Arbeitsrecht. Grobys Panzer [Hrsg.] Nomos. StichwortKommentar

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1 WK rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom Grobys Panzer [Hrsg.] rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom rtkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkommentar Stichwortkom StichwortKommentar Arbeitsrecht Alphabetische Gesamtdarstellung Individualarbeitsrecht Kollektives Arbeitsrecht Prozessrecht Nomos

2 StichwortKommentar Dr. Marcel Grobys [Hrsg.] Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Poing b. München Dr. Andrea Panzer [Hrsg.] Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Düsseldorf Arbeitsrecht Alphabetische Gesamtdarstellung Individualarbeitsrecht Kollektives Arbeitsrecht Prozessrecht Nomos

3 Zitiervorschlag: Grobys/Panzer/Verfasser, SWK ArbR 2012 Stichwort, Rn... Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Auflage 2012 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

4 Vorwort Ein weiterer arbeitsrechtlicher Kommentar?, mag der eine oder andere denken. Und auch die Konzeption des Stichwortkommentars ist nicht gänzlich neu. Warum also dieses Werk? Weil wir der Ansicht waren, dass ein alphabetisch aufgebautes Nachschlagewerk fehlt, das die schnelle und effiziente Erschließung praxisrelevanter Lebenslagen und Themen ermöglicht, denn oftmals lassen sich diese nicht nur einem bestimmten Gesetz zuordnen. Gleichzeitig sollte sich das Werk durch eine vertiefte juristische Durchdringung auf Kommentarniveau auszeichnen und damit für die tägliche Beratungspraxis tauglich sein. Ziel war der Stichwortkommentar Arbeitsrecht für den raschen ersten Zugriff. Die Stichwortauswahl greift aktuelle Themen wie Compliance, Whistleblowing, Low Performance und elektronische Kommunikationsmittel ebenso auf wie arbeitsrechtliche Dauerbrenner, wie Aufhebungsvertrag, Abfindung oder Kündigung. Neuartig ist die Gliederung der Stichwörter, die sich an einer einheitlichen übersichtlichen Systematik orientiert und damit den gewünschten schnellen Zugriff auf individualund kollektivarbeitsrechtliche sowie prozessuale Fragestellungen ermöglicht. Beispiele und Empfehlungen für Arbeitnehmer- und Arbeitgeberberatung sind jeweils integriert. Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Themen werden angesprochen, soweit diese für den arbeitsrechtlichen Berater von Bedeutung sind. Es ist uns gelungen, 45 renommierte Autorinnen und Autoren zu gewinnen, die das gesamte Spektrum der arbeitsrechtlichen Beratung abdecken. Um eine möglichst ausgewogene Darstellung zu gewährleisten, haben sowohl ausgewiesene Arbeitgeber- als auch Arbeitnehmervertreter mitgewirkt. Weiterhin ist es gelungen, Kollegen aus Unternehmen sowie erfahrene Arbeitsrichter für die Mitarbeit zu begeistern. Tendenziöse Darstellungen werden durch eine konsequente Ausrichtung an der höchstrichterlichen Rechtsprechung vermieden. Neben der Printversion existiert der Stichwortkommentar auch online. Hier sind unterjährige Aktualisierungen beabsichtigt. Die vorliegende 1. Auflage gibt weitestgehend den Gesetzes- und Rechtsstand Oktober/November 2011 wieder. An dieser Stelle sprechen wir allen Autorinnen und Autoren unseren herzlichen Dank dafür aus, dass sie die zeitintensive Tätigkeit der Beitragserstellung neben der hohen beruflichen Belastung auf sich genommen haben. Ein Werk dieses Umfangs kann nur gelingen, wenn alle Beteiligten ihr Bestes geben und mit Engagement bei der Sache sind. Erfreulicherweise steht uns mit dem NOMOS Verlag ein engagierter Partner zur Seite, der die Verwirklichung dieses neuartigen Konzepts des Stichwortkommentars stets effektiv begleitet und erfolgreich ermöglicht hat. Kritik und Anregungen nehmen wir gerne entgegen, um bei zukünftigen Auflagen eine kontinuierliche Verbesserung und Erhöhung des Nutzwertes zu erreichen. Poing b. München/Düsseldorf, im Dezember 2011 Marcel Grobys Andrea Panzer-Heemeier 5

5 Inhaltsverzeichnis Vorwort... 5 Bearbeiterverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Literaturverzeichnis Abfindung Abmahnung Abwerbung AGB-Recht Akkordarbeit Aktienoptionen Altersgrenze Altersteilzeit Änderungskündigung Änderungsvorbehalt Annahmeverzug Arbeit auf Abruf Arbeitgeber Arbeitgeberhaftung Arbeitnehmer Arbeitnehmerähnliche Person Arbeitnehmererfindung Arbeitnehmerhaftung Arbeitnehmerüberlassung Arbeitsentgelt Arbeitsgerichtsverfahren Arbeitskampf Arbeitsschutz Arbeitsunfähigkeit Arbeitsvertrag Arbeitszeit Arbeitszeitkonto Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag Ausbildung Ausgleichsquittung Ausländerbeschäftigung Auslandstätigkeit/Entsendung Ausschlussfristen Außendienst Außerordentliche Kündigung Auswahlrichtlinie Befristeter Arbeitsvertrag Bereitschaftsdienst

6 Inhaltsverzeichnis Berufsbildung Beschäftigungsanspruch Beschwerderecht Betriebliche Altersversorgung, allgemein Betriebliches Bündnis für Arbeit Betriebliches Eingliederungsmanagement Betriebliche Übung Betriebsänderung Betriebsbegriff Betriebsrat Betriebsratsausschüsse Betriebsratskosten Betriebsratsmandat Betriebsratsschulung Betriebsratssitzung Betriebsratswahl Betriebsübergang Betriebsvereinbarung Betriebsversammlung Bewerbung Bezugnahmeklausel Bildschirmarbeit Compliance Datenschutz, allgemein Datenschutzbeauftragter Dienstreise Dienstwagen Direktionsrecht Direktversicherung Direktzusage Diskriminierung Eigenkündigung Ein-Euro-Job Eingruppierung/Umgruppierung Einigungsstelle Einstellung Einstweiliger Rechtsschutz Elektronische Kommunikationsmittel Elternzeit Entgeltumwandlung Europäische Aktiengesellschaft Europäischer Betriebsrat Fragebogen/Fragerecht

