Verwaltungsverfahrensrecht, Wirtschaftsverwaltungsrecht UNI-N. 023 (SS 09)

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1 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung 23: Die Schließung einer Diskothek Verwaltungsverfahrensrecht, Wirtschaftsverwaltungsrecht UNI-N. 023 (SS 09) Sachverhalt B betreibt seit Januar 2008 in der saarländischen Stadt S mit Genehmigung der zuständigen Verwaltungsbehörde die Diskothek Nuclear-Club (N). Als sich im Laufe des Jahres 2008 zeigt, dass nicht genügend Gäste für einen wirtschaftlich auskömmlichen Betrieb kommen, ergänzt B sein Konzept. Einmal alle 2 Wochen sonntags - veranstaltet er eine Flatrate-Party. Gäste zahlen einen Eintrittspreis von 15 und dürfen dann so viele Getränke zu sich nehmen, wie sie wollen. Auf Plakaten, Handzetteln und im Internet wird für diese Veranstaltungen unter der Überschrift Der ultimative Flat KOM(mt)A(uch)S(onntags)AUFE(i)N(megamäßiges Event)! Meet the Emergency Doctors! Bereits Ende Januar 2009 ist es auch tatsächlich zu mehrfachen Notarzteinsätzen aufgrund von Alkoholvergiftungen erwachsener Partygäste, zu tätlichen Auseinandersetzungen Volltrunkener mit der Security und zu Verunreinigungen der Hauswände und Eingänge umliegender Geschäfte durch Gäste gekommen. Daraufhin entzieht die zuständige Verwaltungsbehörde durch Bescheid vom ohne vorherige Anhörung B die Betriebserlaubnis für N. Zur Begründung weist sie darauf hin, dass in der Öffentlichkeit die negativen Folgen übermäßigen Alkoholkonsums durch junge Erwachsene zunehmend kritisch thematisiert würden, Mediziner mit Nachdruck auf dessen schwer wiegende Folgen hinweisen. Im Übrigen gelte es auch die öffentliche Sicherheit in der Umgebung der Diskothek zu bewahren und Verschmutzungen abzuwehren. B legt gegen die Anordnung sofort Widerspruch ein. Das von der zuständigen Verwaltungsbehörde angewandte GastG gelte nicht mehr, weil es Bundesrecht sei und der Bund nicht mehr zu gaststättenrechtlichen Regelungen befugt sei. Durch das im Saarland geltende gaststättenrechtliche Nichtraucherschutzgesetz habe das Saarland von der ihm nunmehr zustehenden Gesetzgebungskompetenz auch, soweit es um gesundheitliche Gefahren von Gaststätten gehe, Gebrauch gemacht, den Alkohol aber nicht erfasst. S habe sich folglich allenfalls auf die Gewerbeordnung stützen dürfen, die die Anordnungen nicht erlaube. Im Übrigen betränken sich seine volljährigen Gäste eigenverantwortlich. Erkennbar Betrunkenen werde kein Alkohol mehr ausgeschenkt. Bevor der Widerspruch beschieden werden kann, kommt es im zu weiteren Vorfällen gleicher Art vor dem Eingang von N. Daraufhin ordnet die zuständige Verwaltungsbehörde am erneut ohne weitere Nachfrage bei B die sofortige Vollziehung ihres Bescheids an. Kann B dagegen mit Aussicht auf Erfolg vorgehen? 1

2 Staats- und Verwaltungsrecht Repetitorium Prof. Dr. Roland Rixecker Fallbesprechung 23: Die Schließung einer Diskothek Gliederungsskizze und Bearbeitungshinweise (UNI-N. 023 SS 09 Stand 06/09) Probleme des Falles o Einstweiliger Rechtsschutz nach 80 VwGO o Notwendigkeit der Anhörung o Fortgeltung des GastG o Verhältnis von 15 GastG zu 49 VwVfG o Voraussetzungen eines Widerrufs der Gaststättenerlaubnis o Zuverlässigkeit o Verhältnismäßigkeit bei Möglichkeit von Auflagen Leseempfehlung: VGH München NVWZ-RR 2008, 26; Schröder/Führ NVWZ 2008, 145, 100 Aufgabe: Zu erkennen ist zunächst, welche Fallfrage gestellt ist: B will gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheids vom vorgehen, mit dem ihm die Betriebserlaubnis für die Diskothek (N) entzogen worden