Im Mittelpunkt steht die Erhöhung der Liquidität

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1 Im Mittelpunkt steht die Erhöhung der Liquidität Dr. Roland Müller, Rechtsanwalt, Staad, und Lehrbeauftragter an der Universität St. Gallen Ein Überblick über die Erscheinungsformen von Leasing-Geschäften Sale-and-lease-back-Transaktionen werden auch in der Immobilienwirtschaft immer häufiger angewandt. Das Ziel ist dabei meistens die Verbesserung der Liquidität für den Leasingnehmer. Der folgende Beitrag beschreibt die rechtliche Definition des Geschäfts, ein zweiter Beitrag in der nächsten Ausgabe wird sich mit dem den Ablauf dieser Transaktionen befassen. Der Verband Schweizerischer Leasinggesellschaften hat das Immobilienleasing folgendermassen definiert: Immobilienleasing ist die langfristige Gebrauchsüberlassung von gewerblich nutzbaren Gebäuden, wobei während der Vertragsdauer das Objekt in der Regel nach Massgabe der steuerlich zulässigen Sätze amortisiert wird und der Leasingnehmer nach Ablauf der Vertragsdauer in der Regel ein Kaufsrecht besitzt. Das Leasing als Gebrauchsüberlassung von beweglichen Gütern oder Grundstücken hat seinen Ursprung in den USA. Die Zahl der Leasinggesellschaften ist hierzulande in den letzten zehn Jahren fast exponentiell gestiegen. Das Immobilienleasing etablierte sich als Alternative zur herkömmlichen, für industriell oder gewerblich nutzbare Gebäulichkeiten sehr teuren hypothekarischen Finanzierung. Aus der Komplexität dieses Rechtsinstituts wird ersichtlich, weshalb nur wenige Leasinggesellschaften Immobilienleasing betreiben. Denn dieses stellt hinsichtlich Finanzierung, Inhalt und Abwicklung ungleich höhere Anforderungen als das Mobilienleasing. Die Parteien sind im Immobilienbereich auf fachkundige Beratung und Betreuung angewiesen, welche nur durch entsprechende Spezialisierung garantiert werden kann. Zudem sind die finanziellen Aufwendungen bei Leasingverträgen über Immobilien um einiges höher als beim kreditähnlichen Leasing von Alltagsgegenständen. Finanzierungs- und Operatingleasing Die wichtigste Erscheinungsform des Leasings ist das Finanzierungsleasing. Darunter wird ein Vertragsverhältnis verstanden, in welchem der Leasinggeber vom Lieferanten einen Gegenstand kauft und diesen dem Leasingnehmer während der ganzen oder des grössten Teils der voraussichtlichen wirtschaftlichen Nutzungsdauer unter Uberwälzung sämtlicher Sacherhaltungspflichten, Abtretung der Gewährleistungsrechte gegenüber dem Lieferanten und Überbindung des Risikos für Untergang oder Beschädigung des Leasingobjektes zu ausschliesslichem Gebrauch überlässt. Während dieser Zeit ist der Vertrag i.d.r. unkündbar.

