehmen und deren Geschäftsführer persönlich auf Schadensersatz. Das Kammergericht hat der Klage gegen das Unternehmen (teilweise) stattgegeben, einen Schadenersatzanspruch gegen den Geschäftsführer persönlich aber abgelehnt. Das KG führt aus, dass das Verhalten des Marketingleiters dem Unternehmen nach allgemeinen Kriterien zugerechnet wird, sodass im Außenverhältnis zum Kläger eine schuldhafte Schutzrechtsverletzung des Unternehmens zu bejahen ist. Ob und inwieweit das Unternehmen sodann Regress von seinem angestellten Marketingleiter nehmen kann, hängt nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen davon ab, ob der Marketingleiter vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt hat. Mit denselben Argumenten hat das OLG Hamburg am U 136/11 eine Schadensersatzpflicht der nicht aktiv an der Verletzungshandlung beteiligten Geschäftsführer für eine dem Unternehmen zurechenbare Markenrechtsverletzung verneint. Fazit: Das Urteil des KG Berlin setzt die Rechtsprechung des BGH zur Verantwortlichkeit des Geschäftsführers für Schutzrechtsverletzungen des Unternehmens fort. Ein Geschäftsführer haftet möglicherweise auch persönlich als Störer auf Beseitigung und Unterlassung, wenn eine dem Unternehmen zurechenbare Schutzrechtsverletzung begangen wurde. Eine persönliche Haftung auf Schadensersatz kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn der Geschäftsführer selbst wissentlich und willentlich an der Verletzungshandlung teilgenommen bzw. diese selbst begangen hat. Insbesondere bei einer klaren Zuständigkeitsverteilung in der Geschäftsführung oder im Unternehmen wird eine Schadensersatzhaftung des Geschäftsführers bzw. der Geschäftsführer persönlich weitestgehend vermieden werden können. Hard Rock Cafe Heidelberg darf keine Souvenirs verkaufen [ BGH, Urteil vom I ZR 188/11 ] von Rechtsanwalt Oliver Peters Nach jahrelangem Rechtsstreit befasste sich der Bundesgerichtshof mit einer Auseinandersetzung zwischen Unternehmen der Hard-Rock-Gruppe und dem Betreiber des Hard Rock Cafe Heidelberg. Kläger waren die zur weltweit tätigen Hard-Rock-Gruppe gehörende Betreiberin der Hard-Rock-Cafes in Berlin, München und Köln sowie eine Inhaberin zahlreicher eingetragener Marken Hard Rock Cafe. Die zentrale Beklagte betreibt unter der Bezeichnung Hard Rock Cafe Heidelberg ein Restaurant in der Heidelberger Fußgängerzone. Seine Gründer hatten sich bei Einrichtung und Ausstattung bewusst an dem 1971 in London eröffneten ersten Hard Rock Cafe orientiert. Spätestens seit 1978 verwendete das Heidelberger Restaurant das typische kreisrunde Hard-Rock-Logo in Speise- und Getränkekarten und auf Gläsern. Die Wortfolge Hard Rock Cafe wird zur äußeren Kennzeichnung des Restaurants an Eingangstüren und Fenstern benutzt. Merchandising-Artikel werden angeboten, welche ebenfalls das entsprechende Logo tragen. Ende 1986 meldeten die Klägerinnen erstmals ihr Logo als Marke für Bekleidung in Deutschland an, erst 1992 wurde in Berlin das erste deutsche

