Modulabschlussklausur Öffentliches Recht II Sommer 2013 (Termin: * Bearbeitung: Uhr * Einlass: 12:30 // Räume: Kinosaal und Audimax)

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1 Juristische Fakultät Öffentliches Recht Dr. Jakob Julius Nolte Lehrstuhlvertreter von Prof. Möllers Unter den Linden Berlin Telefon +49 [30] Telefax +49 [30] Sitz: Unter den Linden 9/Raum 419 Modulabschlussklausur Öffentliches Recht II Sommer 2013 (Termin: * Bearbeitung: Uhr * Einlass: 12:30 // Räume: Kinosaal und Audimax) Sachverhalt A wohnt in einem kleinen Einfamilienhaus im Berliner Bezirk Lichtenberg. Er ist Hundeliebhaber und träumt schon lange von einer eigenen Hundepension. Eines Tages entschließt er sich, seine Geschäftsidee umzusetzen. In den zwei Kellerräumen seines Hauses möchte er für bis zu zehn Hunde Platz schaffen, die er rund um die Uhr, also auch nachts und am Wochenende beherbergen und betreuen kann. Zur Unterstützung will er zwei hundeerfahrene Helfer einstellen. Auf der zu seinem Grundstück gehörigen Wiese bekommen die Hunde ihren Auslauf. Da A seine Nachbarn nicht zu sehr stören möchte, plant er nie mehr als vier Hunde gleichzeitig auf die Wiese zu lassen, die außerdem angeleint sind und von zwei Aufsichtspersonen begleitet werden. Das Gebiet, in dem sich das Grundstück des A befindet, setzt der Bebauungsplan Nr. 285 als allgemeines Wohngebiet fest. Weitere Vorgaben enthält er nicht. Die Umgebung ist überwiegend geprägt durch Mehr- und Einfamilienhäuser, kleine Läden und ein paar Kneipen. Am östlichen Rand der Wohnbebauung an der Grenze zum festgesetzten Mischgebiet liegt die genehmigte Gewerbehalle eines Familienbetriebs, in der Textilien gelagert werden. A stellt am einen Bauantrag auf Nutzungsänderung beim Bezirksamt Lichtenberg. Darin beschreibt er, wie er die beiden Kellerräume entsprechend seinen Geschäftsplänen als Hundepension einrichten möchte. Nachdem das Bezirksamt ihm Gelegenheit zur Äußerung gegeben hat, erhält A am von der Behörde einen ablehnenden Bescheid. Durch das Hundegebell sei eine Lärmbelästigung zu erwarten, die den Nachbarn in einem allgemeinen Wohngebiet nicht zumutbar sei. Im schlechtesten Fall hielten sich vier bellfreudige Hunde gleichzeitig auf der Wiese auf. Diese Form der natürlichen Kommunikation zwischen den Tieren könnten auch die Aufsichtspersonen nicht verhindern. Diese seien außerdem keine ausgebildeten Hundetrainer. A möchte sich seinen Traum nicht so leicht zerstören lassen und verfasst direkt ein Schreiben an die Behörde. Er ist der Auffassung, dass diese viel zu lange gebraucht hat, um auf seinen Bauantrag zu reagieren. Jetzt könne sie ihm nicht einfach eine verspätete Absage erteilen. Außerdem findet A, dass die Umgebung durch die Gewerbehalle ohnehin den Charakter eines allgemeinen Wohngebiets verloren habe. Seine Hundepension würde deshalb keine unzumutbare Störung der Nachbarn bedeuten. Das Bezirksamt teilt seine Ansicht nicht, dass eine Textillagerhalle den Charakter als allgemeines Wohngebiet faktisch aufhebt. Dass sie den Bescheid verspätet erteilt haben soll, sieht die Behörde auch nicht ein. Als A erneut einen ablehnenden Bescheid erhält, erhebt er fristgemäß Klage beim Verwaltungsgericht Aufgabe: Prüfen Sie gegebenenfalls in einem Hilfsgutachten die Erfolgsaussichten dieser Klage. 1

2 Inhaltsverzeichnis A) Zulässigkeit... 3 I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 I 1 VwGO... 3 II. Beteiligten- und Prozessfähigkeit... 3 III. Statthafte Klageart... 3 IV. Klagebefugnis, 42 II VwGO... 7 V. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren, 68 Abs. 1 VwGO... 7 VI. Frist, 74 II VwGO... 7 VII. Antragsgegner, 78 VwGO... 7 VIII. Zwischenergebnis... 7 B) Begründetheit... 8 I. Rechtmäßigkeit des Aufhebung Ermächtigungsgrundlage... 8 a) Anwendbarkeit der 48, 49 VwVfG auf Fiktionen... 8 b) Konkludente Aufhebung von Verwaltungsakten Einschlägige Ermächtigungsgrundlage: Rücknahme oder Widerruf? a) Genehmigungsbedürftigkeit b) Genehmigungsfähigkeit (1) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit (a) Bauliche Anlage i.s.v. 29 BauGB (b) Vereinbarkeit mit dem Bebauungsplan (i) Festsetzungen nach 30 BauGB ivm 4 Abs. 3 BauNVO (ii) Nicht störender Gewerbebetrieb nach 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO (iii) Nebenanlage im Sinne von 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO (c) Vereinbarkeit mit 34 BauGB (2) Bauordnungsrechtliche Zulässigkeit und weitere öffentlich- rechtliche Vorschriften (3) Zwischenergebnis Formelle Rechtmäßigkeit der Aufhebung Materielle Rechtmäßigkeit der Aufhebung II. Verletzung in eigenen Rechten III. Ergebnis der Begründetheit C) Gesamtergebnis