7 Inhaltsverzeichnis 82. Freie Mitarbeit Freistellung Freiwilligkeitsvorbehalt Geheimhaltungspflicht Gemeinsamer Betrieb Geringfügige Beschäftigung Gesamtbetriebsrat Gesamtzusage Geschäftsführer Gewerkschaft/Arbeitgeberverband Gleichbehandlungsgrundsatz Heimarbeit Insolvenz Interessenausgleich Job-Sharing/Gruppenarbeit Jugend- und Auszubildendenvertretung Konzernbetriebsrat Kündigung, allgemein Kündigung, betriebsbedingte Kündigung, personenbedingte Kündigung, verhaltensbedingte Kündigungserklärung Kündigungsfristen Kündigungsschutz, besonderer Kündigungsschutzklage Kurzarbeit Leistungsbeurteilung Leitende Angestellte Low Performance Massenentlassung Mindestlohn Mitarbeiterbeteiligung Mitarbeiterkontrolle Mitbestimmung (Betriebsrat) Mobbing Mutterschutz Nachtarbeit Nachteilsausgleich Nebenpflichten Nebentätigkeit Pensionsfonds Pensionskasse Personalakte

8 Inhaltsverzeichnis Persönlichkeitsrecht Pflegezeit Praktikant Probezeit Regelungsabrede Rückzahlungsklausel Rufbereitschaft Schriftformklausel Schwerbehindertenvertretung Schwerbehinderung Sonderurlaub Sonderzahlungen Sonn- und Feiertagsarbeit Sozialeinrichtung Sozialplan Sprecherausschuss Sprecherausschusswahl Stichtagsklausel Tarifsozialplan Tarifvertrag Teilzeitarbeit Telearbeit Tendenzbetrieb Transfergesellschaft Übergangsmandat/Restmandat Überstunden/Mehrarbeit Unterlassungsanspruch Unternehmensmitbestimmung Unternehmensumwandlung Unterstützungskasse Urheberrecht Urlaubsabgeltung Urlaubsanspruch Urlaubsentgelt Urlaubsgewährung Variable Vergütung Verbesserungsvorschlag Versetzung Vertragsstrafe Vorstand Weiterbeschäftigungsanspruch Wettbewerbsverbot Whistleblowing

9 Inhaltsverzeichnis 168. Widerrufsvorbehalt Wiedereinstellungsanspruch Wirtschaftsausschuss Zeugnis Zielvereinbarung Zwangsvollstreckung Stichwortverzeichnis

10 Bearbeiterverzeichnis Dr. Martina Ahrendt Richterin am Arbeitsgericht, Berlin Stephan Altenburg Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Frauke Biester Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Düsseldorf Dr. Alexander Bissels Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln Dr. Bernd Borgmann, LL.M. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln Axel Braun Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Köln Dr. René Döring Rechtsanwalt, Köln Prof. Franz Josef Düwell Vorsitzender Richter am BAG a. D., Erfurt/Weimar/Konstanz Dr. Christian Ehrich Richter am Arbeitsgericht, Köln Eva Einfeldt Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Köln Bernhard Fackler Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Sabine Feichtinger Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Nürnberg Eva Maria Fohrmann Leiterin Personal Grundsatzfragen und Mitbestimmung, München Peter Gerhardt Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main Michael Holthaus Richter am Arbeitsgericht, Gera Dr. Rüdiger Hopfe Rechtsanwalt, Frankfurt am Main Sebastian Juli Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf Dr. Markus Kelber Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin Heiko Langer Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf 13

11 Bearbeiterverzeichnis Joachim Littig Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin Dr. Malte Masloff Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Hamburg Dr. Anja Mengel, LL.M. Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Berlin Dr. Stefan Middendorf Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf Christian Moderegger Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Lars Mohnke Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Knut Müller Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Fachanwalt für Sozialrecht, München Tobias Neufeld, LL.M. Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Solicitor (England & Wales), Düsseldorf Dr. Natalie Oberthür Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht sowie Fachanwältin für Sozialrecht, Köln Dr. Andrea Panzer-Heemeier Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Düsseldorf Dr. Arnim Powietzka Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Heidelberg Thomas Regh Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bonn Dr. Hans-Christoph Schimmelpfennig Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Axel Schmädicke Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Andreas Schönhöft Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Fachanwalt für Steuerrecht, Hamburg Maria-Susanna Schumacher, LL.M. Rechtsanwältin, Köln Brent Schwab Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Bad Homburg Krikor Seebacher Rechtsanwalt, München Carolin Sigle Rechtsanwältin und Justiziarin, Dortmund Dr. Stefan Simon Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main 14

12 Bearbeiterverzeichnis Thomas Ubber Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Frankfurt am Main Dr. Feyzan Ünsal Rechtsanwältin, Berlin Thomas Wahlig Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin Dr. Frank Walk Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Dr. Gerlind Wisskirchen Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Köln Silke Ziai-Ruttkamp Rechtsanwältin und Fachanwältin für Arbeitsrecht, Köln 15