15 RBnews] Wettbewerbsrecht und Gewerblicher Rechtsschutz Hard-Rock-Cafe der weltweit tätigen Gruppe eröffnet. Unmittelbar nach dessen Eröffnung erwirkten die Klägerinnen eine einstweilige Verfügung gegen die Beklagte, nahmen den entsprechenden Antrag allerdings nach Widerspruch der Beklagten zurück. Im nun vom Bundesgerichtshof entschiedenen Verfahren wollten die Klägerinnen den Beklagten u.a. den Betrieb und das Bewerben des Heidelberger Restaurants unter der Bezeichnung Hard Rock und dem Logo Hard Rock Cafe Heidelberg sowie den Vertrieb von mit Hard Rock Cafe gekennzeichneter Merchandise verbieten lassen. Sie verlangten ferner u.a. die Vernichtung entsprechender Merchandising-Artikel sowie die Feststellung einer Schadensersatzpflicht. Die erst- und zweitinstanzlichen Gerichte gaben den Beklagten recht, der Bundesgerichtshof allerdings nur eingeschränkt. Der BGH entschied, dass Ansprüche der Klägerinnen gegen den Betrieb des Heidelberger Restaurants unter dem Namen Hard Rock verwirkt seien, da sie seit Rücknahme des Antrags auf einstweilige Verfügung den entsprechenden Betrieb mehr als 14 Jahre geduldet hätten. Allerdings hob der BGH das Berufungsurteil im Übrigen auf, gab der Klage bzgl. des Vertriebs konkreter Merchandising-Artikel statt und verwies die Sache im übrigen Umfang der Aufhebung an das Oberlandesgericht zurück. Die Verwirkung im Markenrecht stehe, so das Gericht, allein der Durchsetzbarkeit von Ansprüchen wegen bereits begangener oder noch andauernder Rechtsverletzungen entgegen. Wiederholte, gleichartige Verletzungshandlungen würden jedoch für jede einzelne Verletzungshandlung einen eigenen, neuen Unterlassungsanspruch begründen. Eine längere Untätigkeit des Markeninhabers könne insoweit kein berechtigtes Vertrauen auf Duldung hervorrufen. Jedes Angebot und jeder Verkauf von Merchandising sowie jede neue Werbung müssten daher bezüglich der Verwirkung individuell geprüft werden. Der Vertrieb von Merchandising verletze die Markenrechte einer der Klägerinnen und verstoße gegen das wettbewerbsrechtliche Irreführungsverbot. Unbeachtlich sei, dass die Beklagten den Vertrieb entsprechender Produkte bereits vor den Klägerinnen in Deutschland begonnen haben könnten. Durch die exponierte Lage könnten ortsfremde Gäste über das Fehlen einer Zugehörigkeit des Heidelberger Restaurants zu der weltweiten Gruppe irregeführt werden. Dies müsse unterbunden werden. Im Übrigen könne die Sache vom BGH, so das Gericht, aktuell nicht abschließend entschieden werden, da es u.a. darauf ankomme, ob die Beklagten schon einen Schutz als Unternehmenskennzeichen vor der Markenanmeldung einer der Klägerinnen erworben hatten. Sollte die weitere Verwendung des Logos gestattet werden, müssten Verwechslungen durch klarstellende Zusätze ausgeschlossen werden. Fazit: Die Entscheidung trifft u.a. zentrale Aussagen im Zusammenhang mit der Verwirkung im Marken- und Wettbewerbsrecht. Sie macht deutlich, dass auch bei wiederholten, gleichartigen Verletzungshandlungen jede einzelne einen neuen Unterlassungsanspruch begründen kann und daher individuell betrachtet werden muss; eine gerade beim Vertrieb von Produkten äußerst haftungsträchtige Betrachtung.