3 Lösung 1 Die Klage des A hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A) Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, 40 I 1 VwGO In Ermangelung einer aufdrängenden Sonderzuweisung ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß 40 Abs. 1 S. 1 VwGO in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art eröffnet. Man streitet um die Rechtmäßigkeit der Rücknahme einer Baugenehmigung. Die hierfür maßgeblichen Normen der Bln BauO, des BauGB und der BauNVO ermächtigen und verpflichten ausschließlich Hoheitsträger als solche, sind also öffentliches Recht (mod. Subjektstheorie). Der Streit ist nicht-verfassungsrechtlicher Art, abdrängende Sonderzuweisungen sind nicht ersichtlich. Der Verwaltungsrechtsweg ist eröffnet. II. Beteiligten- und Prozessfähigkeit A ist gemäß 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO beteiligten- und nach 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO prozessfähig. Das Land Berlin ist gemäß 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO beteiligtenfähig und nach 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig, vertreten durch den zuständigen Amtswalter des Bezirksamts, 25 Abs. 1 AZG, 36 Abs. 2 lit. a BezVG. III. Statthafte Klageart Die statthafte Klageart richtet sich nach dem Begehren des Klägers, vgl. 88 VwGO. A wendet sich gegen den ablehnenden Bescheid des Bezirksamtes. Er ist der Auffassung, dass dieser verspätet ergangen und deshalb nicht wirksam ist. Zunächst könnte man annehmen, es handele sich bei dem Behördenschreiben um die Versagung der Baugenehmigung. Dann wäre die Verpflichtungsklage in Form einer Versagungsgegenklage statthaft, 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO. Anders verhält es sich allerdings, wenn durch Fristablauf einen Monat nach Antragstellung eine Genehmigungsfiktion gemäß 1 Die Klausurlösung orientiert sich an einer Entscheidung des OVG NRW v A 529/12, juris. 3

4 70 Abs. 4 Satz 3 Bln BauO eingetreten ist. A hat seinen vollständigen Bauantrag am eingereicht und wurde erst am , also mehr als sechs Wochen später beschieden. Dann müsste zunächst für die beantragte Baugenehmigung das vereinfachte Verfahren nach 64 Bln BauO einschlägig sein, 70 Abs. 4 Satz 3 i.v.m. Satz 1 Bln BauO. Die Einrichtung der Hundepension müsste ein genehmigungspflichtiges Vorhaben nach 60 Bln BauO sein. Gemäß 60 Abs. 1 Satz 1 Bln BauO bedarf die Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung von Anlagen einer Genehmigung. Bei dem Einfamilienhaus des A handelt es sich unproblematisch um eine bauliche Anlage im Sinne von 2 Abs. 1 Bln BauO. A möchte seine zwei Kellerräume zu einer Hundepension umfunktionieren. Die Nutzung als gewerbliche Hundepension statt, wie bisher, ausschließlich zu Wohnzwecken stellt eine grundsätzlich genehmigungspflichtige Nutzungsänderung dar. Eine Konzentrationswirkung zugunsten anderer Genehmigungsverfahren nach 61 Bln BauO liegt nicht vor. Außerdem dürfte das Vorhaben nicht genehmigungsfrei oder von der Genehmigung freigestellt sein ( 62, 63 Bln BauO). Eine Nutzungsänderung ist nach 62 Abs. 2 Bln BauO genehmigungsfrei, wenn für die neue Nutzung keine anderen öffentlich-rechtlichen Anforderungen als für die bisherige Nutzung in Betracht kommen oder die Errichtung oder Änderung der Anlagen nach Absatz 1 verfahrensfrei wäre. Die gewerbliche Nutzung eines Gebäudes unterliegt anderen Anforderungen als die Nutzung zu Wohnzwecken und die Errichtung eines gewerblich genutzten Einfamilienhauses wäre nicht nach Abs. 1 verfahrensfrei. Eine Genehmigungsfreistellung nach 63 Bln BauO kommt nicht in Betracht, da das Vorhaben nicht im Geltungsbereich eines qualifizierten Bebauungsplans nach 30 Abs. 1 oder 2 BauGB liegt (Voraussetzung nach 63 Abs. 1 Nr. 1 Bln BauO). Das vereinfachte Genehmigungsverfahren findet nach 64 Bln BauO außerdem nur Anwendung, wenn es sich nicht um einen Sonderbau im Sinne des 2 Abs. 4 Bln BauO handelt. Die von A angestrebte Nutzungsänderung fällt unter keinen der in 2 Abs. 4 Bln BauO aufgeführten Sonderbauten. Es handelt sich somit um ein vereinfachtes Verfahren, in dem grundsätzlich eine Genehmigungsfiktion eintreten kann. Fraglich ist indes, ob im konkreten Fall die Monatsfrist bereits abgelaufen ist. Insbesondere ist zweifelhaft, wann die Frist des 70 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln begonnen hat. Nach 70 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln müssen hierzu alle für die Entscheidung notwendigen Stellungnahmen und Nachweise vorliegen. Mangels gegenteiliger Hinweise im Sachverhalt ist von der Vollständigkeit des Bauantrags zum Zeitpunkt der Antragstellung am auszugehen. 4

