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9 Anhang: Stellungnahme der UBS AG zur Vernehmlassung zu FIDLEG Bemerkungen zu den einzelnen Gesetzesartikeln

10 Art. Zweck Kernanliegen: Die Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit sollte Bestandteil des Gesetzeszweckes bilden, und der Verweis auf die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche gestrichen werden, ebenso wie das Kundenregister.. Kommentar Der Zweckartikel des FIDLEG ist richtigerweise auf den Kundenschutz fokussiert. Die Zielsetzung der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes sollte jedoch als weiterer notwendiger Pfeiler ebenfalls im Zweckartikel festgehalten werden. Dies ist im Hinblick auf die Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen, aber auch bei der Erstellung der Verordnung von Bedeutung. Dort bedarf es regelmässig einer sorgfältigen Interessenabwägung zwischen Anlegerschutz und Wettbewerbsfähigkeit. Die Wettbewerbsfähigkeit ist entsprechend in Art. Abs. als Zweck des Gesetzes aufzunehmen. Das FIDLEG ist ein aufsichtsrechtliches Gesetz und soll als solches die Pflichten der Finanzdienstleister gegenüber ihren Kunden regeln. Beim zivilrechtlichen Rechtschutz geht es nicht um aufsichtsrechtliche Fragen, sondern um die Durchsetzung privater Ansprüche. Daher gehört die Frage des zivilrechtlichen Rechtschutzes nicht in ein solches Aufsichtsgesetz und nicht in den Zweckartikel. Zudem wurde das Zivilprozessrecht nach intensiven Arbeiten und Diskussionen zur neuen Schweizerischen ZPO eben auf bundesrechtlicher Ebene vereinheitlicht. Deshalb bedarf es keiner bundesrechtlichen Spezialregeln zum Zivilprozessrecht in materiellrechtlichen Erlassen des Bundes mehr. Wie wir zum Teil 4 im Einzelnen ausführen, lehnen wir die vorgeschlagenen Mittel zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche vor allem auch aus inhaltlichen Gründen ab. Der letzte Halbsatz im Zweckartikel in Absatz ist deshalb unseres Erachtens zu streichen.. Gesetzesvorschlag Art. Zweck und Gegenstand Dieses Gesetz bezweckt den Schutz der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern, die Steigerung der Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes, sowie die Schaffung vergleichbarer Bedingungen für das Erbringen von Finanzdienstleistungen durch die Finanzdienstleister. Dazu legt es die Anforderungen für die getreue, sorgfältige und transparente Erbringung von Finanzdienstleistungen fest und regelt das Anbieten von Finanzinstrumenten und die Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche der Kundinnen und Kunden von Finanzdienstleistern. Art. Geltungsbereich Kernanliegen: Art. sollte unseres Erachtens gestrichen werden.. Kommentar 3 Artikel soll den persönlichen Geltungsbereich des Gesetzes regeln, die Auflistung ist jedoch unvollständig. Wenn sie vollständig sein sollte, müsste der Artikel weiter gefasst werden. Wir schlagen deshalb als Alternative vor, Artikel zu streichen. Der persönliche Geltungsbereich ergibt sich alsdann aus den jeweiligen Gesetzesabschnitten und wird durch die Definitionen in Art. 3 festgelegt. 4 Die für das VAG vorgesehene Übernahme der FIDLEG-Sorgfaltspflichten für Versicherungsvermittler erscheint uns nicht angezeigt. Das FIDLEG regelt die Erbringung von Finanzdienstleistungen. Die Versicherungsvermittlung stellt keine solche Finanzdienstleistung im Sinne des FIDLEGG dar und sollte diesem deshalb auch nicht unterstehen. Insbesondere die vorgeschlagene Übernahme der Bestimmungen zur Unabhängigkeit würde die Existenz der Versicherungsbroker insgesamt in Frage stellen. Vor diesem Hintergrund lehnen wir die Änderungsvorschläge zu Art. 43 und 45a Abs. 3 VAG ab. Die Verhaltenspflichten des FIDLEG sollen aber insoweit auch für Versicherungsunternehmen gelten, soweit diese Finanzdienstleistungen gemäss FIDLEG erbringen. Wir sind deshalb mit der Formulierung von Art 3 lit. a Ziff 6 einverstanden. - -

11 5 Lit. c führt den Begriff des "Erstellers" auf, welcher lediglich im Zusammenhang mit dem Basisinformationsblatt verwendet wird (Art. 58, 6 und 6). Unseres Erachtens ist dieser Begriff deshalb auch erst in Art. 58 zu definieren. 6 Der Begriff des Anbieters wird lediglich in Art. 57 Abs. 4 (Möglichkeit der Fristverlängerung bei Nachträgen) sowie Art. 64 Abs. (Veröffentlichungspflicht) des VE-FIDLEG verwendet und kann dort definiert werden. Das dient zur Abgrenzung gegenüber dem Begriff des Emittenten, insbesondere im Fall von Sekundärmarktoperationen, die neu auch einer Prospektpflicht unterstellt werden sollen. Eine solche Definition könnte analog zu Art. ()(i) der Prospektrichtlinie eingeführt werden (vgl. Bemerkungen zu Art. 3). 7 Wir gehen davon aus, dass sämtliche Pflichten im Zusammenhang mit der Verwaltung und Aufbewahrung von kollektiven Kapitalanlagen im KAG als Lex Specialis abschliessend geregelt sind. Dies sollte zumindest in der Botschaft entsprechend präzisiert werden.. Änderungsvorschlag Art. Geltungsbereich Streichen. Art. 3 Begriffe Kernanliegen: Bei der Anlageberatung soll zwischen einer langfristig angelegten Beratung mit schriftlichem Beratungsvertrag (qualifizierte Anlageberatung) und einer instrumentenbezogenen Beratung (einfache Anlageberatung) unterschieden werden. Dienstleistungen wie Konto- und Depotführung sind aus dem Anwendungsbereich des Gesetzes zu streichen. Neben der Anlageberatung und der Vermögensverwaltung ist zudem der Begriff des beratungsfreien Geschäfts aufzunehmen.. Kommentar 8 Die Begriffe nach Art. 3 wurden teilweise nach europäischen Vorbildern (MiFID II, PRIIP-V, PD, usw.) definiert, mit Abweichungen. Dies ist insoweit zu begrüssen, als dadurch den schweizerischen Besonderheiten Rechnung getragen werden kann. An verschiedenen Stellen erscheinen uns aber aus Kohärenzgründen Korrekturen und Klarstellungen notwendig:.. Finanzinstrumente (lit. b) Beteiligungspapiere (Ziff. ): Die gegenwärtige Definition von Beteiligungspapieren erfasst auch Forderungspapiere, die als Schuldtitel ausgegeben werden, die aber durch Umwandlung oder Ausübung des darin verbrieften Rechts den Erwerb von Beteiligungen ermöglichen. CoCos oder Write-down Bonds könnten dann ggf. nicht von der Ausnahme nach Art. 5 Abs., welches eine rasche Emission ermöglichen würde ("time-to-market"), profitieren. Geldmarktpapiere, geldmarktähnliche Anlagen, Fest- und Termingelder: Diese sollten nicht als Finanzinstrument klassifizieren, da es sich um blosse Geldanlagen handelt, die systematisch und risikomässig wie einfache Einlagen oder Kassaobligationen zu behandeln sind und keine Wertpapierdienstleistungen beinhalten. Im Übrigen würde der Beratungsprozess im Massengeschäft mit Kleinanlegern massiv erschwert, wenn solche Instrumente als Finanzinstrumente i.s. des Gesetzes gelten würden. Der Ausschluss sollte im Wortlaut des Gesetzes entsprechend präzisiert werden. Forderungspapiere (Ziff. ): Der Begriff der Forderungspapiere in Ziff. ist negativ definiert und umfasst alle Effekten, die keine Beteiligungspapiere sind, somit auch wieder die Derivate, sofern diese vereinheitlicht und zum massenweisen Handel geeignet sind. Wir schlagen eine Korrektur des Effektenbegriffs vor (s. unten zu Derivaten). Es wäre wünschenswert, wenn in der Botschaft klargestellt werden könnte, dass Warrants ebenfalls als Forderungspapiere im Sinne dieser Bestimmung gelten