ist. Dagegen müsste also ein Rechtsbehelf zulässig und begründet sein. In Betracht kommt erkennbar ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des B gegen die Entziehung der Betriebserlaubnis für (N). A. Zulässigkeit des Antrags I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Da sich die Streit entscheidenden Normen aus dem Gaststättengesetz oder der Gewerbeordnung ergeben, geht es um Normen, die ausschließlich einen Hoheitsträger berechtigen. Es handelt sich also um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit. II. Statthafte Antragsart Ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen einen Verwaltungsakt ist nach 80 Abs. 5 Satz 1VwGO schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. Das setzt voraus, dass ein Verwaltungsakt vorliegt, gegen den ein Widerspruch statthaft ist. Die Entziehung der Betriebserlaubnis die ihre Grundlage allein in 15 GastG finden kann stellt eine Maßnahme dar, die auf die Setzung von Rechtsfolgen mit Außenwirkung gerichtet ist. Dagegen ist nach 68 Abs. 1 VwGO der Widerspruch statthaft. Da die Verwaltungsbehörde am die sofortige Vollziehung nach 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO angeordnet hat, ist der Antrag nach 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO statthaft. 2

3 III. Antragsbefugnis Gegen die Antragsbefugnis des von der Entziehung der Betriebserlaubnis betroffenen B bestehen keine Bedenken. IV. Passive Prozessführungsbefugnis und Beteiligtenfähigkeit Sie ergibt sich aus 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.v.m. 19 Abs. 2 AGVwGO, 61 Nr. 1 VwGO, 61 Nr. 3 VwGO i.v.m. 19 Abs. 1 AGVwGO. V. Rechtsschutzbedürfnis 80 Abs. 6 VwGO sieht lediglich in den Fällen des 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO vor, dass der Betroffene zunächst einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung bei der Verwaltungsbehörde stellt. Für die Fälle des 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist das nicht vorgesehen. B. Begründetheit des Antrags auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Der Antrag ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung (formell) rechtswidrig ist oder die sofortige Vollziehung nicht im öffentlichen Interesse geboten war. Das ist der Fall, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung (vor allem in formeller Hinsicht) rechtswidrig ist oder das (öffentliche) Vollziehungsinteresse das (private) Aussetzungsinteresse des B nicht überwiegt. Das (öffentliche) Vollziehungsinteresse überwiegt das (private) Aussetzungsinteresse nicht, wenn der Verwaltungsakt, dessen sofortige Vollziehung angeordnet ist, offensichtlich rechtswidrig ist und die Rechte des Belasteten verletzt. I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Ausreichende Begründung Nach 80 Abs. 3 VwGO bedarf die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer besonderen Begründung. Im Hinblick auf die Zwecke des Begründungserfordernisses (Warnfunktion, Schutzfunktion) bedarf es mehr als einer formelhaften, allgemein gehaltenen Wendung, vielmehr muss aus der Begründung hervorgehen, dass und warum die Verwaltung konkret dem Vollziehungsinteresse den Vorrang vor dem Aussetzungsinteresse einräumt. Das muss mit anderen Gründen geschehen als jenen, die zur Rechtfertigung des zu vollziehenden VA herangezogen worden sind. Da die zuständige Verwaltungsbehörde sich auf die ununterbrochene Fortsetzung der von ihr angenommenen Gefahren für die öffentliche Sicherheit beruft und auf die Dauer des Widerspruchsverfahrens liegt eine solche Begründung vor. 2. Anhörung Ob eine Anhörung erfolgen muss nach 28 Abs. 1 VwVfG ist umstritten. Zum Teil wird angenommen, es liege bereits kein Verwaltungsakt vor. Zum Teil und vor allem wird darauf hingewiesen, dass 80 Abs. 2, 5 VwGO eine besondere Regelung enthielte, die sich schon daran zeige, dass ein Widerspruch nicht statthaft sein kann. 3