13 Bearbeiterverzeichnis Im Einzelnen haben bearbeitet: Dr. Martina Ahrendt Stephan Altenburg Dr. Frauke Biester Dr. Alexander Bissels Dr. Bernd Borgmann, LL.M. Axel Braun Dr. René Döring Prof. Franz Josef Düwell Dr. Christian Ehrich Eva Einfeldt Bernhard Fackler Sabine Feichtinger Eva Maria Fohrmann Peter Gerhardt Michael Holthaus Dr. Rüdiger Hopfe Sebastian Juli Dr. Markus Kelber Heiko Langer Joachim Littig Dr. Malte Masloff Dr. Anja Mengel, LL.M. Dr. Stefan Middendorf Christian Moderegger Arbeitsgerichtsverfahren; Einstweiliger Rechtsschutz; Kündigungsschutzklage; Zwangsvollstreckung Arbeitsentgelt; Arbeitsvertrag; Betriebliche Übung; Gesamtzusage; Gleichbehandlungsgrundsatz; Nebenpflichten; Tendenzbetrieb Außerordentliche Kündigung; Eigenkündigung; Mitbestimmung (Betriebsrat) Dienstreise; Mobbing Ausländerbeschäftigung; Auslandstätigkeit/Entsendung Altersteilzeit; Betriebliches Bündnis für Arbeit; Tarifsozialplan; Tarifvertrag Betriebsübergang; Unternehmensmitbestimmung; Unternehmensumwandlung Betriebliches Eingliederungsmanagement; Schwerbehindertenvertretung; Schwerbehinderung Ausbildung; Berufsbildung; Direktionsrecht; Einigungsstelle; Praktikant; Sprecherausschuss; Sprecherausschusswahl Altersteilzeit Akkordarbeit; Ein-Euro-Job; Leistungsbeurteilung Personalakte; Sonderurlaub Dienstwagen; Elternzeit; Mutterschutz Eingruppierung/Umgruppierung; Einstellung; Versetzung Urlaubsabgeltung; Urlaubsanspruch; Urlaubsentgelt; Urlaubsgewährung Übergangsmandat/Restmandat Änderungskündigung; Sonderzahlungen; Variable Vergütung; Zielvereinbarung Geschäftsführer; Vorstand Arbeitnehmer; Arbeitnehmerähnliche Person; Freie Mitarbeit; Heimarbeit; Leitende Angestellte; Massenentlassung; Pflegezeit Beschwerderecht; Bewerbung; Diskriminierung; Fragebogen/ Fragerecht Betriebsrat; Betriebsratsausschüsse; Betriebsratskosten; Betriebsratsmandat; Betriebsratsschulung; Betriebsratssitzung; Betriebsratswahl; Betriebsversammlung; Jugend- und Auszubildendenvertretung Compliance; Datenschutzbeauftragter; Whistleblowing Abwerbung; Europäische Aktiengesellschaft; Europäischer Betriebsrat; Geringfügige Beschäftigung; Wettbewerbsverbot; Zeugnis Arbeitnehmerüberlassung; Arbeitsunfähigkeit 16

14 Bearbeiterverzeichnis Dr. Lars Mohnke Dr. Knut Müller Tobias Neufeld, LL.M. Dr. Natalie Oberthür Dr. Andrea Panzer-Heemeier Dr. Arnim Powietzka Thomas Regh Dr. Hans-Christoph Schimmelpfennig Dr. Axel Schmädicke Dr. Andreas Schönhöft Maria-Susanna Schumacher, LL.M. Brent Schwab Krikor Seebacher Carolin Sigle Dr. Stefan Simon Thomas Ubber Dr. Feyzan Ünsal Thomas Wahlig Dr. Frank Walk Dr. Gerlind Wisskirchen Silke Ziai-Ruttkamp Kündigung, betriebsbedingte; Kündigung, personenbedingte; Kündigung, verhaltensbedingte Befristeter Arbeitsvertrag; Teilzeitarbeit Betriebliche Altersversorgung, allgemein; Direktversicherung; Direktzusage; Entgeltumwandlung; Pensionsfonds; Pensionskasse; Unterstützungskasse Annahmeverzug; Freistellung Bezugnahmeklausel; Datenschutz, allgemein; Elektronische Kommunikationsmittel; Kurzarbeit; Mitarbeiterkontrolle; Persönlichkeitsrecht Kündigung, allgemein; Kündigungserklärung; Kündigungsfristen; Kündigungsschutz, besonderer; Probezeit; Wirtschaftsausschuss Abfindung; Abmahnung; Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag; Insolvenz Betriebsänderung; Interessenausgleich; Nachteilausgleich; Sozialplan; Transfergesellschaft Altersgrenze; Arbeitgeber; Außendienst; Job-Sharing/Gruppenarbeit Änderungsvorbehalt; Ausgleichsquittung; Ausschlussfristen; Freiwilligkeitsvorbehalt; Nebentätigkeit; Rückzahlungsklausel; Schriftformklausel; Stichtagsklausel; Vertragsstrafe; Widerrufsvorbehalt Arbeit auf Abruf; Beschäftigungsanspruch; Weiterbeschäftigungsanspruch Arbeitgeberhaftung; Arbeitnehmererfindung; Arbeitnehmerhaftung; Geheimhaltungspflicht; Gesamtbetriebsrat; Konzernbetriebsrat; Mindestlohn; Urheberrecht; Verbesserungsvorschlag Gewerkschaft/Arbeitgeberverband; Unterlassungsanspruch Transfergesellschaft Aktienoptionen; Mitarbeiterbeteiligung Arbeitskampf Arbeitszeit; Bereitschaftsdienst; Nachtarbeit; Rufbereitschaft AGB-Recht; Arbeitszeitkonto; Betriebsbegriff; Gemeinsamer Betrieb; Sonn- und Feiertagsarbeit; Überstunden/Mehrarbeit Arbeitsschutz; Bildschirmarbeit; Sozialeinrichtung; Telearbeit Low Performance; Wiedereinstellungsanspruch Auswahlrichtlinie; Betriebsvereinbarung; Regelungsabrede 17