12 Edelmetallkonten (neu, Klarstellung): Im erläuternden Bericht (S. 38 oben) wird hierzu ausgeführt: Letztere erfassen zunächst Einlagen, bei denen der Rückzahlungswert risikooder kursabhängig ist, wie dies etwa bei Edelmetallkonten der Fall ist. Gemäss Metallkontoreglement der Banken, hat der Kunde regelmässig keinen Eigentums-, aber einen Lieferanspruch auf die auf dem Metallkonto ausgewiesene Metallmenge, welche bei Gold als Feingewicht, bei den übrigen Metallen als Bruttogewicht der handelsüblichen Einheit und bei Münzen als deren Anzahl verstanden wird. Somit kann der Kunde jederzeit aus seinem Metallkonto eine physische Lieferung verlangen. Mit diesem Lieferanspruch besteht keine Risikooder Kursabhängigkeit, vielmehr ist das Metallkonto mit einem Fremdwährungskonto vergleichbar. Eine Subsumption der Metallkonti als Finanzinstrument wäre deshalb nicht zutreffend, es handelt sich aber um Finanzdienstleistungen. Dies sollte in der Botschaft und in der Verordnung klargestellt werden. Strukturierte Produkte (Ziff. 4): Diese Definition kann u.e. entfallen. Strukturierte Produkte sind als Schuldverschreibungen generell als Finanzinstrumente zu behandeln. Historisch waren strukturierte Produkte im KAG geregelt und dies nur im Hinblick auf die Verpflichtung, einen vereinfachten Prospekt zu erstellen. Weil sie im KAG geregelt waren, brauchte es eine Definition zur Abgrenzung gegenüber den kollektiven Kapitalanlagen. Diese Ratio entfällt mit der generellen Unterstellung unter das FIDLEG: Es ist neu ein vollständiger Prospekt bzw. Basisprospekt zu erstellen und zudem ist dem Privatkunden ein Basisinformationsblatt abzugeben. Die Aufklärung des Kunden über das Produkt erfolgt im Rahmen des Beratungsgesprächs am Point of Sale. Damit sind strukturierte Produkte generell als Finanzinstrumente zu betrachten. Gleich wie im europäischen Recht unter MiFID und Prospektrichtlinie bedarf es auch im schweizerischen Recht keiner besonderen Regelung mehr. Ziff 4 (und Art. 70, vgl. unten), sind ersatzlos zu streichen. Zudem sind strukturierte Produkte im Begriff der Derivate nach Art. lit. c FinfraG enthalten, werden bezüglich der Pflichten aber in Art. 93 Abs. 3 lit. a FinfraG wieder ausgenommen (Das Gleiche gilt in Bezug auf di Effektenleihe und Repo- Transaktionen). Eine separate, abweichende Definition unter dem FIDLEG würde somit nur Rechtsunsicherheit schaffen und ist unnötig. Derivate (Ziff. 5): Hier wird zwar richtigerweise auf das FINFRAG verwiesen. Derivate würden damit aber generell als Finanzinstrumente gelten, womit auf diese Instrumente unabhängig, von der Tatsache, dass es sich bei OTC Derivaten um rein bilaterale Verträge handelt, sämtliche für Finanzinstrumente geltenden Vorschriften Anwendung finden würden. So müsste selbst bei einem rein bilateral ausgehandelten OTC Kontrakt ein Basisinformationsblatt erstellt werden, sofern der Abschluss mit einem Privatkunden erfolgt oder z.b. wenn zur Globalabsicherung von Portfolios für Privatanleger Währungsabsicherungen vorgenommen werden. Dies ginge u.e. zu weit und sollte über eine Einschränkung unter der jeweiligen Pflicht (Prospektpflicht, Art. 39 und Basisinformationsblatt, Art. 58) klar gestellt werden. Wir verweisen auf unsere dortigen Bemerkungen. Einlagen (Ziff. 7, Klarstellung): Art. 3 lit. b Nr. 7 FIDLEG darf sich nicht auf Einlagen mit variablen Zinssätzen beziehen. Dies sollte in der Botschaft und auf Verordnungsstufe klargestellt werden. Strukturierte Einlagen würden weiterhin als Finanzinstrumente gelten... Effekte (lit. c): 9 Hier sollte Kongruenz mit dem FinfraG bestehen, was abgesehen von der Reihenfolge der einzelnen Elemente zutrifft. Im Rahmen des FIDLEG stehen die folgenden Punkte im Vordergrund: () der Effektenbegriff des FIDLEG sollte mit dem Begriff des FinfraG übereinstimmen. Unseres Erachtens wäre ein Verweis auf die dortige Definition zweckmässiger; () beim Begriff der Effekten sollte die Eignung zum massenweisen Handel im Vordergrund stehen. Dabei ist die Unterscheidung in der Zwecksetzung unter dem FinfraG zu beachten. "Zum massenweisen Handel" ist nicht mit der für eine Handelspflicht notwendigen Standardisierung unter Art. FinfraG zu vermengen. Dort geht es um Vgl. Botschaft zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, BBl 04, zu Art. 93 Abs. 3. Vgl. Botschaft zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz, BBl 04, zu 5. Abschnitt, Allgemeines

13 die Frage, ob ein OTC Derivat zufolge des hohen Grades an Standardisierung und Vereinheitlichung der Handelspflicht unterliegen kann. Es sollte deshalb in der Botschaft und der Verordnung klargestellt werden, dass derartige OTC Derivate nicht unter den Effektenbegriff gemäss FIDLEG fallen..3. Finanzdienstleistungen (lit. d): 0 Die Finanzdienstleistungen sollten in folgende Kategorien eingeteilt werden. Vermögensverwaltung;. Anlageberatung und 3. beratungsfreies Geschäft. Diese Abstufung ist einfach, praktikabel und mit der europäischen Systematik vereinbar. Die Differenzierung sollte sich bereits in der Definition der Finanzdienstleistungen niederschlagen und das Gesetz durch gezogen werden. Dabei ist der Grundsatz der Privatautonomie und die Vertragsfreiheit zu beachten. Der wesentliche Inhalt der Finanzdienstleistungen müssen die Parteien frei vereinbaren können. Dieser Freiraum darf durch regulatorische Vorschriften nicht ohne zwingenden Grund eingeschränkt werden. Anlageberatung und Vermögensverwaltung (Ziff., 3 und 4): Die Unterscheidung zwischen Vermögensverwaltung und Anlageberatung ist im Gesetzesentwurf nicht genügend stringent umgesetzt. Nach dem Gesetzesentwurf gelten die Pflichten des Finanzdienstleisters oftmals für beide Formen der Finanzdienstleistung. Dies wird der Natur dieser Finanzdienstleistungen nicht gerecht: Während der Kunde bei der Anlageberatung den Investitionsentscheid selbst trifft, delegiert er diesen im Rahmen eines Vermögensverwaltungsmandats an den Finanzdienstleister. Die Verwaltung muss sich dabei in der Terminologie des Gesetzes auf Finanzinstrumente beziehen. Beides sollte schon im Gesetzeswortlaut von Art. 3 richtig gestellt werden. Die Unterscheidung wirkt sich bei den einzelnen Pflichten aus, so wäre zum Beispiel ein Beratungsprotokoll pro Transaktion bei einem Vermögensverwaltungsverhältnis nicht sinnvoll. Im Übrigen nimmt auch MiFID diese Differenzierung vor (vgl. Art. 4 Abs. 4 lit. a MiFID II). Zudem darf der zivilrechtliche Spielraum, den konkreten Inhalt einer Anlageberatungs- und Vermögensverwaltungsdienstleistung mit verschiedenen Ausprägungen im Einzelnen zu definieren, durch die aufsichtsrechtlichen Vorschriften des FIDLEG nicht beschnitten werden. So muss es möglich sein, sowohl instrumentenbasierte Anlageberatung (ohne Beimischung von Produkten, die über dem Risiko der vom Kunden gewählten Anlagestrategie liegen) als auch portfoliobasierte Anlageberatung und Vermögensverwaltung anzubieten (dem Portfolio werden möglicherweise Produkte beigemischt, die über der vom Kunden bestimmten Anlagestrategie liegen, das Portfolio bleibt aber insgesamt innerhalb der vereinbarten Anlagestrategie). Es muss zudem möglich sein, dass Kunden "Execution only" Transaktionen über Portfolios abwickeln können, für welche ein Beratungsvertrag besteht, ohne dass diese beratungsfrei gekauften Finanzinstrumente bei der Erbringung der Beratungsdienstleistung zu berücksichtigen sind. Auch muss es möglich sein, dass ein Finanzdienstleister und ein Kunde vereinbaren können, die Anlageberatungsdienstleistung in Bezug auf ein Depot von Finanzinstrumenten auf ein Minimum zu reduzieren und beispielweise "Stock Picking" zu vereinbaren. Bei der Anlageberatung schlagen wir eine im Vergleich zum Vernehmlassungsentwurf zusätzliche Differenzierung vor. Danach sollte zwischen () dem Anlageberatungsvertrag als auf Dauer angelegtes entgeltliches Beratungsverhältnis mit schriftlichem Beratungsvertrag in Anlehnung an die Regelung im KAG und () der einfachen Anlageberatung im Einzelfall bezogen auf ein bestimmtes Finanzinstrument unterschieden werden. Diese Unterscheidung zwischen Beratungsvertrag und der einfachen Anlageberatung im Einzelfall spielt z.b. bei der Frage, welche Informationen dem Kunden zur Verfügung zu stellen sind oder der Prüfung der Geeignetheit eine Rolle. Während beim langfristigen Anlageberatungsvertrag die Geeignetheit in Bezug auf das Gesamtportfolio geprüft werden soll, bezieht sich die Prüfung bei der einfachen Anlageberatung auf das einzelne Finanzinstrument. Im Retailgeschäft ist es weder möglich noch zweckmässig, mit jedem Kunden einen Beratungsvertrag abzuschliessen. Beispiel: Einem Kunden, der seine Vermögenswerte ausschliesslich in einem Strategiefonds investieren will, bringt ein entgeltlicher, schriftlicher Beratungsvertrag keinen Mehrwert hier reicht eine Profilierung und die Wahl eines Servicemodells

14 Beratungsfreies Geschäft (neu): Wir schlagen der Einfachheit halber vor, dass neben der Vermögensverwaltung und der Anlageberatung nur noch das beratungsfreie Geschäft unterschieden wird. Dieses umfasst sämtliche Finanzdienstleistungen, die nicht aufgrund einer persönlichen Empfehlung des Finanzdienstleisters zum Erwerb eines Finanzinstruments oder im Rahmen der Vermögensverwaltung erbracht werden ebenso wie weitere Aktivitäten, welche Finanzinstrumente zum Gegenstand haben und entweder auf Eigeninitiative des Kunden oder gestützt auf allgemeine, nicht persönliche Werbung oder Informationen zu Stande gekommen sind (inklusive somit Execution only; die blosse Konto- oder Depotführung und Verwahrung von Wertschriften, usw. stellen nach unserem Vorschlag keine Finanzdienstleistung dar, s. unten). Damit werden Verwirrungen aufgrund der Begrifflichkeiten vor allem auch in der Rechtsumsetzung vermeiden. Eine weitere Differenzierung zwischen "Executiononly" und weiteren Dienstleistungen erachten wir nicht als notwendig. Verwahrung von Vermögenswerten für Rechnung von Kundinnen und Kunden (Ziff. 3): Die blosse Führung eines Wertschriftendepots und die Verwahrung von darin gebuchten Finanzinstrumenten sollte unseres Erachtens ebenso wenig wie die Kontoführung als Finanzdienstleistung definiert werden. Der Anwendungsbereich von FIDLEG würde dadurch zu weit gefasst, auch wenn die Anwendung spezifischer Verhaltenspflichten im Gesetz zum Teil wieder ausgeschlossen würde. Diese weite Definition der Verwahrung als Finanzdienstleistung nach Ziff. 5 ginge auch über MiFID hinaus. Auch danach qualifizieren solche Dienstleistungen nicht als Wertpapier-, sondern lediglich als Nebendienstleistungen, sofern diese im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen erbracht werden. Für die blosse Depotführung bzw. Verwahrung von Wertschriften wird keine Beratung erbracht und es gibt auch keine Interessenkonflikte zu bewältigen. Ein besonderes Schutzbedürfnis ist unseres Erachtens denn auch bei der Verwahrung nicht ersichtlich bzw. wird soweit erforderlich durch Bestimmungen in Spezialgesetzen wie das Bucheffektengesetz geregelt. Der primäre Schutz knüpft an die Wertpapierdienstleistung an, die Verwahrung ist in der Regel lediglich eine unterstützende Annex-Dienstleistung (z.b. für Vermögensverwaltung, Kauf von Wertschriften ohne oder mit Beratung, usw.). Der Schutz erfolgt damit über die Regelung der Verhaltenspflichten bei Erbringung einer (Haupt-) Finanzdienstleistung. Ziffer 3 ist unseres Erachtens daher zu streichen. Kontoführung (Ziff. 6): Die Kontoführung ist keine Wertpapierdienstleistung und somit keine Finanzdienstleistung im Sinne des Gesetzes. Die Kontoführung ist eine typische Bankdienstleistung und Grundbestandteil des Zinsdifferenzgeschäfts. Wertpapierdienstleistungen sind damit keine verbunden, sondern es geht um Einlagen, die keine Finanzinstrumente darstellen, weshalb sie z.b. auch nicht durch MiFID geregelt werden. Ausserdem handelt