5 Gleichwohl könnte der Fristbeginn erst drei Wochen später liegen. 70 Abs. 4 Satz 2 BauO Bln enthält eine weitere Fiktionsvorschrift, wonach ein Bauantrag als vollständig gilt, wenn die Behörde vollends untätig bleibt und der Bürgerin weder die Vollständigkeit ihres Antrags bestätigt oder sie auf Mängel ihres Antrags hinweist. Eine solche Bestätigung hat A hier nicht erhalten. Somit stellt sich die Frage nach dem Verhältnis von 70 Abs. 4 Satz 2 BauO Bln und 70 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln. Versteht man die Frist des 70 Abs. 4 Satz 2 BauO Bln als Garantie einer Bearbeitungsfrist, die der Behörde die volle Zeit von drei Wochen zugstehen soll, um sich überhaupt erst ein Bild von der Vollständigkeit des Bauantrags zu machen, bevor sie die von 70 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln geforderte Bestätigung versenden muss ohne rechtliche Nachteile befürchten zu müssen, liegt es nahe, auch bei von Anfang an vollständigem Bauantrag die Frist des 70 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln erst mit Eintritt der Vollständigkeitsfiktion laufen zu lassen (so wohl OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v OVG 2 S 79.10, juris, Rz. 16). Korrekturhinweis: Folgt eine Bearbeitung der Linie des OVG Berlin-Brandenburg darf dies selbstverständlich nicht zu einem Punktabzug führen, auch wenn die Bearbeitung dann bei der Prüfung eines Verpflichtungsbegehrens nicht mehr zu den Problemen der 48, 49 VwVfG kommt! Entscheidend ist allein, dass die Fiktionsproblematik und hier v.a. die Genehmigungsfiktion überhaupt gesehen wird. Geht eine Bearbeitung zusätzlich auf die Problematik des Zusammenspiels von Vollständigkeitsfiktion und Fristbeginn für die Genehmigungsfiktion ein, ist dies besonders zu honorieren. Dagegen spricht freilich der Wortlaut des 70 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln, der auf das tatsächliche Vorliegen der entscheidungsrelevanten Gesichtspunkte abstellt. Dagegen spricht aber auch, dass sowohl die Genehmigungs- als auch die Vollständigkeitsfiktion den Schutz der Bürgerin vor einer Verschleppung des Verfahrens bezwecken. Dann muss jedoch beim von Anfang an vollständigen Bauantrag auch die Frist des 70 Abs. 3 Satz 1 BauO Bln mit der tatsächlichen Antragstellung zu laufen beginnen. Anderenfalls hätte es die Behörde in der Hand, die Genehmigungsfiktion des 70 Abs. 4 Satz 3 BauO Bln allein durch ein (rechtswidriges) Unterlassen der Vollständigkeitsbestätigung um bis zu drei Wochen hinauszuzögern. Gegen die Einordnung der Frist des 70 Abs. 4 Satz 2 BauO Bln als Bearbeitungsfrist spricht ferner, dass der Behörde die Vollständigkeitsprüfung nach 70 Abs. 1 Satz 1 BauO Bln innerhalb von zwei Wochen aufgegeben ist und die Bestätigung unverzüglich ( 70 Abs. 1 Satz 2 BauO Bln) erfolgen soll. Schließlich spricht auch die 5

6 Generalnorm des 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG i.v.m. 1 Abs. 1 VwVfG Bln für einen Beginn des Fristlaufs zum Zeitpunkt der tatsächlichen vollständigen Antragstellung. Diese Regelung tritt zwar als generelle Norm hinter die speziellen Vorschriften der BauO Bln zurück. Bei Zweifeln hinsichtlich der Regelungen des speziellen Gesetzes müssen indessen die allgemeinen Verfahrensregeln als Auslegungshilfen hinzugezogen werden, so dass (mögliche) Ausnahmetatbestände jedenfalls eine enge Auslegung erfahren. Somit sind die 42a Abs. 2 Satz 2 VwVfG und 70 Abs. 3 Satz 2 BauO Bln weit, 70 Abs. 4 Satz 2 BauO Bln ist hingegen eng auszulegen. Mithin ist für den Fristbeginn der Zeitpunkt der tatsächlichen Antragstellung durch den A am maßgeblich, zu dem der Behörde ein vollständiger Bauantrag vorlag. Folglich ist die Monatsfrist des 70 Abs. 3 BauO Bln am abgelaufen; der A hatte zu diesem Zeitpunkt eine fiktive Baugenehmigung inne, 70 Abs. 4 Satz 3 BauO Bln. Das Begehren des A richtet sich damit nicht auf die Erteilung einer Baugenehmigung, die ihm die Behörde verwehrt. Vielmehr möchte er den Bescheid vom beseitigen, sodass die Genehmigungsfiktion wieder aufleben kann. Es ergäbe auch keinen Sinn, seinen Antrag als Verlangen nach einer schriftlichen Bestätigung der Fiktion im Sinne von 70 Abs. 4 Satz 5 Bln BauO zu verstehen. Denn die nachher ergangene Versagung bliebe im Raum. Für die Auslegung des Inhalts der Behördenäußerung ist analog 133, 157 BGB der objektive Empfängerhorizont eines Durchschnittsbürgers maßgeblich. Aus der Sicht des durchschnittlichen Adressaten muss sich das Verhalten der Behörde so verstehen, dass sie den durch die Genehmigungsfiktion eingetretenen Zustand rückgängig machen will. Unerheblich dafür ist, dass die Behörde sich der fingierten Baugenehmigung unter Umständen gar nicht bewusst war. Es kommt hier auf die Perspektive des durchschnittlichen Adressaten an. Naheliegend ist deshalb, den ablehnenden Bescheid als eine konkludente Rücknahme der Genehmigung zu verstehen. Die Fiktion hat die gleiche Wirkung wie ein entsprechender Verwaltungsakt, der ordnungsgemäß zustande gekommen und bekanntgegeben ist. Die Aufhebung ist als actus contrarius deshalb auch ein Verwaltungsakt im Sinne von 35 Satz 1 VwVfG und kann im Wege der Anfechtungsklage beseitigt werden. Statthafte Klageart ist deshalb die Anfechtungsklage gemäß 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO. Korrekturhinweis: Wer die Fiktion nicht sieht, muss konsequenterweise von einer Verpflichtungsklage ausgehen und in der Begründetheit einen Anspruch aus 71 Abs. 1 Bln BauO auf Erteilung einer Baugenehmigung prüfen. Dies muss einen 6