15 28. Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag Regh I. Einführung... 1 II. Individualarbeitsrecht Zustandekommen Form... 6 a) Außergerichtliche Vereinbarungen... 6 b) Arbeitsgerichtliche Vergleiche... 9 c) Besonderheiten bei Organvertretern Bedingte Aufhebungsverträge Aufklärungs- und Hinweispflichten Unwirksamkeit und Nichtigkeit a) Widerruf b) Rücktritt c) Anfechtung aa) Allgemeines bb) Anfechtung wegen Irrtums cc) Anfechtung wegen Täuschung dd) Anfechtung wegen Drohung ee) Anfechtung beim Abwicklungsvertrag.. 38 d) Verstoß gegen gesetzliches Verbot e) Betriebsübergang Inhalt von Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen a) AGB-Kontrolle b) Vertragsklauseln aa) Typische Vertragsklauseln bb) Freistellungsklauseln cc) Zeugnisklauseln dd) Ausgleichs- und Erledigungsklauseln Wiedereinstellungsanspruch III. Kollektivarbeitsrecht IV. Prozessuale Hinweise V. Sozialversicherungsrecht Sperrzeit bei Arbeitsaufgabe, 144 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB III a) Anwendungsbereich b) Vertragswidriges Verhalten c) Lösen des Beschäftigungsverhältnisses d) Wichtiger Grund Folgen der Sperrzeit Ruhen aus sonstigen Gründen Zusammentreffen von Ruhensanordnungen Sperrzeit bei verspäteter Meldung Freistellung I. Einführung Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt in der betrieblichen Praxis überwiegend durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag. Ein Aufhebungsvertrag das Gesetz spricht auch vom Auflösungsvertrag ( 623 BGB) beendet das Arbeitsverhältnis einvernehmlich. Schließen die Parteien im Anschluss an eine arbeitgeberseitige Kündigung einen Vertrag, der einvernehmlich die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses regelt, spricht man von einem Abwicklungsvertrag (BAG AZR 208/06, NZA 2007, 1227; BAG ABR 25/04, NZA 2006, 48). Der Unterschied zwischen Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag besteht in der das Arbeitsverhältnis beendenden Willenserklärung. Während beim Abwicklungsvertrag das Arbeitsverhältnis nicht durch den Vertrag, sondern durch die Kündigung endet, heben beim Aufhebungsvertrag die übereinstimmenden Willenserklärungen das Vertragsverhältnis auf. Früher sagte man dem Abwicklungsvertrag insb. sozialversicherungsrechtliche Vorteile im Hinblick auf die Vermeidung einer Sperrzeit gem. 144 SGB III nach. Heute hat die Unterscheidung nur noch eine geringe sperrzeitrelevante Bedeutung (s. zur Sperrzeit Rn 69 ff). IÜ bieten beide Gestaltungsvarianten Vorund Nachteile. Durch den Aufhebungsvertrag kann der Arbeitgeber seine Trennungsentscheidung schnell und unkompliziert umsetzen. Etwaige Beteiligungsrechte des Betriebsrats bestehen nicht (s. Rn 64). Auf bestehenden allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutz muss keine Rücksicht genommen werden. Allerdings schwebt über manchem Aufhebungsvertrag das Damokles-Schwert einer möglichen Anfechtung, insb. wegen widerrechtlicher Drohung nach 123 BGB (s. Rn 32 ff). Rechtssicherheit gewinnt der Arbeitgeber in diesem Fall erst nach Ablauf der einjährigen Anfechtungsfrist des 124 BGB. Hier gibt der Weg über Kündigung und Abwicklungsvertrag mehr Sicherheit. Zwar ist auch ein Abwicklungsvertrag anfechtbar, mit Ausspruch der Kündigung fällt allerdings das Mittel der Drohung weg. Eine Anfechtung wegen Drohung ist in diesen Fällen regelmäßig ausgeschlossen. Der Abwicklungsvertrag bietet einen gewissen Vorteil im Hinblick auf die Erteilung von Deckungsschutz durch Rechtsschutzversicherungen. Zwar liegt ein den Deckungsschutz auslösender Rechtsschutzfall auch dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Fall der Nichtannahme eines Aufhebungsvertrages eine Kündigung androht, sofern keine Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Drohung bestehen (BGH IV ZR 305/07, NZA 2009, 92). Allerdings drohen Arbeitgeber bei Aufhebungsvertragsverhandlungen nicht stets mit einer Kündigung. Hingegen stellt der Ausspruch einer Kündigung einen Rechtspflichtenverstoß des Arbeitgebers dar, wes- 344 Regh