es sich dabei gerade um keine komplexe Dienstleistung. Auch bezüglich Transparenz ist kein Handlungsbedarf ersichtlich. Die entsprechenden Konditionen werden von den Finanzdienstleistern bereits vollumfänglich offengelegt. Die Unterstellung solcher Nicht- Wertpapierdienstleistungen hätte demgegenüber ganz erheblichen Aufwand für das gesamte und breite Basisbankgeschäft mit den typischen Kleinkundinnen und Kleinkunden zur Folge und würde das Führen von Bankkonti und damit Dienstleistungen des Alltags für Millionen von schweizerischen Kleinanlegern erheblich verteuern ohne ersichtlichen Mehrwert. Davon abgesehen würden sämtliche Schaltermitarbeiter zu Kundenberater mutieren. Ziffer 6 ist unseres Erachtens deshalb zu streichen. Kundenberaterinnen und berater (lit. f): Die Abgrenzung, wie sie der Erläuternde Bericht (S.39) zwischen Kundenberatern und Personen vornimmt, welche die Erbringung von Finanzdienstleistungen lediglich in "untergeordneter Weise" unterstützen, wird der Realität nicht gerecht. Erfasst werden sollten nur jene Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, welche hauptsächlich gegenüber den Kunden eine Beratung erbringen bzw. eine persönliche Empfehlungen im Hinblick auf ein Finanzinstrument abgeben. Sie sind deshalb vom Finanzdienstleister auch als Kundenberater bezeichnet (und werden von diesem entsprechend zertifiziert). In der Vermögensverwaltung sollten darüber hinaus nur diejenigen Mitarbeiter als Kundenberater erfasst werden, welche gegenüber dem Kunden direkt eine Portfolioverantwortung - 6 -

15 haben. In der praktischen Anwendung ist dies bei der Vermögensverwaltung in aller Regel die Person, deren Name auf den Bankdokumenten als Kundenverantwortlicher genannt wird. Unseres Erachtens sollten deshalb auch Personen wie Portfoliomanager, welche zwar regelmässig Kontakt mit dem Kunden haben (z.b. Performance Review Meetings, etc.) oder Produktespezialisten, die aber nicht die direkte Verantwortung für den Portfolioentscheid innehaben, vom Begriff des Kundenberaters ausgenommen sein. Nebst einer Anpassung direkt im Gesetzestext sollte dies in der Botschaft sowie ggf. in der Verordnung im vorstehenden Sinne erläutert werden. Ferner soll vom Begriff nicht erfasst werden, wer die Erbringung von Finanzdienstleistungen lediglich unterstützt. Ebenso wenig soll der Mitarbeiter am Bankschalter als Kundenberater gelten. Das wäre der Fall wenn entgegen unserem Antrag die Kontoführung als Finanzdienstleistung i.s. des Gesetzes beibehalten würde. Schliesslich besteht kein Bedarf, Personen, die ausschliesslich geeignete Gegenparteien bedienen, von der Kundenberaterdefinition zu erfassen. Geeignete Gegenparteien brauchen keinen besonderen Anlegerschutz, womit die Eintragung der sie bedienenden Berater ins Kunderegister nicht notwendig ist und lediglich administrativen Aufwand mit sich bringen würde. Finanzdienstleister (lit. e): Bei der Definition der Finanzdienstleister ist zu präzisieren, dass sich der Begriff nicht auf einzelne Mitarbeiter derselben bezieht. Diese Präzisierung ist notwendig, weil die im Vernehmlassungsentwurf vorgeschlagene Definition richtigerweise auch natürliche Personen umfasst. Eine saubere Abgrenzung zum Begriff des Kundenberaters verlangt daher eine Klarstellung..4. Öffentliches Angebot (neu) Die Definition des "öffentlichen Angebots" lässt sich in der vorliegenden Art nur sehr schwer bzw. nicht von anderen Mitteilungen abgrenzen, die im Zusammenhang mit Kapitalmarkttransaktionen veröffentlicht werden. So ist es schwierig, ein öffentliches Angebot nach Art. 3 lit. h von einer Dealmeldung im Nachgang der Transaktionen abzugrenzen. Auch Pressemitteilungen über eine erfolgreiche Transaktion müssten inhaltlich dahingehend überprüft werden, dass sie kein öffentliches Angebot im Sinne des FIDLEG darstellen. Nach dem Erläuternden Bericht (S. 40) soll zumindest "allgemein gehaltene Werbung mit Vorstellung der Emittentin und der Art der zu emittierenden Effekte" in der Regel kein öffentliches Angebot darstellen. Die Definition des öffentlichen Angebots sollte daher auch auf den Zweck einer solchen Mitteilung Bezug nehmen, nämlich dass diese Mitteilung an das Publikum durch den Mitteilenden im Hinblick auf die Einladung zum entgeltlichen Erwerb erfolgt. Diese Formulierung umfasst sowohl die Einladung zur Zeichnung als auch eine Offerte zum Kauf bei Sekundärmarkttransaktionen. Dies entspräche auch der Prospektrichtlinie (vgl. Art. () d) der Prospektrichtlinie). 3 Ob ein Angebot öffentlich ist und eine Prospektpflicht auslöst, wird jeweils unter qualitativen und quantitativen Gesichtspunkten ermittelt, nämlich danach, ob es an das Publikum gerichtet ist. Bei der Auslegung des Begriffes "Publikum" sollte auf die bestehende Lehre und Rechtsprechung zurückgegriffen werden. Danach wäre ein Angebot öffentlich (d.h. an das Publikum gerichtet), wenn es sich nicht an einen begrenzten Kreis von Personen richtet. Als öffentliches Angebot gelten etwa Einladungen der Allgemeinheit zur Zeichnung oder zum entgeltlichen Erwerb in Zeitungen, Massen-E- Mails, Homepages mit unbeschränktem Zugriff oder in Massenbriefen, bei denen die potentiellen Investoren dem Emittent bzw. Anbieter nicht bekannt sind. 4 Art. 3 lit. h spricht zudem derzeit vom "Kauf" von Effekten. Neben einem Kauf im Sinne von Art. 84 ff. OR gibt es weitere entgeltliche Erwerbstatbestände. Da nicht davon ausgegangen wird, dass diese von der Prospektplicht ausgeschlossen hätten werden sollen, wird vorgeschlagen, den Begriff des "Kaufs" in den eines "entgeltlichen Erwerbs" zu ändern. Der unentgeltliche Erwerb schafft keine Schutzbedürftigkeit des Investors (kein Verlustrisiko, auch ohne Prospekt)