7 Punkteabzug geben, weil es sich bei der verfahrensrechtlichen Aufhängung um eines der Kernprobleme der Klausur handelt. Gleichwohl sollte die Klausur auch mit einer guten Lösung der Verpflichtungsklage in Zulässigkeit und Begründetheit, die auf die Fiktion nicht eingeht, solide mit ausreichend oder - bei im Übrigen sehr guter Lösung - auch mit befriediegend zu bestehen sein. Die für die Begründung der Genehmigungsfiktion notwendigen Ausführungen zur Genehmigungsbedürftigkeit finden sich dann freilich nicht hier, sondern in der Begründetheitsprüfung. Selbst, wer von einer Genehmigungsfiktion ausgeht, mag unter Umständen hier nur verkürzt auf das vereinfachte Verfahren nach 64 Bln BauO hinweisen und die ausführliche Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit der Begründetheitsprüfung überlassen. IV. Klagebefugnis, 42 II VwGO Die Klage des A ist nur dann zulässig, wenn dieser klagebefugt ist, also die Verletzung eines subjektiven-öffentlichen Rechts durch die Rücknahme der Baugenehmigung geltend machen kann, 42 Abs. 2 VwGO. A ist Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes und somit im Sinne der sogenannten Adressatentheorie klagebefugt, da jedenfalls die Möglichkeit der Verletzung in Art. 2 Abs 1 GG besteht. V. Ordnungsgemäß durchgeführtes Vorverfahren, 68 Abs. 1 VwGO A hat in einem Schreiben als Reaktion auf den ersten Bescheid seine Auffassung dargelegt. Mangels anderer Angaben ist davon auszugehen, dass dieser Widerspruch form- und fristgerecht eingelegt wurde. Der daraufhin ergangene erneute Ablehnungsbescheid ist als Widerspruchsbescheid zu deuten. Ein Vorverfahren ist damit durchgeführt worden. VI. Frist, 74 II VwGO Die Klage wurde fristgerecht eingereicht. VII. Antragsgegner, 78 VwGO Richtiger Klagegegner ist gemäß 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO das Land Berlin als Rechtsträgerin des Bezirksamts. VIII. Zwischenergebnis Die Anfechtungsklage des A ist zulässig. 7

8 B) Begründetheit Die Anfechtungsklage des A ist begründet, soweit die angefochtene Aufhebung rechtswidrig ist und den A in seinen Rechten verletzt, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO. I. Rechtmäßigkeit des Aufhebung 1. Ermächtigungsgrundlage Als Ermächtigungsgrundlage für die ablehnende Entscheidung der Behörde kommen die Vorschriften über die Aufhebung von Verwaltungsakten in Betracht, namentlich die Rücknahme nach 48 VwVfG und der Widerruf nach 49 VwVfG, in Berlin anwendbar über 1 Abs. 1 VwVfGBln. a) Anwendbarkeit der 48, 49 VwVfG auf Fiktionen Auch eine durch Fiktion entstandene Baugenehmigung kann zurückgenommen oder widerrufen werden. 2 Sie hat die gleiche Wirkung wie ein entsprechender Verwaltungsakt, der ordnungsgemäß zustande gekommen und bekanntgegeben ist. 3 b) Konkludente Aufhebung von Verwaltungsakten Allerdings ist die Aufhebung der Fiktion nicht ausdrücklich erfolgt. Der Sachverhalt gibt den Hinweis, dass die Behörde die Bedenken des A wegen der verspäteten Genehmigungsversagung nicht teilt. Es ist daher naheliegend, dass der Behörde im Zeitpunkt des Schreibens gar das Bewusstsein fehlte, dass eine Genehmigungsfiktion eingetreten ist. Sie ging davon aus, den Bauantrag des A erstmals durch eine Versagung zu bescheiden. Ein Verwaltungsakt kann jedoch auch konkludent aufgehoben werden, indem ein abweichender Bescheid zum Regelungsgegenstand des ursprünglichen Verwaltungsakts erlassen wird. Voraussetzung ist allerdings, dass ein dahingehender Wille der Behörde besteht. Ob allein aus der Tatsache, dass ein abweichender Verwaltungsakt erlassen wurde, automatisch auf den 2 Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2011, Rn. 497; Feldmann/Groth/Aschmann, GE 2006, 299 (302); vgl. auch die allgemeine Formulierung zur Genehmigungsfiktion in 42a Abs. 1 Satz 2 VwVfG: Die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren gelten entsprechend. 3 Sie ist nur dogmatisch gesehen keiner, schon weil das Schweigen der Behörde keine Regelung darstellt, Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 2011, Rn. 492; Eisenmenger, in: Fehling/Kastner, Handkommentar Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2013, 42a VwVfG, Rn.16. 8