16 16 ] 17 RB SEMINARE Neben den RB news, die Sie gerade in Händen halten, wollen wir mit unseren regelmäßigen Seminarveranstaltungen zu einer Vielzahl wirtschaftsrechtlicher und steuerlicher Themen unsere Mandanten über für Sie wichtige und aktuelle Rechtsentwicklungen und Fragestellungen unterrichtet halten und sensibilisieren. Die Veranstaltungen sind kostenlos. Jeder Teilnehmer erhält in der Regel ein umfassendes Skript, das es ihm ermöglicht, das Gehörte nachzulesen. Wir hoffen damit einen Beitrag zu leisten, der es Ihnen ermöglicht, sich in Ihrem rechtlichen Umfeld sicherer zu bewegen und dabei rechtliche und wirtschaftliche Nachteile und Risiken zu vermindern, im besten Fall sogar ganz zu vermeiden. Wir würden uns freuen, wenn Sie sich auch weiterhin für unsere aktuellen Seminarveranstaltungen interessieren würden. Darüber hinaus sind wir aber auch jederzeit und gerne bereit, Anregungen Ihrerseits aufzunehmen und Seminarthemen aufzubereiten, die für Sie von besonderer Bedeutung oder Interesse sind. Auf Wunsch halten wir Seminarveranstaltungen gerne auch im geschlossenen Kreis in Ihrem Unternehmen ab. Weitere Informationen finden Sie unter

17 RBnews] RB Seminare Miet- und Immobilienrecht MIET- UND IMMOBILIENRECHT Schriftformvorsorgeklausel ist wirksam [ OLG Hamm, Urteil vom U 82/12 ] von Rechtsanwalt Fabian Berck, M.C.L Die Parteien hatten einen Geschäftsraummietvertrag über ein Hotel mit einer Laufzeit bis zum Jahr 2020 abgeschlossen. Nachdem der Vermieter ein Ersuchen des Mieters, die Miete zu senken, abgelehnt hatte, kündigte der Mieter den Mietvertrag unter Hinweis auf einen Schriftformverstoß nach 578, 550, 126 BGB. Der Mietvertrag enthielt eine marktübliche Heilungsklausel, die für etwaige Schriftformverstöße die Verpflichtung zur nachträglichen Herstellung der Schriftform und einen Verzicht auf die ordentliche Kündigung wegen fehlender Schriftform vorsieht. Der Mieter war der Auffassung, dass diese Klausel unwirksam sei; der Vermieter hingegen wollte die Wirksamkeit der Klausel und damit das Fortbestehen des Mietverhältnisses auf dem Klageweg feststellen lassen. Verpflichtung den späteren Erwerber nicht betrifft. Damit entfällt ein gegen die Wirksamkeit einer solchen Klausel häufig vorgetragenes Argument, dass diese gegen den Schutzzweck des 550 BGB, den Erwerber vor ihm nicht erkennbaren mündlichen Absprachen zu schützen, verstoße. Fazit: Die Entscheidung des OLG Hamm sorgt für mehr Rechtsklarheit und ist deshalb zu begrüßen. Das OLG Hamm vertritt hier den gleichen Rechtsstandpunkt wie das OLG Düsseldorf und bejaht die Wirksamkeit von Schriftformvorsorgeklauseln. Mit dem überzeugenden Urteil des OLG Hamm besteht ein Argument mehr dafür, dass im Falle einer Kündigung wegen Nichteinhaltung der Schriftform die Verpflichtung zur Herbeiführung der Schriftform und damit der Einwand der Treuwidrigkeit einer Kündigung entgegengehalten werden kann. Eine Schriftformvorsorgeklausel sollte in keinem Mietvertrag fehlen, sie trägt den Interessen beider Vertragsparteien, die an einem langfristigen Mietvertrag bei dessen Abschluss interessiert sind, gleichermaßen Rechnung. Sofern eine solche Regelung in einem Mietvertag fehlt, kann sie bei Abschluss eines Nachtrags hierzu vereinbart werden. Da eine BGH-Entscheidung hierzu allerdings noch aussteht, sollte der Einhaltung der Schriftform bei der Ausgestaltung langjähriger Mietverträge weiterhin hohe Bedeutung zugemessen werden. Das OLG Hamm hat in seiner Entscheidung die Wirksamkeit der Schriftformvorsorgeklausel bestätigt. Somit besteht die Verpflichtung des Mieters, die Schriftform z.b. durch Abschluss eines heilenden Nachtrages herzustellen. Somit handelt der Mieter, wenn er sich zur Kündigung auf die fehlende Schriftform beruft, arglistig. Das Gericht hat die Wirksamkeit einer solchen Klausel auch für den häufigen Fall bestätigt, dass sie als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren ist. Gerade bei langfristigen Mietverträgen und den in diesem