16 5 In der Verordnung sollten die unter geltendem Recht bestehenden Klarstellungen, wann es sich gar nicht erst um ein Angebot handelt, übernommen werden. Zu übernehmen sind die in Art. 3 KKV und im FINMA-RS 03/9 genannten Ausnahmetatbeständet, z.b. execution only, Zurverfügungstellung von Informationen im Rahmen von Beratungsverträgen oder Vermögensverwaltungsmandaten, Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten und Steuerdaten durch Finanzdienstleister oder die Zurverfügungstellung von Informationen nach Eigeninitiative des Investors, sowie ausserdem generelle Dokumente zu Market Research, die Publikation eines "Musterportfolios" oder Finanzanalysen etc. Da der VE-FIDLEG auch den Begriff des Angebotes (das nicht öffentlich zu sein braucht) z.b. im Zusammenhang mit dem Basisinformationsblatt verwendet, ist ggfls. eine eigenständige Definition des "Angebotes" aufzunehmen. Unseres Erachtens sollte die Definition des Angebots dann jedenfalls auch auf den Zweck einer solchen Mitteilung Bezug nehmen. 6 Der Begriff des Anbieters wird in Art. lit. c (Geltungsbereich), Art. 57 Abs. 4 (Möglichkeit der Fristverlängerung bei Nachträgen) sowie Art. 64 Abs. (Veröffentlichungspflicht) verwendet. Der Begriff des Anbieters sollte definiert werden, um festzulegen, wann er vom Begriff des Emittenten zu unterscheiden ist, z.b. im Rahmen der neu vorgesehenen Prospektpflicht bei Sekundärmarkttransaktionen. Eine solche Definition könnte analog Art. () (i) der Prospektrichtlinie eingeführt werden und wie die Prospektrichtlinie auf die Öffentlichkeit des Angebotes Bezug nehmen der Begriff wird nur in diesem Zusammenhang verwendet. 7 Anstelle des Begriffs "Erstellers" schlagen wir jenen des "Emittenten" vor (vgl. Bemerkungen zu Art. 58). 8 In der Verordnung sollten die unter geltendem Recht bestehenden Klarstellungen, wann es sich nicht um ein Angebot handelt, übernommen werden. Als Beispiele können hier die im FINMA-RS 03/9 genannten Ausnahmetatbestände genannt werden, die es zu übernehmen gilt, z.b. execution only, Zurverfügungstellung von Informationen im Rahmen von Beratungsverträgen oder Vermögensverwaltungsmandaten, Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten und Steuerdaten durch Finanzdienstleister, generelle Dokumente zu Market Research oder Finanzanalysen etc. oder die Zurverfügungstellung von Informationen bei Eigeninitiative des Investors. 9 Es sollte ferner in der Botschaft und auf Verordnungsebene klargestellt werden, dass Pflichtveröffentlichungen (z.b. Basisinformationsblätter nach Art. 58 Abs. ) kein öffentliches Angebot und somit nicht ungewollt eine Prospektpflicht auslösen. Ferner müsste es möglich sein, die Produktdokumentation auch nach dem Ende der Gültigkeit eines Prospektes auf der Homepage zu behalten, ohne dass dies zu einem öffentlichen Angebot führt. Sonst müsste die Produktdokumentation nach Ende der Gültigkeit des Prospektes vom Netz genommen werden, was den Interessen der Kunden, welche die Effekten in ihrem Depot halten oder diese am Sekundärmarkt erwerben wollen, sich jederzeit ein Bild über die Ausstattungsmerkmale des Finanzinstruments verschaffen, widersprechen würde.. Änderungsvorschlag Art. 3 Begriffe In diesem Gesetz gelten als: a. Vermögenswerte: Finanzinstrumente und andere Finanzanlagen; b. Finanzinstrumente:. Beteiligungspapiere: - Effekten in Form von Aktien in Form von Effekten einschliesslich Aktien gleichzustellender Effekten, die Beteiligungs- oder Stimmrechte verleihen, wie Partizipations- oder Genussscheine in Form von Effekten - Effekten, die bei Umwandlung oder Ausübung des darin verbrieften Rechts den Erwerb von Beteiligungspapieren nach Lemma desselben Emittenten oder derselben Unternehmensgruppe ermöglichen,. Forderungspapiere: Effekten, die nicht Beteiligungspapiere sind, mit Ausnahme von Geldmarktpapieren, geldmarktähnlichen Anlagen, Fest und Termingelder; - 8 -

17 3. Anteile an kollektiven Kapitalanlagen nach Artikel 7 des Kollektivanlagengesetzes vom 3. Juni 006, 4. strukturierte Produkte, namentlich kapitalgeschützte Produkte, Produkte mit Maximalrendite und Zertifikate, 5. Derivate nach Artikel Buchstabe b des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes vom...3, 6. rückkaufsfähige Lebensversicherungen, 7. Einlagen, deren Rückzahlungswert oder Zins risiko- oder kursabhängig ist; c. Effekten: vereinheitlichte und zum massenweisen Handel geeignete Bucheffekten, Wertpapiere, Wertrechte und Derivate; d. Finanzdienstleistung: die folgenden für Kundinnen und Kunden erbrachten Tätigkeiten:. der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten. die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. Vermögensverwaltung: die vom Kunden an einen Finanzdienstleister delegierte Verwaltung von Finanzinstrumenten Vermögenswerten (Vermögensverwaltung),. Anlageberatung: die Erteilung von persönlichen Empfehlungen, die sich auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten beziehen (Anlageberatung), entweder im Rahmen eines auf Dauer angelegten, entgeltlichen und schriftlichen Beratungsverhältnisses (qualifizierte Anlageberatungsvertrag) oder in Bezug auf einzelne Finanzinstrumente (einfache Anlageberatung) 3. Beratungsfreies Geschäft: das Erbringen von Finanzdienstleistungen in Bezug auf Finanzinstrumente ohne persönliche Empfehlung des Finanzdienstleisters und ausserhalb einer Vermögensverwaltung, insbesondere der Erwerb oder die Veräusserung von Finanzinstrumenten oder die Annahme und Übermittlung von Aufträgen, die Finanzinstrumente zum Gegenstand haben. 5. die Verwahrung von Vermögenswerten für Rechnung von Kundinnen und Kunden 6. das Führen von Konten, f. Finanzdienstleister: Personen, die gewerbsmässig Finanzdienstleistungen in der Schweiz oder für Kundinnen und Kunden in der Schweiz erbringen. Einzelne Mitarbeiter gelten nicht als Finanzdienstleister. g. Kundenberaterinnen und -berater: natürliche Personen, die im Namen eines Finanzdienstleisters oder selbst als Finanzdienstleister Finanzdienstleistungen Anlageberatung und Vermögensverwaltung für Privatkunden oder professionelle Kunden erbringen und vom Finanzdienstleister als Kundenberater bezeichnet sind oder die solche Finanzdienstleistungen selbst als Finanzdienstleister vornehmen. Nicht als Kundenberaterin oder Kundenberater gilt, wer die Erbringung von Finanzdienstleistungen unterstützt oder lediglich Finanzdienstleistungen für geeignete Gegenparteien erbringt. h. Emittent: wer Effekten begibt oder zu begeben beabsichtigt; i. öffentliches Angebot: Mitteilung An das Publikum gerichtete Einladung zum entgeltlichen Erwerb einer Effekte, die für den Kauf oder die Zeichnung einer Effekte ausreichende Informationen über die Angebotsbedingungen und die Effekte selber enthält; j. Anbieter: natürliche oder juristische Person, die Finanzinstrumente in der Schweiz öffentlich anbietet und nicht selbst Emittent der Finanzinstrumente ist Art. 4 Kundensegmentierung Kernanliegen: Die Kundenkategorien nach FIDLEG und KAG sollten harmonisiert werden. Private Anlagevehikel sollten als professionelle Kunden im Gesetz aufgeführt werden