9 Aufhebungswillen der Behörde geschlossen werden darf, ist umstritten. 4 Es stellt sich hier also die Frage, ob die Ablehnung der Baugenehmigung in Verkennung der Genehmigungsfiktion als eine Aufhebung der durch Fiktion erteilten Genehmigung verstanden werden kann. Aus Gründen der Rechtssicherheit könnte man verlangen, dass der Wille zur Aufhebung der vorherigen Genehmigung erkennbar sein muss. 5 Denn nur wenn sich Anhaltspunkte aus dem Verwaltungsakt selbst ergeben und das für den Bürger sichtbar ist, wissen alle Beteiligten um die Aufhebung. Folgt man dieser Ansicht, muss der spätere Bescheid als rechtswidrig oder gar nichtig bewertet werden. Denn ein deutlicher Hinweis ist in dem Schreiben der Behörde an A jedenfalls nicht zu finden. Die herrschende Meinung setzt auf eine klare Abgrenzung zum ausdrücklichen Handeln und stellt keine besonderen Anforderungen an die Erkennbarkeit des Behördenwillens. 6 Danach reicht es aus, dass die Behörde einen späteren, dem Ausgangsverwaltungsakt widersprechenden Verwaltungsakt erlässt. Selbst das Bewusstsein, dass ein Widerspruch besteht, ist nicht erforderlich. Eine konkludente Aufhebung lässt sich nur dann nicht mit Hilfe der Auslegung ermitteln, wenn die Behörde ausdrücklich davon ausgeht, dass bisher kein Verwaltungsakt existiert. Zwar führt die strengere Auffassung die Rechtssicherheit als einen Grund für ihre Andeutungstheorie an. Jedoch stellt sich die Frage, ob tatsächlich rechtssichere Ergebnisse erzielt werden, wenn sich der Aufhebungswille gerade aus dem Verwaltungsakt ergeben muss. Im Einzelfall ist es besonders schwer zu beurteilen, wie präzise der Wille angedeutet sein muss, ohne, dass die Behörde ihn ausdrücklich äußert. Für den Bürger ist der Widerspruch und damit der gegenläufige Wille der Behörde wie im vorliegenden Fall hingegen auch erkennbar, wenn er Adressat zweier sich widersprechender Verwaltungsakte ist. Die herrschende Ansicht beruht auf der Auslegung aus Perspektive eines objektiven Empfängers, 133, 157 BGB analog, und beachtet auf diese Weise die Interessen des Bürgers. Gegen die strenge Handhabung spricht auch, dass sie einen verschwindend geringen Anwendungsbereich für konkludente Aufhebung lässt. Zudem will eine Behörde schon wegen ihrer Gesetzesbindung im Zweifel gesetzeskonform handeln. Ihr Handeln entsprechend 4 Hullmann/Zorn, NVwZ 2009, 756 (760 f.). 5 OVG Münster, NVwZ, 1993, 75 (76); OVG Saarlouis, NVwZ-RR 2006, 678 (679). 6 Kopp/Ramsauer, 9. Aufl., 48, Rn. 29. Wohl auch Greinacher/Helmes, NVwZ 2008, 12 (15); Hullmann/Zorn, NvWZ 2009, 756 (760). 9

10 auszulegen ist also keine Unterstellung, sondern wird üblicherweise dem zu ermittelnden Willen der Behörde entsprechen. 7 Die strengere Ansicht hat hingegen zur Folge, dass jeder spätere Verwaltungsakt rechtswidrig oder gar nichtig wäre, selbst wenn sich die Behörde mit den widerstreitenden Interessen ausgiebig befasst hat. Dieses Ergebnis liegt weder im Interesse der Behörde, noch der Bürger. Aus diesen Gründen wird die Möglichkeit einer konkludenten Aufhebung mit der herrschenden Ansicht bejaht. Korrekturhinweis: Die Kenntnis dieses Meinungsstreits kann kaum vorausgesetzt werden. Insofern ist es bereits als außerordentlich gute Leistung zu sehen, wenn das Problem der konkludenten Aufhebung erkannt und vertretbar gelöst wird. Die meisten Bearbeiter werden soweit sie die Genehmigungsfiktion überhaupt gesehen haben ohne Weiteres von einer Aufhebung ausgehen. Auch dann kann die Gesamtleistung durchaus noch im oberen Punktespektrum liegen. Wer sich hier der Minderheitenmeinung anschließt, müsste jedenfalls hilfsgutachtlich weiterprüfen. 2. Einschlägige Ermächtigungsgrundlage: Rücknahme oder Widerruf? Die Aufhebung erfolgt durch Rücknahme ( 48 VwVfG) oder Widerruf ( 49 VwVfG) des ursprünglichen Verwaltungsakts, je nachdem ob dieser rechtswidrig oder rechtmäßig ergangen ist. Die Rechtsgrundlage ist daher davon abhängig, ob die fingierte Baugenehmigung rechtmäßig ist. Da es sich bei dem aufzuhebenden Verwaltungsakt um eine Genehmigungsfiktion handelt und die Behörde nicht tätig geworden ist, kann es auf die formelle Rechtmäßigkeit und deren Verfahrensvoraussetzungen nicht ankommen. Korrekturhinweis: Es ist auch möglich, dass die Frage, ob 48 VwVfG oder 49 VwVfG einschlägig ist (also die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Genehmigungsfiktion) unten im Rahmen der materiellen Rechtmäßigkeit geprüft wird. a) Genehmigungsbedürftigkeit Die von A beantragte Nutzungsänderung ist nach 60 Bln BauO genehmigungsbedürftig. Aus den 61, 62, 63 Bln BauO ergibt sich nichts anderes. (s.o.) 7 Ritgen, in: Knack, VwVfG, 48, Rn