Zusammenhang getätigten Investitionen ist das Risiko für die Vertragsparteien besonders hoch, wegen einer Nichteinhaltung der Schriftform einer vorzeitigen Kündigung ausgesetzt zu sein. Schriftformvorsorgeklauseln als Fortentwicklung von salvatorischen Klauseln sind deshalb ein in der Praxis gerne und häufig gewähltes Mittel, dieses Risiko zu verringern. Gegen Schriftformvorsorgeklauseln bestehen allerdings Bedenken, weil Sinn und Zweck des Schriftformerfordernisses nach 550 BGB (Schutz des Erwerbers sowie Beweis- und Übereilungsschutz) ins Leere geht, wenn die Schriftform nicht eingehalten werden muss und insofern eine Nachholungsmöglichkeit besteht. Deshalb äußerte das OLG Rostock auch Bedenken an deren Wirksamkeit (Urteil vom U 108 / 07) wohingegen das OLG Düsseldorf bei einer solchen Schriftformvorsorgeklausel von einem wirksamen Anspruch auf Nachholung der Schriftform ausging (Urteil vom U 264 / 03). Der Bundesgerichtshof (BGH) hat zu dieser Frage bislang noch nicht rechtlich Stellung genommen. Die Entscheidung des OLG Hamm geht nach Bejahung der Wirksamkeit der Schriftformvorsorgeklausel ausführlich auf die Frage ein, inwieweit eine solche Regelung einen späteren Erwerber bindet. Es legt in diesem Zusammenhang überzeugend dar, dass eine solche

18 18 ] 19 DAS WICHTIGSTE ZUM SCHLUSS Fahne von Borussia Dortmund keine unzumutbare Beeinträchtigung [ VG Arnsberg, Urteil vom K 1679/12 ] Das Verwaltungsgericht Arnsberg hat entschieden, dass eine 1 x 2 Meter große Fahne des Fußballclubs Borussia Dortmund keine unzumutbare Beeinträchtigung für die Nachbarn darstellt. BVB- Fans hatten die Fahne an einem ca. 5 Meter hohen Fahnenmast im hinteren Teil ihres Grundstücks angebracht. Die Nachbarn, deren Grundstück ca. 11,50 Meter von dem Fahnenmast entfernt ist, verlangten erfolglos ein bauaufsichtliches Einschreiten der Stadt. Die Klage blieb ohne Erfolg. Das Gericht sah in der wehenden Fahne keine unzumutbare Störung. Ob dies bei einer Fahne des FC Bayern München anders zu beurteilen wäre, hatte das Gericht nicht zu entscheiden. RB AUTOREN Dr. Kerstin Reiserer_Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Karl Benedikt Biesinger_Rechtsanwalt Dr. Arnim Powietzka_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Florian Christ_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Philipp Bollacher_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Oliver Peters_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Fabian Berck, M.C.L._Rechtsanwalt & Solicitor (England & Wales) Torben Hube_Rechtsanwalt Verena Bölz_Rechtsanwältin Christian Diener_Rechtsanwalt Katharina Heinz_Rechtsanwältin Dr. Stefan Wiltz_Gastautor, Geschäftsführer VPKM GmbH

19 RBnews] Das Wichtigste zum Schluss RB Autoren RB AUTOREN Dr. iur. Kerstin Reiserer Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Gesellschafterin Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Regensburg und München _Promotion zum Dr. iur. bei Professor Dr. Henrich _ Richterin beim Landgericht Mosbach _ Wissenschaftliche Assistentin am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Professor Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg _ tätig als Rechtsanwältin, ab 1999 auch Gesellschafterin einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät _ Seit 1996 Fachanwältin für Arbeitsrecht _ 2005 Gründung der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Autorin zahlreicher Fachveröffentlichungen und Referentin bei großen Fachtagungen Dr. iur. Karl Benedikt Biesinger Rechtsanwalt Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Finanz- und Kapitalmarktrecht Mergers & Acquisitions Immobilienrecht Steuerrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Eberhard-Karls-Universität, Tübingen und der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht in Freiburg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht bei Prof. Dr. H.P. Westermann an der Eberhard-Karls-Universität, Tübingen _ Rechtsreferendariat in Tübingen _ 1992 Stipendiat