18 . Kommentar.. Allgemeine Bemerkungen 0 Wir befürworten grundsätzlich die vorgeschlagene Kundensegmentierung. Die Differenzierung nach Privatkunden, professionelle Kunden und institutionelle Kunden erscheint uns sinnvoll. Im Einzelnen schlagen wir allerdings vor, die Unterscheidung bereits auf Gesetzesebene zu präziseren und die Definition der vermögenden Privatperson (in Art. 5) sowie die Einstufung privater Anlagevehikel bereits im FIDLEG vorzunehmen. Zudem regen wir an, den Kreis der institutionellen Anleger zu verbreitern, damit auch multinationale Unternehmen und professionell geführte Vorsorgeeinrichtungen von den Erleichterungen profitieren können. Schliesslich sollte eine einmal vorgenommene Segmentierung für die Erbringung sämtlicher Finanzdienstleistungen gelten. Eine weitere Differenzierung oder abweichende Segmentierungsvorschriften, z.b. im KAG, sollten vermieden werden (vgl. Ausführungen zu Art. 0 KAG)... Verhältnis qualifizierter Anleger (KAG) / professioneller Kunde (FIDLEG) Das FIDLEG sieht eine Koexistenz der beiden Kundengruppen Qualifizierer Anleger (QuIn) gemäss KAG und professioneller Kundin oder Kunde (FIDLEG) vor. Die beiden Begriffe sind nicht deckungsgleich. Der einzige Unterschied besteht darin, dass ein Vermögensverwaltungskunde unter dem KAG automatisch als QuIn (mit Recht zum Opting-up) gilt, wohingegen das FIDLEG einen Privatkunden mit Vermögensverwaltungsvertrag nicht automatisch als professionellen Kunden anerkennt. Grundsätzlich wäre zwar die Bezeichnung qualifizierter Anleger zu bevorzugen; international ist aber die Bezeichnung professioneller Kunde gebräuchlich. Um Missverständnisse vorzubeugen, ist dabei klarzustellen: Diese Kunden gelten nicht wegen der neuen Bezeichnung als gewerbsmässig handelnd, sonst wären sie als gewerbsmässige Finanzdienstleister i.s. Art. 3 lit. e zu betrachten und würden unter Umständen gar auch noch eine Bewilligung gemäss FINIG benötigen. Sie dürfen deshalb auch nicht wegen der neuen Klassifizierung steuerrechtlich als professionelle Vermögensverwalter mit entsprechenden Konsequenzen behandelt werden. Sonst müsste für diese Kundenkategorie eine andere Bezeichnung, wie etwa qualifizierter Anleger, verwendet werden. Die Befürchtung ist reell und die Frage sollte deshalb mit der EStV geklärt werden. Eine derart nicht beabsichtigte Konsequenz ist zu vermeiden. 3 Die Weiterführung beider Begriffe wäre in der Praxis für die Finanzdienstleister in der Umsetzung schwierig und vor allem auch für die Kunden verwirrend. Der Begriff des QuIn sollte daher im KAG mit jenem des professionellen Kunden ersetzt werden. Das hätte die folgenden Konsequenzen: Unterscheidung Vertrieb an QuIn und an nicht QuIn wird ersetzt durch Vertrieb an professionelle Kunden und an Privatkunden. Ein Vermögensverwaltungskunde gemäss KAG gilt nach FIDLEG als Privatkunde, er hat aber das Recht zum Opting-up gemäss FIDLEG. Fonds für qualifizierte Anleger (Swiss Qualified Investor Funds sog. QIF) könnten nicht mehr automatisch für Vermögensverwaltungskunden eingesetzt werden. Vermeidung einer Doppelklassifizierung von Kunden (mit allenfalls unterschiedlichen Klassifizierungskriterien). 4 Wir schlagen daher auch eine entsprechende Anpassung von Art. 0 KAG vor (vgl. hinten Ausführungen zu Art. 0 KAG)..3. Private Anlagevehikel 5 Private Anlagevehikel müssen schon von Gesetzes wegen als professionelle Kunden gelten oder mindestens ein Opting-up beantragen können. Diese sollten daher bereits in Art. 4 explizit aufgeführt werden. Diese Vehikel sind ein sehr wichtiger Pfeiler im Bereich der höheren Segmente des Wealth Management. Sehr vermögende Kunden setzen solche Strukturen auf, um vom gesamten Dienstleistungsuniversum optimal profitieren und ihr Vermögen, z.b. ein Familienvermögen, effizient verwalten zu können. Die Vermögensverwaltung in solchen Strukturen ist deshalb in der Regel sehr - 0 -

19 professionell ausgestaltet, entweder durch internes oder externes Personal, das sich "hauptberuflich mit der Anlage beschäftigt und über die nötigen Fähigkeiten verfügt, um die entsprechend dem Investitionszweck und Anlagehorizont geforderte Rendite-, Sicherheits- und Liquiditätsorientierung umzusetzen." 3 Zudem verfügen PIVs über meist sehr hohe Vermögenswerte. Es ist deshalb offensichtlich, dass solche Vehikel nicht des Schutzes von Kleinanlegern bedürfen. Davon abgesehen würde die Anwendung dieser Schutzbestimmungen diesen Strukturen lediglich Aufwand und Kosten bescheren, für einen Schutz, den sie nicht benötigen und nicht wünschen. Die Schweiz würde ohne Grund wesentlich an Attraktivität im Bereich Wealth Management verlieren, wenn hier nicht eine Klarstellung erfolgt. Stiftungen mit professioneller Vermögensverwaltung sind aus denselben Überlegungen ebenfalls als professionelle Kunden zu klassifizieren. Ebenso sind Single Family Offices, die im Sinne von Art. Abs. lit. a FINIG von einer FINIG Unterstellung befreit sind, als professionelle Kunden zu behandeln. Einerseits sind diese wie private Anlagevehikel professionell organisiert und andererseits müssten sich Kundenberater, die ohne Vermögensverwaltungsvertrag Familienmitglieder betreuen, als Kundenberater im Sinne von Art. 8 ff. registrieren und weiterbilden. Eine Klassifizierung dieser Family Offices wäre aus diesen Gründen sinnvoll bzw. geboten und würde die Wettbewerbsfähigkeit der Schweiz in diesem Bereich erhalten..4. Abs. 3 lit. c 6 Mangels klarer Kriterien ist es in der Praxis oft schwierig bzw. beinahe nicht möglich zu beurteilen, wann ein ausländisches Finanzinstitut oder ein Kunde einer gleichwertigen prudenziellen Aufsicht untersteht. Zu Vereinfachung sollte einziges Kriterium unter lit. c die prudenzielle Aufsicht (ohne gleichwertig) sein. Diese Anknüpfung sollte aus Anlegerschutzüberlegungen grundsätzlich genügen und würde im Vergleich zum Vorschlag des Vernehmlassungsentwurfs grössere Rechtssicherheit mit sich bringen. Zudem ist die Gleichwertigkeit auch nach MiFID kein Erfordernis für die Qualifikation dieser Unternehmen als professionelle Anleger..5. Definition geeignete Gegenparteien (anstatt "institutionelle Kunden") 7 Die Klassifizierung der Kunden unter Art. 4 Abs. 3 lit. a bis d als institutionelle Kunden ist an die Klassifizierung von Kunden als 'geeignete Gegenparteien' unter Art. 4 MiFID angelehnt. Wir schlagen deshalb vor, als Begriff jenen der "geeigneten Gegenparteien" zu verwenden, denn der Begriff "institutionell" wird im täglichen Geschäft relativ undifferenziert verwendet. Die Bezeichnung als "institutionell" würde im internationalen Verhältnis eher zu Unklarheiten führen. Deshalb sollte von "geeigneten Gegenparteien" anstatt "institutionellen Kunden" gesprochen werden. 