2 Das Operatingleasing wird auf eine Dauer von wenigen Monaten bis zu drei Jahren abgeschlossen und kann unter Einhaltung einer Kündigungsfrist aufgelöst werden. Der wirtschaftliche Unterschied der beiden Leasingformen besteht darin, dass das Finanzierungsleasing für Unternehmen ein Finanzierungsinstrument darstellt, bei dem sich die Bedürfnisse von Leasinggeber und Leasingnehmer ergänzen. Der Leasinggeber wird seine Anschaffungs- oder Herstellungskosten über die Leasingzinsen weitgehend amortisieren, und der Leasingnehmer muss angesichts der kurzen Leasingdauer weniger finanzielle Aufwendungen vornehmen, als wenn er sich das Leasingobjekt selbst zu Eigentum auf längere Frist verschaffen würde. Das Operatingleasing hingegen stellt streng genommen ein Mietverhältnis zwischen Leasinggeber und -nehmer dar. Über die Leasingzinsen wird lediglich der Gebrauchswert des Leasingobjekts bezahlt. Im Übrigen liegen in der rechtlichen Ausgestaltung dieser Leasingform die typischen Wesensmerkmale eines Mietvertrags vor. Sale-and-lease-back Zunächst gilt es zwischen dem echten und dem unechten Sale-and-lease-back-Immobilienleasing zu unterscheiden. Diese Unterscheidung wird danach getroffen, ob auf dem Grundstück ein Bauvorhaben ausgeführt (unechtes Sale-and-lease-back-Leasing) oder ob das Leasingobjekt vom Leasinggeber in seinem bestehenden Zustand ohne bauliche Erweiterungen gekauft und an den Leasingnehmer verleast werden soll (echtes Sale-andlease-back). Bei letzterem verfügt der Leasingnehmer bereits über die wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit des Leasingobjekts. Beweggrund für die Abwicklung eines Sale-and-lease-back ist für den Leasingnehmer die Verbesserung der eigenen Liquidität, insbesondere beim echten Sale-and-lease-back 13. Dabei verkauft der Eigentümer seine Immobilien (Fabrikanlagen, Büroräumlichkeiten, usw.) oder Mobilien (Autos, Konsumgüter, usw.) einem Dritten bzw. dem Leasinggeber. Anschliessend werden die Verkaufsobjekte vom Erwerber direkt als Leasinggeber unter sofortiger Rücküberlassung an den Verkäufer bzw. Leasingnehmer verleast. Beim Immobilienleasing entspricht der vom Leasinggeber an den Leasingnehmer entrichtete Kaufpreis dem Verkehrswert der Liegenschaft. Er kann jedoch unter gewissen Umständen herabgesetzt werden. So wird der Leasinggeber beispielsweise einen tieferen Kaufpreis bezahlen, wenn er die bestehenden Hypothekarforderungen übernimmt. Die Hypothekarkredite auf dem Leasingobjekt werden nämlich durch den Leasinggeber abgelöst und übernommen, indirekt jedoch mindestens teilweise weiterhin durch den Leasingnehmer bezahlt. Dies erfolgt deshalb, weil der Leasingnehmer über die Bezahlung des Leasingzinses die Investitionskosten des Leasinggebers trägt, Zinsen für die Gewährung des Kapitals bezahlt und sich für den Fall eines Kaufs- oder Rückkaufsrechts zur Bezahlung des Restbuchwerts verpflichtet.

3 Mietrecht Wesentliches Hauptmerkmal des Leasings ist, wie bei der Miete, die Überlassung einer Sache zum Gebrauch gegen periodisch zu entrichtendes Entgelt. Auch wenn auf den ersten Blick das Leasing als Mietverhältnis erscheinen mag, so gibt es doch erhebliche Unterschiede. So enthält beispielsweise der Mietzins ein Entgelt für die Wertverminderung des Mietobjekts infolge der Abnützung und den Unterhalt sowie einen angemessenen Ertrag für den Vermieter. Gemäss Bundesgericht handelt es sich um einen Nettoertrag des vom Eigentümer investierten Eigenkapitals. Der Leasingzins hingegen enthält kein Entgelt für Unterhalt, sondern setzt sich zusammen aus einem Amortisationsanteil (wobei die steuerlich zulässigen Abschreibungssätze zu beachten sind) sowie einem Zinsanteil. Dieser Zinsanteil wiederum setzt sich aus den effektiven Zinskosten zuzüglich eines Unternehmensgewinns der Leasinggesellschaft zusammen. Im Weiteren besteht gemäss Art. 256 Abs. 1 OR die Verpflichtung des Vermieters, das Mietobjekt in einem zum Gebrauch tauglichen Zustand zu erhalten. Der Leasinggeber hingegen hat keine ursprüngliche oder während der Leasingdauer andauernde Gebrauchsfähigkeit des Leasingobjektes zu garantieren. Dies ergibt sich daraus, dass der Leasingzins keinerlei Entgelt für Unterhaltsleistungen darstellt. Im Ubrigen ist der Leasingzins auch bei einem zufälligen Untergang oder bei Mangelhaftigkeit des Leasingobjekts zu bezahlen. Dem Leasingnehmer stehen keine Gewährleistungsansprüche zu. Er muss aber solche gegenüber Dritten auf eigene Kosten wahren und verfolgen. Kaufsrecht Dem lmmobilienleasingvertrag immanent ist das Recht des Leasinggebers, über das Eigentum an einem Grundstück, welches Leasingobjekt bildet, weiterhin zu verfügen. Im Verlaufe des Leasingvertrages hat der Leasingnehmer eine eigentümerähnliche Stellung inne. So treffen ihn u.a. Unterhaltspflichten, privat- und öffentlich rechtliche Nebenkosten, die Pflicht zur Beachtung von öffentlich-rechtlichen Vorschriften beim Bau und Betrieb von gewerblichen Objekten, die Sachgefahr oder allfällige Schadenersatzansprüche Dritter aus Bestand und Betrieb des Leasingobjektes. Der lmmobilienleasingvertrag kann deshalb nicht unter den gesetzlich geregelten Typus des Kaufvertrages subsumiert werden. Verbesserung der Liquidität Verschiedentlich wurde bereits darauf hingewiesen, dass das Immobilienleasing, insbesondere das Sale-and-lease-back-Verfahren, für den Leasingnehmer ein Mittel zur Verbesserung seiner Liquidität darstellt. Diese Aussage umfasst zweierlei: - Erstens strebt der Leasingnehmer durch den Verkauf eines Grundstücks die Verflüssigung der in der lmmobilie angelegten Mittel an (Liquiditätsverbesserung im engeren Sinne). Er erhält dadurch die Möglichkeit, diese Gelder anders gewinnbringend zu investie-