16 Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag 28 halb Rechtsschutzversicherungen für den anschließenden Abschluss eines Abwicklungsvertrages Deckungsschutz zu gewähren haben. Abzugrenzen sind Aufhebungs- und Abwicklungsverträge von befristeten Arbeitsverträgen. Aufhebungs- und Abwicklungsverträge sind typischerweise auf eine zeitnahe Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgerichtet, die sich regelmäßig an der jeweiligen Kündigungsfrist orientiert. Sie enthalten meist weitere Vereinbarungen über Rechte und Pflichten aus Anlass der vorzeitigen Vertragsbeendigung. Befristete Verträge sind hingegen auf die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, deren Rechtmäßigkeit sich allein nach 14 TzBfG bestimmt ( Befristeter Arbeitsvertrag). Von einem befristeten Vertrag statt eines Aufhebungsvertrages ist auszugehen, wenn der Beendigungszeitpunkt die jeweilige Kündigungsfrist um ein Vielfaches überschreitet und es an weiteren Vereinbarungen im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fehlt, wie sie in Aufhebungs- und Abwicklungsverträgen regelmäßig getroffen werden, zb Freistellungen, Urlaubs-, Zeugnis- und Abfindungsreglungen (BAG AZR 286/06, NZA 2007, 614; BAG AZR 1108/06, NZA 2008, 34). II. 1. Individualarbeitsrecht Zustandekommen Wie jeder Vertrag kommen Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag durch Angebot und Annahme zustande. Es gelten die 145 ff BGB. Mindestinhalt des Aufhebungsvertrages ist die Erklärung, dass das Arbeitsverhältnis zu einem näher benannten Zeitpunkt enden soll. Die Annahme eines Angebots kann nur innerhalb der Annahmefristen des 147 BGB erfolgen. Es kann auch eine Annahmefrist bestimmt werden, 148 BGB. Änderungen oder Ergänzungen gelten nach 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, der seinerseits angenommen werden muss. Ein Anspruch auf Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einer Abfindungszahlung aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. Behält sich der Arbeitgeber im Rahmen eines Personalabbaukonzepts ein individuelles Letztentscheidungsrecht in Bezug auf den Abschluss des jeweiligen Aufhebungsvertrages vor, wird der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt (BAG AZR 911/08, NZA 2010, 561; BAG AZR 242/09, NZA 2010, 273). Schließt der Arbeitgeber im Rahmen einer Personalabbaumaßnahme ältere Arbeitnehmer von Aufhebungsverträgen mit Abfindungszahlungen aus und vereinbart diese nur mit jüngeren Arbeitnehmern, stellt dies keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar, das den Arbeitgeber zum Abschluss entsprechender Aufhebungsverträge verpflichten könnte, sofern den ausgeschlossenen älteren Arbeitnehmern mittels einer Altersteilzeitregelung ein gleitender Übergang in die Altersrente und somit eine weitere Teilnahme am Erwerbsleben ermöglicht wird (BAG AZR 911/08, NZA 2010, 561). 2. Form a) Außergerichtliche Vereinbarungen. Nach 623 BGB bedarf der Abschluss eines Aufhebungsvertrages der Schriftform. Es ist die Form des 126 Abs. 1 BGB zu wahren. 126 a BGB und 126 b BGB sind nicht anwendbar. Damit ist der Abschluss durch Telefax oder ausgeschlossen. Zur Wahrung der Schriftform muss der Text von beiden Parteien eigenhändig durch den Namenszug unterzeichnet sein, 126 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB. Es bedarf entweder einer von beiden Parteien gemeinsam unterschriebenen Urkunde oder zwei gleichlautender Urkunden, wobei jede Partei das für die andere Partei bestimmte Exemplar unterschreibt. Bei einer Änderung isv 150 Abs. 2 BGB bedarf es der neuerlichen Unterschrift des Erstantragenden. Eine formlose Erklärung reicht nicht aus (BAG AZR 346/07, NZA 2009, 161). Unterzeichnet ein Vertreter, muss das Vertretungsverhältnis in der Urkunde, etwa durch einen entsprechenden Vertretungszusatz bei der Unterschrift, deutlich zum Ausdruck kommen (BAG AZR 1108/06, NZA 2008, 348). Unterschreibt für eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nur ein Gesellschafter, ohne einen Vertretungszusatz hinzuzufügen, muss die Urkunde erkennen lassen, dass die Unterschrift des handelnden Gesellschafters auch die Erklärung der nicht unterzeichnenden Gesellschafter decken soll, also auch in deren Namen erfolgt ist (BAG AZR 1108/06, NZA 2008, 348). Fehlt Regh 345

17 28 Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag es an der durch das Gesetz vorgeschriebenen Form, ist ein Aufhebungsvertrag nach 125 S. 1 BGB nichtig. Nur in Ausnahmefällen kann die Berufung auf den Mangel der gesetzlichen Schriftform gegen Treu und Glauben verstoßen (BAG AZB 32/10, NZA 2011, 874). Das Formerfordernis erfasst alle den Vertragsinhalt bestimmenden Abreden, es sei denn, die Abrede hat keine wesentliche Bedeutung für den Vertrag, 139 BGB. Die Zahlung einer Abfindung bei einem Aufhebungsvertrag hat idr wesentliche Bedeutung (LAG Sachsen Sa 601/06, FA 2007, 357) Ein formbedürftiger Auflösungsvertrag liegt auch dann vor, wenn der Arbeitnehmer formal ohne wichtigen Grund eine Eigenkündigung mit abgekürzter Frist erklärt, der Arbeitgeber damit einverstanden ist und sein Einverständnis erforderlich ist, um das Arbeitsverhältnis zu dem gewollten Termin zu beenden (BAG AZR 67/84, NZA 1986, 28). Ebenso bedarf der Abschluss eines Vorvertrages, der die Parteien zum Abschluss eines Aufhebungsvertrages verpflichtet, der Schriftform (BAG AZR 242/09, NZA 2010, 273). Formbedürftige Auflösungsverträge sind auch Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden (BAG AZR 208/06, NZA 2007, 1227). Eine Klageverzichtserklärung muss zudem eindeutig formuliert sein (LAG Berlin-Brandenburg Sa 1992/10, BeckRS 2011, 70439). Abwicklungsverträge unterliegen nach hm nicht der Schriftform (BAG AZR 394/06, NZA 2007, 466). Ob dies auch dann noch gilt, wenn die Kündigung unwirksam ist und erst der Abwicklungsvertrag die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Einwilligung des Arbeitnehmers herbeiführt, mithin diesem erst die auflösende Wirkung zukommt, könnte vor dem Hintergrund der neueren BAG-Rspr zu Klageverzichtsvereinbarungen fraglich sein (ausdr. offen gelassen von BAG AZR 208/06, NZA 2007, 1227). b) Arbeitsgerichtliche Vergleiche. Bei gerichtlich protokolliertem Vergleich eines Aufhebungsvertrages wird über 126 Abs. 4, 127 a BGB die Schriftform gewahrt. Dies gilt analog 127 a BGB auch bei einem gerichtlichen Vergleich nach 278 Abs. 6 S. 1 Alt. 2 ZPO (BAG AZR 394/06, NZA 2007, 466). c) Besonderheiten bei Organvertretern. Nicht selten kommt es in der betrieblichen Praxis vor, dass Arbeitnehmer zum Organ einer juristischen Person, insb. zum GmbH-Geschäftsführer, befördert werden ( Geschäftsführer Rn. 9ff). Problematisch kann in diesen Fällen das Schicksal des ursprünglichen Arbeitsverhältnisses werden. Zwar geht das BAG in st. Rspr davon aus, dass mit der Berufung zum Geschäftsführer im Zweifel ein Dienstverhältnis begründet und damit das ursprüngliche Arbeitsverhältnis aufgehoben wird. Seit Einführung des Schriftformerfordernisses für die Aufhebung von Arbeitsverhältnissen in 623 BGB kann davon jedoch nur noch ausgegangen werden, wenn auch ein schriftlicher Dienstvertrag geschlossen wird (BAG AZB 32/10, NZA 2011, 874). Fehlt ein schriftlicher Dienstvertrag, wird das Schriftformerfordernis nicht gewahrt. Dann besteht zwischen den Parteien idr ein ruhendes Arbeitsverhältnis neben einem Dienstverhältnis fort. Denkbar ist aber auch, dass die Parteien kein neues Dienstverhältnis vereinbaren, sondern der ursprüngliche Arbeitsvertrag die Rechtsgrundlage für die Tätigkeit als Geschäftsführer bildet. Kündigungsschutz verschafft dies dem Geschäftsführer nicht ohne weiteres. Denn die ordentliche Kündigung eines GmbH-Geschäftsführers bedarf wegen der negativen Fiktion des 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht der sozialen Rechtfertigung nach 1 KSchG, selbst wenn der Geschäftsführer im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt wird (BAG AZR 1045/06, NZA 2008, 168). Etwas anders kann im Fall eines ruhenden Arbeitsverhältnisses gelten oder wenn Kündigungsschutz mit dem Geschäftsführer vereinbart wurde (BGH II ZR 70/09, NZA 2010, 889). Ein besonderes Problem werfen die Vertretungsverhältnisse auf. Nach 35 Abs. 1 GmbH obliegt bspw bei der GmbH dem Geschäftsführer die Beendigung von Arbeitsverhältnissen, während nach 46 Abs. 6 GmbH die Gesellschafterversammlung für die Bestellung und damit auch für den Abschluss des Dienstvertrages des Geschäftsführers zuständig ist. Das BAG hat sich bislang noch nicht mit dieser Frage näher beschäftigt (BAG AZB 100/08, NZA 2009, 669; BAG AZR 774/06, NZA 2007, 346 Regh