4 II. Materielle Rechtfertigung der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Betriebserlaubnis a) Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage kommt 15 GastG in Betracht. Die Vorschrift regelt die Rücknahme ( 15 Abs. 1 GastG) und den Widerruf ( 15 Abs. 2 GastG) der nach 2 Abs. 1 GastG erforderlichen Genehmigung für das Betreiben eines Gaststättengewerbes. Fraglich ist zunächst, ob 15 GastG, das als Bundesrecht erlassen wurde, noch gilt, obwohl nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG der Bund nur noch für das Recht der Wirtschaft ohne das Recht der Gaststätten zuständig ist. Jedoch ergibt sich aus Art. 125 a Abs. 1 Satz 1 GastG, dass Recht, das als Bundesrecht erlassen wurde, als Bundesrecht fort gilt. Das ist allerdings nur so lange der Fall, als der Landesgesetzgeber kein neues Gaststättenrecht erlassen hat. Das von B angeführte Gesetz zur Regelung des Nichtraucherschutzes enthält aber keine umfassende gaststättenrechtliche Regelung, sondern regelt nur Ausschnitte des Gaststättenrechts. Anders als B meint ist auch 35 GewO i.v.m. 61 GastG nicht einschlägig, weil nach 35 Abs. 8 GewO die Vorschriften der Gewerbeordnung keine Anwendung finden, soweit eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit zurückgenommen oder widerrufen werden kann. 15 Abs. 1, 2 GastG ist folglich vorrangig. Voraussetzung von Rücknahme und Widerruf der Erlaubnis ist, dass es sich überhaupt um ein Gaststättengewerbe handelt. Das ergibt sich aus 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG und ist für (N) der Fall. Dass Eintrittsgelder erhoben werden oder Einlasskontrollen stattfinden, ändert nichts am Merkmal der allgemeinen Zugänglichkeit. b) Formelle Rechtmäßigkeit Bedenken können allein darin begründet sein, dass eine Anhörung nach 28 Abs. 1 SVwVfG nicht erfolgt ist. Ein Absehen von der Anhörung ergibt sich nicht aus einer Eilbedürftigkeit, weil eine sofortige Entscheidung nach 28 Abs. 2 Nr. 1 SVwVfG nicht geboten ist (Abstand der Flatrate-Partys). Allerdings kann nach 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 SVwVfG der ursprüngliche Anhörungsmangel durch Nachholung geheilt werden. Ob das allein schon durch die Einlegung des Widerspruchs geschehen ist, ist streitig. Jedenfalls kann nach 46 SVwVfG die Aufhebung eines VA nicht allein deshalb begehrt werden, weil er unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das ist insbesondere bei gebundenen Entscheidungen, zu denen auch jene nach 15 Abs. 2 GastG zählt der Fall. c) Materielle Rechtmäßigkeit der Aufhebung der Gaststättenerlaubnis Da keine Anhaltspunke dafür bestehen, dass die Erlaubnis bereits zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig war, weil der Diskothekenbetrieb erst später auf 4