4 ren und wird kurzfristig nur einen Bruchteil seiner flüssigen Mittel zur Bestreitung der Leasingzinsen benötigen. Beim Sale-and-lease-back erhält der Leasingnehmer vom Leasinggeber durch dessen Bezahlung des Kaufpreises umgehend die flüssigen Mittel. Es kann demnach bei Liquiditätsengpässen ein Mittel zur kurz- oder mittelfristigen Verbesserung der Zahlungsfähigkeit eines Unternehmens sein. Nicht notwendig damit verbunden ist eine Unterbilanz, ein Kapitalverlust oder gar eine Uberschuldung (Art. 725 OR), welche bei einer Aktiengesellschaft ein Eingreifen des Verwaltungsrates unumgänglich machen würden. Diese Begriffe werden gelegentlich fälschlicherweise mit der Illiquidität einer Gesellschaft gleichgesetzt. - Zweitens sind die Auswirkungen von Abschreibungen auf den Unternehmensgewinn zu berücksichtigen. Trotz der verschiedenen Buchungsmöglichkeiten eines Leasings lassen sich folgende grundsätzliche Aussagen machen: Abschreibungen werden als Aufwand verbucht und beeinflussen die Erfolgsrechnung. Wegen dieser Buchung muss mehr Ertrag erwirtschaftet werden, damit die Abschreibungen buchmässig aufgefangen werden können. Nimmt der Leasingnehmer nun infolge des Verkaufs einer lmmobilie keine Abschreibungen mehr vor, wird er fortan den Leasingzins oder Teile davon als Aufwand verbuchen. Dies belastet die Erfolgsrechnung weit weniger. Beim Jahresabschluss ist demnach vergleichsweise weniger Ertrag nötig, um dasselbe Ergebnis auszuweisen. Fazit: Abschreibungen muss man sich leisten können! Sale-and-lease-back mit Bauvorhaben Ein Bauvorhaben ist in den meisten Fällen des Immobilienleasings geplant. Existiert ein solches, ist der Leasingnehmer primär an der wirtschaftlichen Nutzung des Leasingobjekts interessiert. Dieses soll mit einem Neu-, einem Um- oder einem Ausbau einem bestimmten Zweck zugeführt werden. Der Leasinggeber hat insofern ein Interesse an einer Überbauung, als dies dem Interesse des Leasingnehmers entspricht. Schliesslich erfährt so einerseits das Leasingobjekt eine Wertsteigerung, und anderseits wird der Leasinggeber an einem längerfristigen und bedürfnisgerechten Leasingverhältnis interessiert sein. Immerhin wird die effektive Wertverminderung in einer ersten Phase stärker ausfallen als die entsprechenden Abschreibungen, welche grundsätzlich linear berechnet werden. Mit zunehmender Vertragsdauer werden sich die Investitionen des Leasinggebers amortisieren. Während der Bauphase wird der Leasinggeber eine gewisse Kostenkontrolle ausüben und die Bautätigkeit sowie die Ausführung gemäss werkvertraglicher Vereinbarung im Auge behalten. Sale-and-lease-back ohne Bauvorhaben In diesem Fall entspricht die Beschaffenheit des Leasingobjekts bereits der Interessenlage des Leasingnehmers. Dieser verfügt über die wirtschaftliche Nutzungsmöglichkeit daran und strebt

5 damit ausschliesslich eine Verbesserung seiner Liquidität an, um entweder sein Eigenkapital anderweitig einzusetzen oder um eine Überschuldung abzuwenden. Das Interesse des Leasinggebers besteht diesfalls hauptsächlich in der Finanzierung. Der Geldumsatz steht hier noch stärker im Vordergrund als bei einem Leasing mit Bauvorhaben. Dabei ist zu beachten, dass wirtschaftlich genutzte Immobilien Abschreibungen unterworfen sind, was sich u.a. auf eine allfällige Liquidierung des Leasingobjekts nach Ablauf des Leasingvertrages auswirkt.