18 Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag ). Empfohlen wird, dass auf Seiten der Gesellschaft ein für die wirksame Aufhebung des Arbeitsverhältnisses vertretungsberechtigtes Organ unterschreibt. 3. Bedingte Aufhebungsverträge Bedingte Aufhebungsverträge sind unwirksam, wenn und soweit sie dem Arbeitnehmer durch die Bedingung den Schutz zwingender Kündigungsvorschriften nehmen (BAG AZR 3/84, AP 620 BGB Bedingung Nr. 9; BAG AZR 34/90, DB 1992, 948; BAG AZR 119/95, DB 1996, 891). Unwirksam ist ein Aufhebungsvertrag, der regelt, dass das Arbeitsverhältnis endet, wenn der Mitarbeiter nach dem Ende seines Urlaubs die Arbeit nicht wieder aufnimmt (BAG AZR 565/73, NJW 1975, 1531), oder dass das Arbeitsverhältnis zum Urlaubsende aufgelöst wird, dem Arbeitnehmer aber gleichzeitig die Wiedereinstellung zu seinen bisherigen Arbeitsbedingungen zugesagt wird, wenn er einen entsprechenden Antrag nach dem Urlaubsende stellt (BAG AZR 541/86, NZA 1988, 391). Unwirksam ist auch der Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit einem alkoholgefährdeten Mitarbeiter, wonach das Arbeitsverhältnis an einem bestimmten Tag endet, wenn bis zu diesem Tag der Arbeitnehmer wieder Alkohol zu sich genommen hat (LAG München Sa 783/87, NZA 1988, 586.). Vereinbart der Arbeitgeber in einem Aufhebungsvertrag mit einem ausländischen Arbeitnehmer, dass dieser für den Fall der endgültigen Rückkehr in seine Heimat nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Abfindung erhalten soll, so liegt darin keine Umgehung der 9, 10 KSchG (BAG AZR 271/86, NZA 1988, 15). Sieht der Arbeitgeber die sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden an, ist es, um dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance zu geben, zulässig, noch während des Laufs der Wartefrist des 1 Abs. 1 KSchG einen Aufhebungsvertrag mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist zu schließen, wenn dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagt wird (BAG AZR 93/01, DB 2002, 1997). Bei finanziell unsicherer Lage des Unternehmens kann sich der Arbeitnehmer einmal durch Schuldbeitritt eines Dritten, zb der Konzernmutter, oder durch eine Bürgschaftserklärung absichern. Auch verbleibt dem Arbeitnehmer das Gestaltungsmittel, Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag unter die auflösende Bedingung der Zahlung der Abfindung zu stellen (Bauer, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 8. Aufl. 2007, V Rn 15). Die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung dürfte keinen Unwirksamkeitsgrund nach 133 InsO wegen vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung darstellen (Bauer V Rn 16). Dennoch bleiben Beendigungsvereinbarungen mit Abfindungszahlungen, die in der kritischen Phase abgeschlossen werden, wegen der Möglichkeit der Anfechtbarkeit nach 129 ff InsO problematisch. 4. Aufklärungs- und Hinweispflichten Auch wenn jeder Vertragspartner für die Wahrnehmung seiner Interessen selbst zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen abzuschließender Vereinbarungen zu verschaffen hat, können sich aus der Schutzund Rücksichtnahmepflicht für die Vermögensinteressen des Arbeitnehmers gem. 241 Abs. 2 BGB Aufklärungs- und Hinweispflichten des Arbeitgebers ergeben (BAG AZR 71/07, AP 1 BetrAVG Auskunft Nr. 7). Eine umfassende Aufklärungspflicht vor Abschluss von Beendigungsvereinbarungen besteht gleichwohl nicht (BAG AZR 497/01, AP 611 BGB Haftung des Arbeitgebers Nr. 25). Gesteigerte Informationspflichten können den Arbeitgeber treffen, wenn die nachteilige Vereinbarung auf seine Initiative hin zustande kommt (BAG AZR 161/08, NZA 2009, 608). Eine Hinweispflicht kann aber auch dann bestehen, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf einer Initiative des Arbeitnehmers beruht. Hinweis- und Aufklärungspflichten beruhen stets auf den besonderen Umständen des Einzelfalles und sind das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Dabei sind die erkennbaren Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers einerseits und die Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers andererseits zu beachten. Wie groß das Informationsbedürfnis des Arbeitnehmers ist, hängt insb. von der Schwierigkeit der Rechtsmaterie sowie dem Ausmaß der drohenden Nachteile und deren Voraussehbarkeit ab. Der Arbeitge Regh 347