5 Flatrate-Partys umgestellt wurde, scheidet eine Rücknahme nach 15 Abs. 1 GastG aus. Einschlägig ist vielmehr 15 Abs. 2, 3 GastG, die als Spezialregelungen 49 SVwVfG verdrängen. Fraglich ist also, ob die Gaststättenerlaubnis zwingend zu widerrufen ist, weil nachträglich Tatsachen eingetreten sind, die die Versagung der Erlaubnis nach 4 Abs. 1 Nr. 1 GastG gerechtfertigt hätten. Durch die Umstellung der Diskothek (N) auf Flatrate-Partys ist eine Tatsache nachträglich eingetreten. Fraglich ist, ob sie die Annahme rechtfertigt, dass B die für den Betrieb seiner Diskothek erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß betreiben wird. Dabei ist eine Prognose aufzustellen, die auf die Anforderungen des einzelnen Betriebes einzugehen hat. Für die Prognose der Unzuverlässigkeit bedarf es keiner absoluten Gewissheit oder überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Es reichen ernsthafte Zweifel an der ordnungsgemäßen Gewerbeausübung aus. Dabei verringern sich die Anforderungen an die Wahrscheinlichkeit, wenn besonders schutzwürdige Rechtsgüter bedroht sind. Auf ein Verschulden kommt es nicht an. Fallgruppen der Unzuverlässigkeit können sich aus 4 GastG ergeben. Fraglich ist, ob das dem Alkoholmissbrauch Vorschubleisten dazu zählt. Es ist streitig. Allerdings ergibt sich aus dem Gesetz ( 6, 20 GastG), dass übermäßigem Alkoholgenuss Einhalt geboten werden soll. Die Vorschriften sind jedoch nicht einschlägig. In jüngerer Zeit wird ein Missbrauch auch bei erlaubtem Alkoholgenuss für möglich gehalten, wenn er im Übermaß vorgehalten wird. Dafür lässt sich anführen, dass das Gesetz gerade in 4 Abs. 1 Nr. 1 von dem Alkoholmissbrauch spricht. Der Einwand des B, erkennbar Betrunkenen würde kein Alkohol verabreicht, ist insoweit irrelevant, weil die Weitergabe nicht ausgeschlossen werden kann und die Erkennbarkeit fraglich ist. Auch zeigt gerade die Werbung des B für die Flatrate-Partys, dass erhebliche Zweifel an diesen Angaben bestehen. Für ein Vorschubleisten ist jedes Handeln oder Unterlassen ausreichend, das unter Benutzung des Gewerbebetriebs den übermäßigen Alkoholgenuss ermöglicht oder fördert. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Konsum von Alkohol grundsätzlich erlaubt ist und das Angebot solcher Veranstaltungen nicht schon pauschal zur Unzuverlässigkeit führen kann. Das bloße Veranstalten von Ereignissen, bei denen die unbegrenzte Abgabe von Getränken gegen ein pauschales Entgelt versprochen wird muss keinesfalls zwangsläufig bedeuten, dass dem Alkoholmissbrauch Vorschub geleistet wird. Vielmehr sind die Umstände des Einzelfalls entscheidend. Dabei gibt den Ausschlag, dass B auf junge Erwachsene mit geringem Einkommen zielt und nach seiner Werbung Besucher angelockt werden sollen, die möglichst viel Alkohol konsumieren und ihre Grenzen austesten, insbesondere den Eintrittspreis abzutrinken. Auch die bisherigen Folgen seines Angebots sind heranzuziehen. Daher spricht viel dafür, dass B bei Fortgeltung seines Konzepts die Voraussetzungen des Widerrufs der Gaststättenerlaubnis erfüllt. Jedoch scheidet ein Widerruf der Erlaubnis aus, wenn die Verwaltung mit einem weniger belasteten aber gleich wirksamen Mittel ihr Ziel erreichen kann, weil dann der Widerruf unverhältnismäßig ist. 5

6 Zu denken ist an eine Auflage nach 5 GastG, die es der Verwaltung erlauben würde, die Gaststättenerlaubnis an zum Zeitpunkt ihres Erlasses nicht vorhersehbarer Entwicklungen anzupassen und die berechtigten schutzwürdigen Interessen der Gäste zu berücksichtigen. Dabei kommt eine Auflage nach 5 Abs. 1 Nr. 1 GastG in Betracht. Von dem dort vorausgesetzten Vorliegen einer konkreten Gefahr für Leib oder Leben ist angesichts der bereits beobachteten Vorfälle auszugehen. Da den von der zuständigen Verwaltungsbehörde abgewehrten Gefahren durch eine Auflage genügt werden kann, ist die Entziehung der Gaststättenerlaubnis unverhältnismäßig. Rechtsbehelfe gegen sie haben also offensichtlich Erfolg. Damit ist das Vollziehungsinteresse dem Aussetzungsinteresse unterzuordnen. Der Rechtsbehelf des B hat Aussicht auf Erfolg. 6