8 Im Gegensatz zu MiFID qualifiziert das FIDLEG Pensionsfonds und ihre Verwaltungsgesellschaften nicht als geeignete Gegenparteien. Auch multinationale Unternehmen sind von der Behandlung als institutionelle Kunden bzw. geeignete Gegenparteien ausgeschlossen. Dies ist unserer Ansicht nach nicht gerechtfertigt. Sofern die Professionalität der Vermögensverwaltung als Massstab zur Kundensegmentierung herangezogen wird, sollten auch diese beiden Kundenkategorien, wenn sie über eine professionelle Tresorerie verfügen, als geeignete Gegenparteien gelten. Insofern sollten auch Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. f und Unternehmen nach Art. 4 Abs. 3 lit. g mit professioneller Tresorerie als geeignet Gegenparteien qualifizieren. Schliesslich glauben wir, dass öffentlich-rechtliche Körperschaften des Bundes und der Kantone als geeignete Gegenparteien gelten können, wenn sie über eine professionelle Tresorerie verfügen. 9 Schliesslich müsste der Begriff der professionellen Tresorerie zumindest in der Botschaft erläutert und auf Verordnungsebene folgerichtig definiert werden. Unter dem FIDLEG, welches auf die gesamte Vermögensverwaltung Anwendung findet, ist dieser Begriff dabei in einem weiteren Sinne zu verstehen. Es geht einerseits um das professionelle Anlagemanagement bzw. die professionelle Vermögensverwaltung, welche durch geschultes und hauptberuflich mit der Anlage beschäftigtes Personal erbracht wird, das damit über die nötigen Fähigkeiten verfügt 4. Andererseits umfasst der Begriff die Fälle, in denen mindestens eine fachlich ausgewiesene, im Finanzbereich erfahrene Person damit 3 Peter Forstmoser, Exit or Voice? Das Dilemma institutioneller Investoren, in Norm und Wirkung, Festschrift für Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, Bern 005, S. 785 ff., S Vgl. Forstmoser, oben Fn.. - -

20 betraut ist, die Finanzmittel des Unternehmens, d.h. dessen Vermögenswerte, flüssige Mittel, hauptberuflich im Rahmen eines professionellen Cash bzw. Treasury Managements zu bewirtschaften. Der Unternehmensbegriff umfasst dabei alle Formen von Unternehmen, d.h. auch Einzelunternehmen inklusive private Anlagevehikel wie Trusts oder Stiftungen.. Änderungsvorschlag Art. 4 Kundensegmentierung Als Kundinnen und Kunden gelten Personen, für die ein Finanzdienstleister Finanzdienstleistungen erbringt. Als Privatkundinnen und -kunden gelten Kundinnen und Kunden, die keine professionellen Kunden sind. 3 Als professionelle Kunden gelten: a. Finanzintermediäre nach [dem Bankengesetz vom 8. November 934], dem Finanzinstitutsgesetz vom [ ] und dem Kollektivanlagengesetz vom 3. Juni 006; b. Versicherungsunternehmen nach dem Versicherungsaufsichtsgesetz vom 7. Dezember 004; c. ausländische Kundinnen und Kunden, die einer gleichwertigen prudenziellen Aufsicht unterstehen wie die Personen nach den Buchstaben a und b; d. Zentralbanken; e. öffentlich-rechtliche Körperschaften mit professioneller Tresorerie; f. Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie; g. Unternehmen mit professioneller Tresorerie. h. Private Anlagevehikel, Vermögensverwaltungsstiftungen und Personen nach Art. Abs. lit. a FINIG 4 Als institutionelle Kunden geeignete Gegenparteien gelten professionelle Kunden nach Absatz 3 Buchstaben a d, und f, sowie nationale öffentlich-rechtliche Körperschaften des Bundes und der Kantone sowie und supranationale öffentlich-rechtliche Körperschaften mit professioneller Tresorerie, sowie Kunden nach lit. g. 5 Der Bundesrat kann weitere Kundenkategorien als professionell bezeichnen. Art. 5 Opting-up und Opting-down Kernanliegen: Die Kriterien zum Opting-up für Privatkunden s sollten jenen des KAG entsprechen. Deshalb sollten Kunden mit einem Vermögen von mehr als 5 Millionen Franken die Möglichkeit zum Opting-up haben. Der Finanzdienstleister soll sich auf die Angaben des Kunden beim Opting-up / Opting-down abstellen dürfen.. Kommentar.. Zu den Begriffen Opting-in und Opting-out 30 Der Begriff "Opting-out" hat sich in der Praxis für das Begehren des Vermögensverwaltungskunden, nicht als qualifizierter Investor behandelt zu werden, etabliert. Demgegenüber wird der Begriff "Opting-in" in der Praxis für das Begehren eines Privatkunden, als Qualifizierter Investor zu gelten, verwendet. Um Missverständnisse zu vermeiden, schlagen wir vor, statt "Opting-in" den Begriff "Opting-down" und statt "Opting-out" den Begriff "Opting-up" zu verwenden. Damit könnte in Bezug auf die Terminologie zwischen KAG und FIDLEG Klarheit geschaffen werden. Im Übrigen entspräche die FIDLEG Terminologie jener MiFIDs... Abs. 3 Der Erläuterungsbericht zum FIDLEG deutet an, dass in der Verordnung zum FIDLEG die Kriterien für ein Opting-up gemäss Art. 6 KKV übernommen werden sollen (Nachweis persönlicher Ausbildung - -

21 und beruflicher Erfahrung oder vergleichbarer Erfahrung im Finanzbereich). Die Implementierung des Opting-up Prozesses beim KAG hat allerdings gezeigt, dass diese Kriterien im praktischen Alltag nicht unbedingt tauglich sind. Die Möglichkeit des Opting-up sollte, um Rechtsunsicherheiten auszuschliessen, schon auf Gesetzesebene definiert werden. Wir schlagen dabei eine Lösung vor, die sich im Wesentlichen an MiFID II anlehnt (vgl. MiFID Anhang II), aber den Besonderheiten des schweizerischen Finanzmarktes als internationales Vermögensverwaltungszentrum gerecht wird. So würde sich das Kriterium der Anzahl Transaktionen nicht auf eine bestimmte Produkteart, sondern generell auf Finanzinstrumente beziehen; auch dann geht es noch um relativ viele Transaktionen pro Quartal. Ebenfalls soll die Qualifikation als professioneller Kunde nicht nur für eine bestimmte Produkteklasse, sondern generell für die gesamte Kundenbeziehung gelten, wie dies im VE-FIDLEG schon angedacht ist. Schliesslich sollen vermögende Privatkundinnen und -kunden wie nach KAG die Möglichkeit haben, sich als professionelle Kunden zu erklären, sofern sie über ein bestimmtes Vermögen verfügen. Wir schlagen vor, den Schwellenwert von 5'000'000 Franken gemäss KAG/KKV explizit ins FIDLEG aufzunehmen, mit der entsprechenden Vermögensdefinition und Aufschlüsselung des Betrages in mobile und immobile Vermögenswerte (Art. 6 Abs. 4 KKV). Diese Möglichkeit ist für den schweizerischen Finanzplatz insbesondere bei der Bedienung von nicht-europäischen Kunden, aber auch in Bezug auf private Anlagevehikel, von zentraler Bedeutung. 