19 28 Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag ber darf aber weder durch das Bestehen noch durch den Inhalt einer arbeitsvertraglichen Informationspflicht überfordert werden (BAG AZR 71/07, AP 1 BetrAVG Auskunft Nr. 7). Eine fachanwaltliche Vertretung des Arbeitnehmers kann eine Aufklärungspflicht ausschließen (LAG Berlin Sa 1957/05, DB 2006, 1120) Grds. treffen den Arbeitgeber keine Aufklärungspflichten hinsichtlich etwaiger steuer- oder sozialversicherungsrechtlicher Folgen eines Aufhebungsvertrages (BAG AZR 86/05, NZA 2006, 535 Sperrzeit nach Altersteilzeit). Besondere Informationspflichten können aber dann bestehen, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in einem zeitlichen oder sachlichen Zusammenhang mit dem Ruhestand steht. Zwar muss der Arbeitgeber über den etwaigen Verlust einer Versorgungsanwartschaft nach dem BetrAVG idr nicht aufklären (BAG AZR 382/89, NZA 1990, 971). Geht die Beendigungsinitiative vom Arbeitnehmer aus, besteht auch keine generelle Aufklärungspflicht über drohende Versorgungsschäden im Hinblick auf eine Zusatzversorgung (BAG AZR 118/82, AP 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen Nr. 6; BAG AZR 255/84, AP 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen Nr. 5; BAG AZR 339/00, NZA 2002, 1150). Etwas anderes kann aber gelten, wenn der Arbeitnehmer wegen besonderer Umstände darauf vertrauen durfte, der Arbeitgeber werde sich um die Altersversorgung kümmern oder ihn vor unbedachten nachteiligen Folgen des vorzeitigen Ausscheidens, insb. bei der Versorgung, bewahren (BAG AZR 257/88, NVwZ 1990, 407; BAG AZR 382/89, NZA 1990, 971; BAG AZR 255/84, AP 1 BetrAVG Zusatzversorgungskassen Nr. 5; BAG AZR 658/02, AP 1 BetrAVG Nr. 3). Geht die Beendigungsinitiative vom Arbeitgeber aus und erfolgt der Abschluss des Aufhebungsvertrages im betrieblichen Interesse, bestehen gesteigerte Hinweis- und Aufklärungspflichten in Bezug auf mögliche Versorgungseinbußen dann, wenn der Arbeitnehmer durch den Abschluss des Aufhebungsvertrages atypischen Versorgungsrisiken ausgesetzt ist (BAG AZR 605/99, NZA 2001, 206: außergewöhnlich hohe Versorgungseinbuße; BAG AZR 749/00, BB 2002, 2335). Erteilt der Arbeitgeber Auskünfte über die Folgen des Abschlusses eines Aufhebungsvertrages, müssen diese richtig und vollständig sein (BAG AZR 401/02, NZA 2004, 606; BAG AZR 658/02, AP 1 BetrAVG Nr. 3). Bewusst falsche Angaben berechtigen den Arbeitnehmer ggf zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (s. Rn 30 f). Die Wirksamkeit der Beendigungsvereinbarung wird durch eine unterlassene oder unzureichende Auskunft allerdings nicht berührt (BAG AZR 605/99, NZA 2001, 206). Dem Arbeitnehmer steht vielmehr ein Schadensersatzanspruch nach 280 Abs. 1 BGB ivm 241 Abs. 2 BGB zu. Ein etwaiges Mitverschulden nach 254 BGB ist in der Regel nur bei gänzlich unterlassenen Informationen zu berücksichtigen und kann zum Anspruchsausschluss führen (BAG AZR 497/01, NZA 2003, 687). Hat der Arbeitgeber hingegen unrichtige Auskünfte erteilt, kann er sich auf ein etwaiges Mitverschulden nicht berufen (BAG AZR 401/02, NZA 2004, 606). Ein Unterlassen des nach 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III gebotenen Hinweises über die Pflicht des Arbeitnehmers nach 38 Abs. 1 SGB III, sich bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses fristgerecht bei der Agentur für Arbeit persönlich arbeitsuchend zu melden (s. Rn 85), begründet keinen Schadensersatzanspruch gegen den Arbeitgeber, wenn es zur Verhängung einer Sperrzeit kommt (BAG AZR 571/04, NZA 2005, 1406). 5. Unwirksamkeit und Nichtigkeit a) Widerruf. Ein Aufhebungsvertrag ist nicht allein deshalb unwirksam, weil der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer weder eine Bedenkzeit noch ein Rücktritts- bzw Widerrufsrecht eingeräumt und ihm auch das Thema des beabsichtigten Gesprächs vorher nicht mitgeteilt hat. Eine abweichende Rechtsfortbildung ist auch nicht mit dem Argument geboten, der Arbeitnehmer sei beim Abschluss von Aufhebungsverträgen in einer Verhandlungsposition struktureller Unterlegenheit (BAG AZR 418/10; BAG AZR 427/03, BeckRS 2004, ; BAG AZR 234/95, NZA 1996, 811; BAG AZR 268/93, NZA 1994, 209). 348 Regh