11 Korrekturhinweis: Wer die Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit nicht schon oben bei der Begründung der Genehmigungsfiktion gemacht hat, muss das hier freilich ausführlicher prüfen. b) Genehmigungsfähigkeit Die fingierte Baugenehmigung müsste außerdem für ein genehmigungsfähiges Vorhaben ergangen, also materiell rechtmäßig sein. Denn es wird nur der Verwaltungsakt, nicht aber dessen Rechtmäßigkeit fingiert. Der Prüfungsumfang für die materielle Rechtmäßigkeit richtet sich nach der Art des Verfahrens in dem die Baugenehmigung erteilt wird. Hier liegt ein einfaches Genehmigungsverfahren gemäß 64 Bln BauO vor, in dessen Rahmen die Vereinbarkeit des Vorhabens mit 29 ff BauGB (Nr. 1) sowie ausgewählten Vorschriften des Bauordnungsrecht (Nr. 2) und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften geprüft werd, soweit eine Konzentrationswirkung zugunsten des Baugenehmigungsverfahrens besteht (Nr. 3) (1) Bauplanungsrechtliche Zulässigkeit (a) Bauliche Anlage i.s.v. 29 BauGB Die 30 ff. BauGB gelten für die Errichtung, Änderung oder Nutzungsänderung von baulichen Anlagen gemäß 29 BauGB. Das Einfamilienhaus ist auch eine bauliche Anlage im bauplanungsrechtlichen Sinne. Hinsichtlich der Nutzungsänderung ergeben sich keine Unterschiede zu obigen Ausführungen, sodass die 30 ff. BauGB Anwendung finden. (b) Vereinbarkeit mit dem Bebauungsplan (i) Festsetzungen nach 30 BauGB ivm 4 Abs. 3 BauNVO Für das Grundstück des A existiert der Bebauungsplan Nr. 285, der die Umgebung als allgemeines Wohngebiet i.s.v. 4 BauNVO ausweist. Da keine Regelungen über das Maß der Nutzung getroffen sind, handelt es sich gemäß 30 Abs. 3 BauGB um einen einfachen Bebauungsplan, der für die Zulässigkeit eines Vorhabens insofern maßgeblich ist, als er Festsetzungen enthält. Darüber hinaus richtet sich daher die Vereinbarkeit mit dem Bauplanungsrecht nach 34, 35 BauGB. Aus dem Sachverhalt ergeben sich keine Hinweise, die an der Wirksamkeit des Bebauungsplans zweifeln lassen. Insbesondere hat die Umgebung ihren Charakter als allgemeines Wohngebiet nicht durch die genehmigte Lagerhalle verloren. Das wäre nur dann 11

12 der Fall, wenn die Festsetzung als allgemeines Wohngebiet und damit der Bebauungsplan durch die Gewerbehalle funktionslos und somit unwirksam geworden wäre. 8 Das Gebiet ist allerdings nach wie vor faktisch überwiegend durch Wohnbebauung geprägt. Bei der Gewerbehalle handelt es sich erkennbar um einen Fremdkörper, der zudem am östlichen Rand der Wohnbebauung an der Grenze zum festgesetzen Mischgebiet liegt. Darüber hinaus stellt eine Lagerhalle für Textilien keinen besonderen Störfaktor dar. Die Festsetzung als allgemeines Wohngebiet bleibt demnach wirksam. Die von A beantragte Nutzungsänderung müsste also mit den Festsetzungen des Bebauungsplans als allgemeines Wohngebiet übereinstimmen. Durch die Umwandlung der Kellerräume verliert das Einfamilienhaus des A dann den Charakter eines Wohnhauses im Sinne von 4 Abs. 1 Nr. 1 BauNVO, wenn die Nutzungen gewerblicher Natur sind und nicht bloße Gelegenheitsnutzungen. Unter letztere fällt beispielsweise die in einem allgemeinen Wohngebiet als Annex zur Wohnnutzung zulässige hobbymäßige Hundehaltung. Der Begriff des Gewerbes ist ein eigenständiger Begriff des Planungsrechts, der weder im BauGB noch in der BauNVO definiert ist. Als Ausgangspunkt für die Begriffsbestimmung kann aber das Gewerberecht dienen. A möchte seine Hundepension mit zehn Hunden und rund um die Uhr betreiben und dafür sogar zwei Helfer einstellen. Dabei handelt es sich um eine erlaubte, auf Dauer angelegte und selbständige Tätigkeit. Es ist auch davon auszugehen, dass A diese mit Gewinnerzielungsabsicht ausübt. Weder zählt die Tätigkeit zu den freien Berufen, noch kann sie der Urproduktion zugeordnet werden. Somit betreibt A ein Gewerbe. Das Haus des A verliert seinen Charakter als Wohnhaus und fällt nicht unter die Festsetzungen gemäß 4 Abs. 1 BauNVO. (ii) Nicht störender Gewerbebetrieb nach 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO Allerdings könnte es sich bei der Hundepension um einen ausnahmsweise zulässigen sonstigen nicht störenden Gewerbebetrieb nach 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO handeln. Dafür müsste es sich bei der Hundepension um ein nicht störendes Gewerbe handeln. Für diese Prognose wird eine typisierende Betrachtungsweise zugrunde gelegt. Kann der streitbare Gewerbebetrieb also einer typischen Betriebsform zugeordnet werden, darf von den sich normalerweise hieraus ergebenden Störungen grundsätzlich ausgegangen werden. Ein Betrieb stört und kann somit nicht nach Absatz 3 Nr. 2 zugelassen werden, wenn er nach seiner typischen Nutzungsweise nicht gebietsverträglich ist. Bedeutsam für die Beurteilung der 8 Zu den Anforderungen an die Funktionslosigkeit vgl. BVerwGE 54, 5 = NJW 1977, 2325; BVerwGE 109,