der Stiftung für die Deutsche Wissenschaft Arbeitskreis Recht und Wirtschaft _ Seit 1993 zugelassen als Rechtsanwalt _ tätig als Rechtsanwalt, ab 1999 auch Gesellschafter einer überörtlichen, wirtschaftsberatenden Sozietät _ 1997 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. H.P. Westermann an der Eberhard-Karls Universität, Tübingen _ 2005 Gründung der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Dr. iur. Arnim Powietzka Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesellschafter Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Heidelberg _ Wissenschaftlicher Mitarbeiter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialversicherungsrecht, Prof. Dr. von Hoyningen-Huene, Universität Heidelberg 2003 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. von Hoyningen-Huene (Dissertation zum Thema Kündigungsschutz im Kleinbetrieb und in der Wartezeit ausgezeichnet mit dem Südwestmetall Förderpreis 2003 für wissenschaftlichen Nachwuchs) _ Rechtsanwalt bei Gleiss Lutz Rechtsanwälte in Stuttgart und München _ Seit 2005 Rechtsanwalt, seit 2008 auch Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh _ Fachanwalt für Arbeitsrecht Lehrbeauftragter an der Universität Heidelberg

20 20 ] 21 RB AUTOREN Florian Christ Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Gesellschafter Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an der Universität Tübingen mit Studienaufenthalt in Straßburg / Frankreich _ Rechtsreferendariat am Landgericht Landau (Pfalz) mit Ausbildungsabschnitten in Karlsruhe, Verwaltungshochschule Speyer und Sydney / Australien _ 2004 Freier Mitarbeiter bei Clifford Chance in Düsseldorf _ Promotionsbegleitende Tätigkeit als Rechtsanwalt in Heidelberg _ Seit 2006 tätig als angestellter Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Dr. iur. Philipp Bollacher Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Mergers & Acquisitions Gewerblicher Rechtsschutz Immobilienrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Tübingen und Berlin mit Studienaufenthalt in Chicago, Illinois / USA _ Geprüfte wissenschaftliche Hilfskraft am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Europarecht und Rechtsvergleichung, Prof. Dr. Möschel, Universität Tübingen _ Stipendiat der Landesgraduiertenförderung des Landes Baden-Württemberg _ 2004 Promotion zum Dr. iur. bei Prof. Dr. Möschel, Universität Tübingen (Dissertation zum Thema Internationales Privatrecht, Urheberrecht und Internet ) _ Rechtsreferendariat am Landgericht Tübingen mit Ausbildungsabschnitten bei CMS Hasche Sigle, Stuttgart (Gesellschaftsrecht) und Dammholz & Co., Sydney, Australien (Internationales Wirtschaftsrecht) _ 2006 tätig als Rechtsanwalt in einer wirtschaftsberatenden Kanzlei in Frankfurt _ Seit 2006 tätig als Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh Lehrbeauftragter an der Universität Heidelberg Oliver Peters Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Gesellschafter Handels- und Gesellschaftsrecht Mergers & Acquisitions Finanz- und Kapitalmarktrecht Arbeitsrecht Studium der Rechtswissenschaften an den Universitäten Heidelberg, Nottingham und Oxford _ Wissenschaftliche Mitarbeit an der Forschungsstelle Bundessteuergesetzbuch und dem Lehrstuhl von Prof. Dr. Paul Kirchhof, Bundesverfassungsrichter a.d., an der Universität Heidelberg _ Rechtsreferendariat am Landgericht Frankenthal mit Ausbildungsabschnitten in Ludwigshafen, Mannheim, Frankfurt und San Francisco _ 2005 Zulassung als Rechtsanwalt in Karlsruhe _ tätig als Rechtsanwalt in einer überörtlichen wirtschaftsberatenden Sozietät _ Seit März 2007 tätig als Rechtsanwalt und seit 2011 Gesellschafter der Kanzlei RB Reiserer Biesinger Rechtsanwaltsgesellschaft mbh _ Derzeit Promotion zum Dr. iur. zum Thema: Geschäftsführerhaftung gegenüber mittelständischen Unternehmen - Rechtsvergleich zwischen britischer Reform und deutschem Recht sowie Kodifikationsanreize für Deutschland.

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