20 Aufhebungsvertrag/Abwicklungsvertrag 28 Dem Arbeitnehmer steht kein gesetzliches Widerrufsrecht nach 312, 355 BGB zu. Es widerspricht der Gesetzessystematik, 312 BGB auf arbeitsrechtliche Beendigungsvereinbarungen anzuwenden. Das Haustürwiderrufsrecht nach 312 ff BGB erfasst als vertragstypenbezogenes Verbraucherschutzrecht nur besondere Vertriebsformen. Auf Verträge, die wie der Arbeitsvertrag und der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag keine Vertriebsgeschäfte sind, findet das gesetzliche Widerrufsrecht keine Anwendung (BAG AZR 427/03, BeckRS 2004, ; BAG AZR 281/03, NZA 2004, 1295; BAG AZR 135/03, NZA 2004, 597). Danach kommt es auch nicht darauf an, ob die Vereinbarung tatsächlich im Betrieb oder in den Privaträumen des Arbeitnehmers abgeschlossen wurde (LAG Hessen Sa 978/07, BeckRS 2011, 71654; ArbG Hamburg Ca 454/07, BeckRS 2008, 54083). Ein Widerruf ist damit nur aufgrund einer vereinbarten Widerrufsklausel möglich. Eine Reihe von Tarifverträgen sieht die Möglichkeit eines Widerrufs vor ( 10 Abs. 9 MTV Einzelhandel NRW räumt bspw eine dreitägige, allerdings verzichtbare Bedenkzeit ein). Eine festgelegte Bedenkzeit für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist als Widerrufsmöglichkeit einzuordnen (BAG AZR 268/93, NZA 1994, 209). Ein tarifvertraglich vereinbartes Widerrufsrecht ist verzichtbar, wenn die Möglichkeit zum Verzicht im Tarifvertrag festgelegt ist (BAG AZR 268/93, NZA 1994, 209). b) Rücktritt. Aus Arbeitnehmersicht ist bei Aufhebungsverträgen im Fall der Nichterfüllung, insb. bei Nichtzahlung der Abfindung, ein Rücktritt nach 323 Abs. 1 BGB zu erwägen. Voraussetzung der wirksamen Ausübung des Rücktrittrechts ist, dass der Arbeitgeber die Abfindung nicht zahlt, das Rücktrittsrecht nicht ausdrücklich oder konkludent abbedungen ist und dem Arbeitgeber ohne Erfolg eine angemessene Frist zur Zahlung der Abfindung gesetzt wurde (BAG AZR 357/10; BAG AZR 583/10; BAG AZR 342/10). Der Rücktritt von einem Aufhebungsvertrag soll aber nicht zu dessen Unwirksamkeit führen, sondern einen Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers begründen (LAG Niedersachsen Sa 742/10, EzA-SD 2011, Nr. 6, 9 10, n.rk., Revision BAG 2 AZR 42/11; ArbG Siegburg Ca 2017/09, NZA-RR 2010, 345, n.rk.; Besgen/Velten NZA- RR 2010, 561). Das Rücktrittsrecht aus 323 Abs. 1 BGB setzt allerdings die Durchsetzbarkeit der Forderung voraus. Daran fehlt es, wenn der Schuldner nicht leisten muss oder nicht leisten darf (BAG AZR 357/10; BAG AZR 583/10; BAG AZR 342/10). Im Insolvenzeröffnungsverfahren scheidet damit ein Rücktritt trotz Ausbleibens der Abfindungszahlung aus, wenn der Abfindungsanspruch im Zeitpunkt der Ausübung des Rücktrittsrechts nicht durchsetzbar war. Dies ist etwa dann der Fall, wenn ein Verfügungsverbot oder Zustimmungsvorbehalt angeordnet wurde oder die Zahlung im Vorfeld der Insolvenzeröffnung nach den 129 ff InsO anfechtbar gewesen wäre (BAG AZR 357/10; BAG AZR 583/10; BAG AZR 342/10; LAG Niedersachsen Sa 742/10, EzA-SD 2011, Nr. 6, 9 10, n.rk., Revision BAG 2 AZR 42/11; Berkowsky NZI 2010, 855; a.a. Besgen/Velten NZA-RR 2010, 561). Bei Rücktritt von einem Abwicklungsvertrag ist zu beachten, dass nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist des 4 KSchG grds. die Fiktionswirkung des 7 KSchG eintritt. Da die Folgen eines Rücktritts nach 323 Abs. 1 BGB höchstrichterlich noch nicht entschieden sind, sollte ein Rücktritt vom Abwicklungsvertrag nur innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist erfolgen und fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben werden. In aller Regel wird ein Rücktritt aber daran scheitern, dass die Abfindungszahlung vor Ablauf der Klagefrist mangels Beendigung des Arbeitsverhältnisses noch nicht fällig ist. c) Anfechtung. aa) Allgemeines. Aufhebungs- und Abwicklungsverträge, gerichtliche Vergleiche und Eigenkündigungen des Arbeitnehmers sind nach 119 ff BGB anfechtbar. Eine einmal erklärte Anfechtung ist nach ihrem Zugang unwiderruflich. Ist die Anfechtung aus einem bestimmten Grund erklärt worden, können andere Anfechtungsgründe nicht wirksam nachgeschoben werden. Es bedarf einer erneuten Anfechtungserklärung (BAG AZR 1007/06, NZA 2008, 530). Die wirksame Anfechtung führt zur rückwirkenden Beseitigung des Vertrages, 142 Abs. 1 BGB Regh 349