3 Sodann soll ein Finanzdienstleister die Möglichkeit haben, den Kunden mittels Aufklärung über bestimmte Finanzinstrumente das nach dem Gesetz geforderte genügende Wissen zu vermitteln. Dies müsste in der Botschaft erwähnt und in der Verordnung entsprechend ausformuliert werden. 33 In Bezug auf die Erklärung ist festzuhalten, dass die Erklärung zum Opt-up und zum Mindestvermögen in einer schriftlichen Erklärung erfolgen kann, um Unklarheiten wie bei der Rechtsanwendung unter dem KAG zu vermeiden. Das wäre in der Botschaft festzuhalten..3. Abs. 34 Das Opting-down für institutionelle und professionelle Kunden sollte nicht dazu führen, dass solche Kunden zwischen den unterschiedlichen Reglungen quasi beliebig Arbitrage betreiben können. Dies gilt insbesondere für die Informations- und Dokumentationsansprüche. Die Möglichkeit, als geeignete Gegenpartei via doppeltes Opting-down zum Privatkunden und damit zum Kleinanleger zu mutieren, ist mit Kundenschutz u.e. nicht zu rechtfertigen, benötigen diese institutionellen Kunden doch definitionsgemäss keinen Schutz. Als gleichgewichtige Vertragspartner haben sie immer genügend Möglichkeiten, um sich Informationen oder Dokumente von ihrem Vertragspartner - dem Finanzdienstleister - erhältlich zu machen. Geeignete Gegenparteien sollen deshalb nicht die Möglichkeit zu einem Opt-down als Privatkunde haben..4. Absatz (neu) 35 Privatkundinnen und -kunden, die sich aufgrund einer gleichwertigen ausländischen Kundenklassifizierung als professionelle Kunden haben einstufen lassen, sollen auch unter dem FIDLEG als professionelle Kunden gelten können, ohne nochmals ein Opting-up erklären und die internen Prozesse des Finanzdienstleisters für ein Opting-up durchlaufen zu müssen. Der Finanzdienstleister sollte auf die bereits erfolgte Einstufung abstellen dürfen. Dies sollte im Gesetz oder zumindest in Botschaft und folgerichtig in der Verordnung präzisiert werden..5. Abs. 6 (neu) 36 Die Beurteilung, ob die geforderten Sachverhaltselemente für eine Kundensegmentierung vorliegen (etwa Vorliegen einer "professionellen Tresorerie" oder "gleichwertigen Aufsicht" oder "persönliche Ausbildung"), kann nicht ohne Informationen seitens des Kunden erfolgen. Eine Überprüfung dieser Informationen ist für den Finanzdienstleister praktisch nicht möglich. Erklärt sich der Kunde als zu einem Kundensegment zugehörig oder beantragt der Kunde ein Opting-down, soll sich der Finanzdienstleister auf Bestätigungen des Kunden verlassen können. Nur wenn konkrete und offensichtliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Bestätigungen und Angaben des Kunden nicht zutreffen können, soll dies die Bank überprüfen müssen. Die Bank sollte ansonsten auf die Angaben des Kun

22 den abstellen und gestützt darauf die entsprechende Kundenklassifizierung vornehmen dürfen. Dies sollte im Gesetz geklärt werden.. Änderungsvorschlag Art. 5 Opting-out up und Opting-indown Vermögende Privatkundinnen und -kunden können schriftlich erklären, dass sie als professionelle Kundinnen und Kunden gelten wollen (Opting-out up) wenn sie zwei der folgenden Voraussetzungen erfüllen: a. Der Kunde hat mit Finanzinstrumenten während der vier vorhergehenden Quartale durchschnittlich pro Quartal 0 Geschäfte abgeschlossen. b. Der Kunde erklärt, dass er über mindestens 500'000 Franken verfügt. c. Der Kunde erklärt, dass er über erforderliche Kenntnisse und Erfahrungen im Finanzbereich verfügt, um die üblichen Risiken von Finanzinstrumenten zu verstehen. Wer über ein Vermögen von mindestens 5 Millionen Franken verfügt, kann sich ebenfalls als professionelle Kundin oder professioneller Kunde erklären. Privatkundinnen und Privatkunden, die aufgrund einer gleichwertigen ausländischen Kundenklassifizierung als professionelle Kunden eingestuft sind, gelten ebenfalls als professionelle Kunden.. Der Bundesrat kann die Eignung dieser Personen als professionelle Kundinnen und Kunden zusätzlich von Bedingungen, namentlich von fachlichen Qualifikationen, abhängig machen. 3 Professionelle und institutionelle Kunden können schriftlich erklären, dass sie als Privatkunden gelten wollen (Opting-in down). 43 Institutionelle Kunden Geeignete Gegenparteien können schriftlich erklären, dass sie nur als professionelle Kunden gelten wollen. 45 Finanzdienstleister informieren vor dem Erbringen von Finanzdienstleistungen ihre Kundinnen und Kunden, wenn diese nicht als Privatkundinnen und -kunden gelten, und klären sie über die Möglichkeit zum Opting-indown auf. 6 Die Finanzdienstleister dürfen bei der Einstufung auf die Angaben ihrer Kundinnen und Kunden abstellen, ausser die Angaben des Kunden sind offensichtlich unzutreffend. Art. 7 Inhalt und Form der Information Kernanliegen: Art. 7 enthält sowohl generelle Informationspflichten als auch transaktionsbezogene. Diese sind auseinanderzuhalten. Teilweise gehen diese nach den Ausführungen im Erläuternden Bericht sehr weit. Unserer Ansicht nach muss es sich aber zumindest bei der erstgenannten Kategorie um generische Angaben handeln. Die Informationen sind einmalig zur Verfügung zu stellen.. Kommentar.. Abs. und Abs. 37 Art. 7 ist den Anforderungen von Art. 4(4) MiFID II nachgebildet, wobei aber nach MiFID die in Art. 7 Abs. verlangten Angaben nur die Anlageberatung betreffen. (vgl. Art. 4(4)(a) [Anlageberatung] im Verhältnis zu Art. 7 Abs. [Anlageberatung und Vermögensverwaltung]). 38 In Absatz erscheinen uns zum einen generelle Angaben mit transaktionsspezifischen Erfordernissen vermischt zu sein. Zum andern sind die Anforderungen im Gesetz selbst zwar sehr generell formuliert und generischer Natur zu sein; deren Inhalt würde sich aber erst aus der Verordnung ergeben. Nach dem Erläuternden Bericht (S. 43) würden aber generische Angaben nicht zu genügen, sondern es scheint auf Verordnungsstufe ein ähnlich detaillierter Informationsgrad angestrebt zu werden wie in MiFID und der Umsetzungsrichtline (erwarteter Ertrag, historische Wertentwicklung, spezifische Eigenschaften von zusammengesetzten Produkten, Informationen über Ausführungsplätze, usw.)