13 Gebietsverträglichkeit sind alle mit der Zulassung des Betriebs nach seinem Gegenstand, seiner Struktur und Arbeitsweise typischerweise verbundenen Auswirkungen auf die nähere Umgebung; dabei sind die Art und Weise der Betriebsvorgänge, der Umfang, die Häufigkeit und die Zeitpunkte dieser Vorgänge, der damit verbundene An- und Abfahrtsverkehr sowie der Einzugsbereich des Betriebs zu berücksichtigen. 9 Bei dem Betrieb mit Platz für zehn Hunde und Außenbetrieb handelt es sich um eine normal große Pension. Sie nimmt die Tiere die ganze Woche, am Wochenende und auch über Nacht auf, weshalb zu jeder Zeit mit Lärmbelästigungen zu rechnen ist. Insbesondere durch den Auslauf auf der Wiese sind über das übliche Maß hinausgehende Störungen der Nachbarn zu erwarten. Durch das Anleinen der Hunde und die Begleitung durch zwei Aufsichtspersonen kann lautes Gebell der Hunde als deren natürliches Kommunikationsmittel nicht verhindert werden. Zudem geht es nicht um ein einmaliges oder mehrfach kurzzeitiges Ausführen von vier Hunden auf dem Grundstück. In dem Bauantrag findet sich keine zeitliche Begrenzung der Wiesennutzung. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass die Hunde ihren Auslauf während Ruhezeiten, früh morgens oder spät abends bekommen. Im ungünstigsten Fall sind täglich bis zu zehn bellfreudige Hunde auszuführen. Die Umgebung von A s Grundstück ist geprägt durch Wohnbebauung und einzelne kleine Läden und Kneipen. Eine lärmende Hundepension verträgt sich mit dieser Umgebung nicht. Nach diesen Erwägungen handelt es sich nicht um einen nicht störenden Gewerbebetrieb im Sinne von 4 Abs. 3 Nr. 2 BauNVO. Der Betrieb des A widerspricht somit den Festsetzungen des Bebauungsplans. (iii) Nebenanlage im Sinne von 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO Auch fällt der Betrieb nicht unter die Kategorie der zulässigen Nebenanlage im Sinne von 14 Abs. 1 Satz 2 BauNVO, denn dafür müsste es sich um eine Hundehaltung in dem für einzelne Haushalte üblichen Umfang handeln. Der ist bei dem Betrieb einer Hundepension mit zehn Hunden deutlich überschritten. (c) Vereinbarkeit mit 34 BauGB Gemäß 30 Abs. 3 BauGB richtet sich die Zulässigkeit eines Vorhabens im Übrigen also soweit der Bebauungsplan keine Festsetzungen trifft nach den 34, 35 BauGB. Das Grundstück des A befindet sich innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils und somit im Innenbereich, für den der 34 BauGB einschlägig ist. Die Art der Nutzung 9 So zusammenfassend BVerwG, Beschl. vom B juris. 13

14 bestimmt sich bereits nach dem einfachen Bebauungsplan, so dass nach 30 Abs. 3 ivm 34 BauGB nur noch das Maß der baulichen Nutzung, die Bauweise, die überbaubare Grundstücksfläche und die gesicherte Erschließung geprüft werden. Hier ergeben sich jedoch aus dem Sachverhalt keine Bedenken. (2) Bauordnungsrechtliche Zulässigkeit und weitere öffentlich- rechtliche Vorschriften Verstöße gegen das im Rahmen des vereinfachten Genehmigungsverfahrens zu prüfende Bauordnungsrecht sind hier ebenso wenig ersichtlich, wie andere öffentlich-rechtliche Anforderungen, die wegen einer Konzentrationswirkung zugunsten des Baugenehmigungsverfahrens nicht geprüft würden. (3) Zwischenergebnis Die fingierte Genehmigung ist somit rechtswidrig. Für eine Aufhebung ist 48 VwVfG die einschlägige Ermächtigungsgrundlage. Korrekturhinweis: a. A. hier nur schwer vertretbar. 3. Formelle Rechtmäßigkeit der Aufhebung Die Rücknahme müsste formell rechtmäßig ergangen sein. Sie ist selbst Verwaltungsakt und ihre Zuständigkeits- und Formerfordernisse richten sich grundsätzlich nach den Vorschriften für den zurückzunehmenden Verwaltungsakt, also hier der Baugenehmigung. Als Baubehörde ist das Bezirksamt gemäß 4 Abs. 2 S. 1 AZG, 2 Abs. 4 ASOG und Nr. 15 Abs. 1 ZustKatOrd zuständig. Da es sich bei der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsaktes um eine belastende Regelung handelt, muss der Adressat angehört werden, 28 VwVfG. A wurde vom Bezirksamt, spätestens im Rahmen der Durchführung des Widerspruchsverfahrens, die Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt. Dem Rücknahmebescheid wurde außerdem eine Begründung beigefügt, 39 VwVfG. Auch die Schriftform gemäß 37 VwVfG ist eingehalten. Die Rücknahme ist formell rechtmäßig ergangen. 4. Materielle Rechtmäßigkeit der Aufhebung Mit der fingierten Baugenehmigung hat die Behörde einen den A begünstigenden Verwaltungsakt zurückgenommen, der keine Geld- oder Sachleistung gewährt. Deshalb 14

15 richtet sich Rechtmäßigkeit der Rücknahme nach 48 Abs. 1 Satz 2 ivm Abs. 3 VwVfG. Es handelt sich dabei um eine Ermessensentscheidung. Fraglich ist aber, ob die Behörde ihr Rücknahmeermessen hier überhaupt ausgeübt hat. Der Sachverhalt weist darauf hin, dass die Behörde nicht einsieht, dass sie die Versagung der Genehmigung verspätet erteilt hat. Es ist daher naheliegend, dass die Behörde sich der Fiktion nicht bewusst war und davon ausging, den Antrag des A erstmals zu bescheiden. Nicht nur hat sie damit kein Ermessen im Bezug auf die Rücknahme ausgeübt. Da sie davon ausging, die Genehmigungsfähigkeit an sich zu entscheiden, sah sie sich gebunden, denn dabei handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung. Darin liegt auch kein Widerspruch zu der Auslegung des Bescheids als Aufhebung der Baugenehmigungsfiktion. Diese entsprach sowohl dem Willen der Behörde, als auch dem Verständnis aus Empfängerperspektive. Die Rücknahme der fingierten Baugenehmigung ist deshalb wegen Ermessensausfall rechtswidrig. II. Verletzung in eigenen Rechten Als Adressat des rechtswidrigen Verwaltungsaktes ist A in seinen Rechten verletzt. III. Ergebnis der Begründetheit Die Rücknahme der rechtswidrigen fingierten Genehmigung ist mangels Ermessensausübung rechtswidrig und A dadurch in seinen Rechten verletzt. Die Anfechtungsklage ist somit begründet. C) Gesamtergebnis Die Anfechtungsklage des A ist zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg. [Das bringt dem A langfristig freilich wenig, da die rechtswidrige fiktive Genehmigung jederzeit unter ordnungsgemäßer Ausübung des Ermessens zurückgenommen werden kann.] Korrekturhinweis: Diejenigen Bearbeiter, die die Genehmigungsfiktion nicht erkennen oder sich dem OVG Berlin-Brandenburg anschließen und damit eine Verpflichtungsklage auf Erteilung der Baugenehmigung annehmen, prüfen in der Begründetheit einen Anspruch aus 71 Abs. 1 Bln BauO. Dieser besteht, wenn es sich um ein genehmigungspflichtiges Vorhaben nach 60 Abs. 1 Bln BauO handelt und dem Vorhaben keine öffentlich-rechtlichen Vorschriften entgegenstehen, die im 15

16 einschlägigen bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren zu prüfen sind. Auch diese Bearbeiter müssen also zu einer Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit nach Bln BauO, zur Bestimmung des einschlägigen vereinfachten Genehmigungsverfahrens ( 64 Bln BauO) und zur Überprüfung der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens kommen. Dass dieser Weg einen deutlich geringeren Schwierigkeitsgrad aufweist, liegt auf der Hand. Eine Klausur, die sich mit der Genehmigungsfiktion überhaupt nicht auseinandersetzt, kann nicht als gleichwertige Alternativlösung angesehen werden. Dennoch sollten auch diese Bearbeiter eine reelle Chance haben, mit den dargebotenen baurechtlichen Kenntnissen die Klausur solide zu bestehen. Ist die Lösung im Übrigen gar nicht zu beanstanden, mag das sogar für eine Benotung im oberen befriedigenden Bereich ausreichen. Eine Benotung im oberen Notenspektrum (gut oder besser) sollte aber den Bearbeitern vorbehalten bleiben, die die Fiktion erkennen, gleich ob dann der hier vorgeschlagene Weg über die 48, 49 VwVfG gegangen oder die Lösung des OVG Berlin-Brandenburg präferiert wird. Im Übrigen mag bei der Bewertung als Orientierung etwa folgende Punkteverteilung dienen (angegeben sind jeweils maximale Punktzahlen für eine Ideallösung): - für die Zulässigkeit allgemein: bis zu 3 Pkte - für die statthafte Klageart, wenn die Genehmigungsfiktion gesehen wird (inkl. Genehmigungsbedürftigkeit und Feststellung, dass das vereinfachte Genehmigungsverfahren einschlägig ist): weitere 3 Pkte - für die Begründetheitsprüfung allgemein (Aufbau und Gesamtstimmigkeit der Prüfung), wenn eine Aufhebung und damit inzident die Rechtmäßigkeit der fiktiven Baugenehmigung geprüft wird: bis zu 3 Pkte - für die Ermächtigungsgrundlage 48, 49 VwVfG (inkl. Problem der konkludenten Aufhebung): bis zu 3 Pkte - für die Genehmigungsbedürftigkeit (wenn nicht bereits oben bewertet): 1 Pkt 16

17 - für die baurechtliche Zulässigkeit des Vorhabens (bei der Frage der Rechtmäßigkeit der fiktiven Baugenehmigung, sonst als Anspruchsvoraussetzung bei 71 Abs. 1 Bln BauO): bis zu 6 Pkte 17